CHAP. II

la chronologie extérieure sera, en règle générale , insuffisante; plus aussi il sera nécessaire, mais en même temps aisé, delà compléter par la chronologie interne.

Cette méthode ne présente aucune difficulté dans son application à l'histoire du droit. Seulement il ne faut point vouloir procéder d une manière absolue, c'est-à-dire en recherchant le temps dans lequel se placent les divers événements de l'histoire du droit , mais il faut se contenter d'en découvrir relativement la succession. Les trois systèmes juridiques que nous caractériserons plus loin , ont leur âge et leur succession écrits en tête avec une telle clarté qu'aucun homme intelligent n'en réclamera pour preuve un témoignage extérieur. Il en est de même pour quiconque sait lire, des phases successives de développement des diverses institutions. Que l'on compare, par exemple, les diverses formes du mariage : qui ne voit de prime abord que le mariage avec manus est plus ancien que le mariage sans manus, et que des formes qui entouraient le premier, la confarreatio est plus ancienne que la coemptio ? Que l'on prenne ensuite la confection du testament dans les comices , per aes et libram et la forme prétorienne ; l'adition d'une hérédité par cretio et pro herede gestio ; les formes obligatoires du neœum , de la stipulation, l'obligation par le seul consentement; la revendication en forme de legis actio sacramento, de sponsio, iïarbitraria actio; l'exercice de la juridiction criminelle par les comices, les quaestiones perpetuae. les magistrats; les peines du sacer esse, de l'exil, de la condamnation ad bestias, metalla, etc.. la procédure des legis actiones, la procédure formulaire, la procédure extra ordinem; l'exécution personnelle, la bonorum venditio, le pignus ex causa judicati captum ; le legs , le fidéicommis ; l'établissement des servitudes., la manumission solennelle et non solennelle, etc., etc Quel est celui qui dans tous ces cas exigera qu'on lui indique d'abord la succession des diverses formes? Le droit, comme tout ce qui naît et meurt, possède à toutes les phases de son développement un type déterminé. Le jeune homme ne saurait avoir le type du veillard, l'homme

fait celui de l'enfant : de même les idées juridiques qui, d'après notre observation, doivent appartenir à une certaine époque, comme par exemple la prépondérance de la religion dans l'enfance du droit , ne sauraient démentir cette dépendance dans un droit quelconque. La peine conçue comme moyen expiatoire religieux, comme satisfaction privée ou comme exercice du droit de punir de l'Etat , marque trois phases différentes de civilisation, dont la succession, lorsqu'elle se rencontre, est nécessaire. On peut établir certaines règles générales sur la priorité des diverses formations juridiques. Par exemple : le moyen juridique ou l'institution relativement la plus parfaite est plus récente que la moins parfaite; la voie directe a été trouvée postérieurement à la voie indirecte (par exemple l'accomplissement indirect d'un acte juridique au moyen d'actes apparents, les fictions, etc.); la conception matérielle extérieure précède la conception interne , spirituelle ; l'interprétation grammaticale devance l'interprétation logique , etc. Il est réservé à la jurisprudence comparée de l'avenir d'établir à la place de ces abstractions détachées , une théorie connexe des divers âges du droit : c'est un des problêmes de la physiologie du droit. Nous serons rarement obligés, dans ce travail, de recourir à des règles générales de ce genre, parce que les points chronologiquement certains du droit romain nous fourniront presque partout des données pour déterminer les points chronologiquement incertains.

Ces données sont absolument indispensables pour la détermination absolue du temps, que nous allons examiner maintenant. Pour pouvoir déterminer l'époque à laquelle appartient une conception juridique qui nous est parvenue sans cette indication de temps , il faut que nous connaissions le caractère des diverses périodes , et les particularités qu'elles présentent pour la conception et la formation des idées juridiques. C'est ici que la chronologie externe peut nous rendre les plus grands services, services dont nous pouvons largement doubler la valeur, en comblant les lacunes qu'elle présente , et en donnant

sa véritable importance interne, à l'élément de temps qu'elle ne nous montre que d'une manière incomplète et purement extérieure. Il y a un moyen, mais il n'y en a qu'un seul, d'atteindre ce double but; c'est, comme nous l'avons dit, d'étudier ht disposition des diverses couches ou systèmes de formation du droit. On peut bien, il est vrai, tout en négligeant cette étude, assigner leur vraie place à certains événements historiques déterminés, dont la date n'est point renseignée, en ne et insultant que leur ressemblance ou leur parenté avec d'autres événements chronologiquement déterminés. Mais une certaine incohérence régnera toujours dans un pareil travail. Cette incohérence ne disparaîtra que si l'on prend pour guide constant sa propre appréciation- du caractère des diverses époques. Nous ne demandons autre chose, si ce n'est que ces appréciations soient exprimées, justifiées, expliquées et réunies en un tout. Classer un événement historique dans une époque déterminée , parce qu'il possède une tendance semblable à celle des autres événements de la même époque, qu'il repose sur la même idée, c'est déjà se servir du procédé que nous voulons appliquer. Mais ce procédé ne conduira pas à un résultat complet, si l'on se contente de l'appliquer çà et là seulement, à mesure que les besoins de quelque problème historico-juridique l'exigent, et d'après des appréciations préconçues et non prouvées : non , il faut que les systèmes de la formation du droit, dans tout leur ensemble, lui servent de base fondamentale.

La vue seule de cet ensemble permet d'apercevoir l'analogie intime des parties séparées, extérieurement très différentes. Elle seule donne la mesure certaine de leur âge. Supposons maintenant que nous réussissions à prouver qu'aux diverses époques correspondent différents systèmes de formation du droit. Nous serons alors en mesure , au moins pour la plupart des phénomènes de l'histoire du droit, de conclure avec cette même sûreté, (pii permet à l'historien de la littérature et à l'étymologiste d'attribuer à telle ou telle époque l'ouvrage qui leur est soumis. Comme eux nous pourrons dire : telle forme d'institution juri-

clique ne rentrait que dans tel système , et non dans un autre , telle nouveauté ne pouvait surgir que sous l'influence des tendances de telle époque déterminée, et ne pouvait prospérer qu'au milieu de telle atmosphère. Nous ne pourrons pas toujours cependant nous exprimer avec cette certitude apodictique , et nous devrons souvent avouer que certains événements de l'histoire du droit peuvent être rangés dans des époques diverses.

6. Nous distinguons dans l'histoire du droit romain trois systèmes. Le deuxième de ces systèmes, dont la floraison correspond à celle de la république, est le système spécifique romain ; il résume le triomphe des vues nationales romaines en fait de droit. Les deux autres systèmes sont les chainons opposés, au moyen desquels le droit romain se relie à l'histoire étrangère à Rome. Le premier représente le capital originaire que Rome a reçu de l'histoire, et le troisième, ce capital augmenté de riches intérêts , que Rome restitue au monde.

Rome a trouvé tout créé le premier système , qui renferme ce qu'on peut appeler les points de départ de son droit. La formation primitive de ce système remonte plus haut que toute histoire écrite . dans la période de la communauté originaire de tous les peuples indo-germaniques. Il conserve , dans la forme qu'il avait aux temps les plus reculés de Rome , une analogie incontestable avec le droit qui apparaît huit à dix siècles plus tard chez les Germains (30). Les Germains nomades devaient rester encore dix siècles dans leur position inférieure. Le peuple romain les devança et il donna dans notre deuxième système, dont la formation commence dès l'époque de la royauté , line preuve éclatante de son génie pour la culture du droit. Ce

(36) Je dois réserver pour plus tard la preuve de cette assertion.