LIV. II. II" TART

TITIIK I. THÉORIE GENERALE.

peut paraître parfaitement suffisante aux yeux du juriste positif. Mais pour nous, pour le but que nous nous proposons^ nous ne pouvons nous contenter d'une pareille définition. Elle ne contient au fond qu'une descfiylion^ qu'une indication de la manifestation extérieure du droit. Nous devons exiger que la réponse porte sur l'essence intime du droit, afin de pouvoir nous servir de point de départ et d'appui pour les recherches qui suivent.

Cette réponse, c'est la philosophie du droit qui doit nous la donner. Tandis que Kant et son école ne se sont point élevés, dans leur définition, au-dessus de la manifestation extérieure du droit : la contrainte C^''), Hegel — et sciemment ou non, son influence est devenue régulatrice pour la jurisprudence positive nouvelle — a placé la substance du droit, tant dans le sens objectif que dans le sens subjectif, dans la volonté. Le progrès était incontestable. Mais en s'en tenant exclusivement à l'élément de volonté, ce système s'est écarté de la véritable voie, et a abouti, comme le principe de la contrainte de Kant, à ériger l'idée du droit en un pur formalisme. On ne peut donner l'essence du droit, dans le sens objectif, sous une forme plus concise et plus frappante, qu'en disant qu'il est Is. volonté générale. Il est en eïïet de l'essence du droit de se réaliser, quel que puisse être son but, son objet, son contenu. Or, pour se réaliser il faut que le droit en ait le pouvoir; et l'organe, le dépositaire de ce pouvoir, c'est la volonté. C'est la volonté, la volonté seule, qui érige en règle

(Wening-Ingenheim). a l'aide de pareilles définitions on change un thaler argent contre un thaler-papier, et on est aussi avancé qu'auparavant. Qu'est-ce que le droit? 'Lsl faculté d'agir, etc.; voilà le thaler-papier, Qu'est-ce que la faculté? Le droit d'agir ; voilà qu'on nous rend le thalerargent — ce sont là des définitions dans lesquelles on se borne à changer les mots sans traduire les idées.

(*^") Metaphys. Anfangsgründen der Rechtslehre. Introduction : « Droit u et faculté de contraindre signifient donc la môme chose.

du droit, en droit réel, véritable, les zV/^ö.? juridiques — celles du législateur dans les lois, celles du peuple dans les coutumes. C'est la volonté qui en fait des forces, qui modèlent et dirigent la vie. Sans cette manifestation de leur force pratique, obtenue à l'aide d'une réalisation constante, elles ne sont plus que des idées, des opinions comme toutes les autres, elles ne sont point des règles du droit. Cette définition est suffisante pour l'exposition dogmatique du droit. Elle exprime exactement le caractère positif et réel du droit, seul élément qu'il importe de mettre en relief à ce point de vue. Mais elle ne peut prétendre à une exactitude absolue. Il j manque en effet l'indication du contenu de la volonté ; or, du moment que l'on veut formuler le principe même de la volonté, l'on tombe dans la sophistique.

Pour le but que nous poursuivons dans cet ouvrage, le principe de la volonté ne nous intéresse qu'en tant qu'il explique le droit dans le sens subjectif. Veut-on dire que le droit de l'individu doit rester en relation avec la volonté générale, de telle manière que la volonté individuelle ne puisse s'exercer qu'à Ja condition d'être couverte par la volonté générale? Cela est parfaitement exact. Ce n'est qu'autant que ce rapport d'égalité existe entre la volonté générale et la volonté individuelle, que la première communique sa puissance à la seconde, et que le droit objectif devient subjectif. Mais si l'équilibre est détruit, la volonté individuelle reste impuissante; elle ne peut dépasser les limites que lui assigne la volonté générale. C'est dans ce sens que l'on peut dire, que le droit est l'unité concrète de la volonté de l'État et des particuliers (Kierulff), ou un fragment de volonté générale devenu concret et vivant dans la personne privée. Mais il en est tout autrement, lorsque l'on place la substance du droit subjectif dans la volonté individuelle, de même que l'on place celle du droit objectif dans la volonté générale. Depuis Hegel, la jurisprudence positive a de plus en plus suivi ce système, qui non seulement est incomplet, mais encore

faux De ce que ma volonte ne pßut aller au-delà de la

volonté générale, il ne suit point que celle-ci n'ait un pouvoir plus grand que la mienne, c'est-à-dire que je ne puisse avoir un droit qui ait son fondement, non dans ma volonté propre, mais dans la volonté de la loi.

C'est en perdant de vue cette vérité, que l'opinion que nous critiquons en arrive très logiquement à identifier d'une manière complète le droit subjectif avec le principe de la volonté. Pour elle, la volonté est le but final de tout droit ; capacité juridique et capacité de vouloir, deviennent des termes équivalents; le droit apparaît comme un fragment circonscrit de substance de volonté. Les types juridiques abstraits établis par la loi : les principes de la propriété, de l'obligation, etc., ne deviennent concrets et vivants, que parce que la volonté individuelle les remplit, les anime, parce qu'elle simjmse dans la cliose (^*^^).

^188) Nous parlerons ailleurs de l'importance du rôle de la volonté dans Vétablissement du droit. Il s'agit ici de son importance pour le p7nncipe, pour. le cow^éww du droit. Nous supposons donc le droit lui-même comme déjà acquis.

^489) gur Hegfx, V. la note suivante. Sur les définitions en cours, v. les manuels de Pandectes de Arndts, (Domination de la volonté quant à un objet), Sintenis, (Une volonté personnelle érigée en a olonté de tous) Windscheid, (Un certain contenu de volonté, dont l'ordre juridique décide, dans un cas concret, qu'il peut être opposé à toute autre volonté). PucHTA a suivi jusqu'au bout les conséquences logiques de cette conception. V. ses Pandectes, § 22 : « Les personnes sont les sujets de la volonté Jî ainsi considérée comme pouvoir.... la personnalité est donc la possi- 5, bilité subjective d'une volonté juridique, d'une puissance juridique, n

118. « Le droit de personnalité indépendante.... manque au Jilius fami- 55 lias. 55 V. aussi la note b : "Le principe du droit ancien reposait sur 55 l'incapacité d'avoir des droits patrimoniaux, celui du droit nouveau 55 sur l'incapacité de disposer, n'importe comment, de son patrimoine. 55 L'un et l'autre ont le même résultat pratique par rapport à la person- 55 nalité 55 (!). — Même pour l'impubère, le fou? 55

CHAP. I

A ce compte, le droit privé tout entier n'est plus qu'une vaste arène où la volonté a pleine liberté de se mouvoir et de s'exercer. La volonté est l'organe par lequel l'homme jouit du droit. Jouir de son droit, c'est goûter toutes les joies que procure l'exercice de la force, c'est se féliciter d'avoir accompli un acte de volonté, par exemple, d'avoir constitué une hypothèque, d'avoir cédé une action ; c'est se glorifier d'avoir pu affirmer sa personnalité (^^°). Mais quelle misérable chose ce serait que la volonté, si elle n'avait à exercer son activité que dans les limites restreintes de la froide région du droit! Non, son véritable empire, le théâtre de sa puissance créatrice, commence là où finit le droit. Les droits ne sont point l'étofîe, l'objet de la volonté, ils en sont la condition; ils n'en sont point le but, mais ils lui servent de moyen. Si la volonté était le but du droit, qu'adviendrait-il des droits entre les mains des personnes sans volonté? Ce seraient donc des droits qui mentiraient à leur but et à leur destination ? des lunettes entre les mains des aveugles ?

Si la personnalité et la capacité juridique sont choses identiques à la capacité de vouloir, pourquoi donc toutes les législations du monde (et je n'en sache aucune qui fasse exception) non-seulement reconnaissent-elles et protègentelles, dans les enfants et les insensés, le côté purement humain de la personnalité : le corps et la vie, mais encore leur accordent-elles, sauf de légères modifications, la même

(*90) Hegel. Rechtsphilosophie, (2^ édit. p. 111), déduit l'intérêt du contrat de la manière suivante: u C'est l'intérêt de la raison que la volonté n subjective devienne générale et s'élève à cette réalisation, n Si on lui objecte que c'est le besoin, la bienveillance, l'utilité, etc., qui conduisent les hommes à faire des contrats, il répond en disant que cela n'est vrai que pour leur conscience, qu'il n'y a là qu'un simple motif subjectif, mais que le véritable mobile, c'est la raison en soi, notamment l'idée j> de l'existence réelle, c'est-à-dire présente dans la volonté seule, de n la libre personnalité. Le bien est chose extérieure pour le droit comme tel (p. 287), le soin du bien est affaire de police (p. 288).