II. Simultanéité du mouvement historique

L'espace de temps au moyen duquel on calcule les situations durables ou les événements passagers est notoirement chose très relative. Sa mesure dépend de la longueur ou de la brièveté du temps que remplit l'objet à mesurer. Tantôt une seule minute est un espace trop long, tantôt un siècle est un espace trop restreint. En histoire politique nous comptons par années, et nous appliquons cette mesure à l'histoire du droit, sans nous demander si elle peut s'y adapter. Nous verrons plus loin que non , et nous constaterons que l'histoire du droit exige une mesure infiniment plus étendue que l'histoire politique. Nous ne relevons cette erreur, ici , qu'en tant qu'elle concerne la simultanéité du mouvement des diverses institutions.

Si l'on calcule par années , cette simultanéité n'existera presque jamais, non seulement à cause de la lenteur du développement du droit en général, mais à cause de la flexibilité et de la mobilité différentes des diverses institutions. Les unes se distinguent par leur poids et leur ténacité; les autres par leur mobilité et leur flexibilité. La phase de développement qui, pour ces dernières, s'accomplit avec facilité et sans peine en un siècle, se prolonge pour les premières dans un enfantement laborieux de plusieurs siècles.

C'est ainsi , par exemple , que le droit public et le droit privé, la procédure criminelle et la procédure civile, et les diverses institutions du droit privé, ne procèdent point parallèlement. Le droit de famille et le droit héréditaire, en tant qu'il s'y rapporte, sont plus lents et moins flexibles que le

CNTEODUCTION. — TITRE II. — CHAP. II

droit des choses, et ce dernier à son tour montre une plus grande ténacité à l'égard des choses immobilières, qu'à l'égard des choses mobilières. Quand à ces dernières, leur mobilité extrême se fait surtout remarquer dans les relations juridiques île nature commerciale (v2).

Si une seule et même phase de développement commençait en même temps pour toutes les institutions, son cours ultérieur serait déterminé par leur impressionnabilité diverse. Elle pourrait même, selon cette diversité, être entièrement achevée pour les unes, tandis qu'elle serait encore en plein essor pour les autres. Dans toute la longue période qui s'est écoulée, depuis la loi des XII tables jusqu'à Justinien, on ne pourrait relever une seule année, pas même un espace de 50 à 100 années, qui puisse servir de mesure normale pour calculer la marche de toutes les institutions. Correcte dans certains cas, la mesure serait ou prématurée ou tardive dans les autres.

Que conclure de là? Non point que la simultanéité n'existe pas, mais qu'il est nécessaire d'adopter une mesure plus large. Examinant l'identité du mouvement des diverses institutions, nous avons dû admettre qu'elles possèdent une grande élasticité, par rapport à la forme sous laquelle elles apparaissent. Il en est de même du temps dans lequel elles apparaissent. Pour l'un comme pour l'autre il s'agit uniquement de trouver une juste mesure. La nécessité d'une computation plus libre du temps dans l'histoire du droit, s'étend encore plus loin, ainsi que nous l'établirons dans le cours de cet ouvrage. Contentons-nous, pour le moment, de cette conclusion, qu'en choisissant exactement son point de vue, on peut déterminer avec sûreté cette conformité du développement des diverses institutions, que nous indiquent nos historiens du droit.

(3î) V. en une preuve tirée de l'histoire du droit russe dans la Kritische Zeitschrift für Rechtswissenschaft u. Gesetzgebung des Auslandes, XII, p. 74.

MÉTHODE

Cette conformité de mouvement des diverses parties est nécessaire, il est vrai, pour qu'il puisse être question d'une histoire de l'ensemble; mais ce n'est point la même chose. Le mouvement dans l'ensemble des diverses institutions pourrait être un jeu, sans plan ni règle, de changements conformes, et dans ce cas , il ne pourrait y avoir place pour une histoire du droit. Il ne suffit donc point de démontrer que les diverses institutions parcourent dans le même temps , les mêmes phases de développement. Il faut établir encore que la succession de leurs diverses phases est intimement concordante, que l'histoire du droit laisse une impression d'unité , aussi bien par rapport à un moment de temps déterminé , que par rapport à tout son cours successif; en d'autres termes, que l'unité existe dans l'ensemble comme elle existe dans la succession.

Nous pouvons admettre à priori cette unité successive dans l'histoire du droit. L'individualité d'un peuple ne change point du jour au lendemain. La vie et le commerce extérieurs ne se développent point par bonds et par caprices. Il en doit être de même du mouvement correspondant du droit. S'il y a unité de développement là , il faut aussi qu'elle existe ici. Mais autant il est facile d'affirmer à priori cette unité , autant il est difficile de la prouver pour un droit déterminé en particulier. Il n'est pas possible d'indiquer une méthode à cet effet. Ce que je puis faire c'est de chercher indirectement à éloigner un obstacle qui a déjà donné naissance à des conséquences fâcheuses. Je veux parler de l'influence exagérée que l'on attache d'habitude à l'élément de temps. J'ajouterai encore à l'observation faite plus haut, que la liaison intime des faits est plus essentielle que leur liaison extérieure par le temps. Cette observation est d'une importance capitale pour l'histoire du droit ; l'élément de temps y joue un rôle bien moins grand que dans l'histoire politique.

Dans ce qui va suivre, nous développerons Vimportance de l'élément de temps pour l'histoire du droit, et les conséquences qui en résultent pour l'exposition historique.

70 tNTKODUCTION. — T1TKE II. — CHAP. II

Le temps a son importance en droit, parce que sur ce terrain l'histoire ne procède qu'avec une lenteur extraordinaire ; elle (Mil ploie un temps considérable pour aboutir à un mince résultai. Beaucoup de lois peuvent certainement être promulguées dans un court espace de temps. Mais toute loi n'est point, à mon avis, un événement historique. Les lois peuvent s'amonceler (aniime les nuages dans un ciel couvert , mais si, comme ces derniers, elles passent rapidement sans laisser de traces, je ne les ränge point parmi les productions dont je parle ici; je les considère comme des déchets ou des rebuts échappés au travail de l'histoire. La fécondité de l'histoire du droit a pour objet le développement de l'organisme juridique; elle se dévoile non dans ce qu'il consomme , mais dans ce qu'il digère. Ce travail est de longue durée; en dix siècles, il ne produit peut-être pas autant que l'histoire de la politique , de l'art, de la littérature, en un seul. Le droit ne rencontre que rarement des circonstances, où sous l'influence d'impulsions soudaines et violentes , il prend une allure rapide et , que l'on me permette l'expression , où il lance voleaniquement hors de son sein de nouvelles couches toutes faites. Ces éruptions vives elles-mêmes sont toujours précédées d'un long temps de préparation. Ces couches se forment et se déposent , en règle générale , par la précipitation lente et insensible des atomes, de sorte qu'une seule formation nouvelle peut exiger plusieurs siècles de travail (3S). La raison de cette pesanteur extraordinaire du droit est facile à découvrir. C'est la même raison qui fait que le développement du caractère se déploie plus lentement et plus péniblement que l'éducation intellectuelle. Lorsque le caractère d'un individu , et le droit

(33) Le langage a sous ce rapport , la plus grande analogie avec le droit. La diversité du caractère national est également la cause d'une grande diversité dans la flexibilité de la langue ; je citerai comme exemples « l'at- » tachement plus grand du dialecte dorique aux formes antiques , et les • transformations multiples des dialectes de la race ionique. »

(qui n'est autre chose que le caractère de l'individu-peuple), changent continuellement , et que d'après leur mode d'activité intellectuelle ils se trouvent dans un mouvement et un travail incessants, ils n'ont pas grande valeur, ni l'un ni l'autre. Une certaine fixité et une certaine ténacité sont pour tous les deux des indices de santé et de force. Si chaque génération voulait repousser, comme une maladie chronique, le droit hérité du passé, et lui substituer le droit né avec elle, la force morale du droit sur les âmes déclinerait rapidement : le droit, entraîné dans un éternel tourbillon, courrait à un abîme. Plus la production du droit, dans un État, est facile, rapide et copieuse, et plus sa force morale est faible ; (u) plus cette production est faible , plus l'intervalle entre la conception et la naissance est long, plus les douleurs de l'enfantement sont pénibles, et plus le fruit est solide et robuste. Aussi le droit ne peut-il prospérer que chez un peuple à la volonté puissante Ce n'est que chez un peuple pareil que les forces conservatrices et progressives ont le degré de perfection nécessaire pour que le droit avance lentement et sûrement : témoins la Rome antique et l'Angleterre. Il n'y a malheureusement que trop d'exemples du cas contraire : fécondités éphémères qui ne laissent derrière elles que la stérilité.

La pesanteur et la lenteur du droit que nous venons de définir peuvent être résumées en cette proposition : le droit réclame pour ses productions de longs espaces de temps. Nous y opposerons une seconde particularité de la relation du temps avec l'histoire du droit : le manque de précision et l'incertitude des dates. Cette particularité n'est point dans un rapport nécessaire avec la longueur des espaces de temps. On peut trouver réunies la longueur du temps et la précision des dates, de même que la brièveté et le manque de précision.

(3<) Rappelons à ce sujet les paroles célèbres de Tacite : Perditissima republica plurimae leges. Chez les individus aussi, l'excès des bonnes intentions dénote la faiblesse du caractère.

tNTBODUCTION.

- TITRE n. — CHAP. II

Le jour et l'heure de la promulgation d'une loi sont faciles à déterminer. Si l'histoire du droit n'était autre chose qu'une histoire des lois , on pourrait avoir, pour la plupart des époques, une exactitude chronologique extérieure des plus parfaite?. Mais s'il est toujours important, en pratique, de savoir depuis quel moment une loi est en vigueur, ce point est sans valeur sous le rapport historique. La date de la loi est le seul point d'appui extérieur qui puisse nous être utile, ici. Ne nous en exagérons cependant pas le prix. Rien ne serait plus erroné que de croire que l'origine des principes déposés dans la loi correspond à cette date. Il peut y avoir entre les deux une grande distance, et je rappellerai ici ce qui a été dit de l'origine des formules des règles du droit. Un principe juridique peut avoir été en vigueur dans la vie , longtemps avant d'avoir été sanctionné par la loi , et c'est pur hasard s'il n'a pas été exprimé plus tôt ou plus tard. Ce serait une erreur, par conséquent, de dater l'origine de ce principe du jour de la loi.

Souvent ce point d'appui extérieur de la promulgation de la loi fait défaut. Nous ignorons même en quel siècle fut portée plus d'une loi importante dans l'histoire du droit romain. Que de choses même s'élèvent sur le terrain du droit, et dont les lois ne font aucune mention. On ne peut assigner aucune date à ce qui a été mis au jour sous forme de droit coutumier soit par la puissance créatrice de la vie , soit par la pratique des tribunaux, ni à ce que la science répand peu à peu ou accueille. Faudrait-il par hasard, donner à ces principes la date de leur première apparition dans nos sources? Faudrait-il compter comme la première année de leur règne, l'année où la littérature qui nous a été conservée en fait mention, et qui est peut-être la 50e ou la 100e de leur existence ? Il est soigneusement tenu note des actions d'éclat des individus , des batailles et des événements remarquables , comme aussi des lois importantes, parce que tout cela tombe extérieurement sous les yeux, et trouve sa place quant au temps, dans une année déterminée. Aucun annaliste qui s'occupe de cette année, ne passera

ces événements sous silence. Le droit, au contraire, que la vie forme lentement et insensiblement, se dérobe facilement à l'examen et atteint rarement , à une époque déterminée , une réalisation assez éclatante pour pouvoir être relaté comme un événement d'une année déterminée. La règle du droit ainsi engendrée, précisément parce que son éciosion n'a pas été accompagnée de bruit , et ne se place point dans une année fixe et précise, chemine sourdement et passe inaperçue pendant bien des années, jusqu'à ce que le hasard la coule dans sa première forme écrite, qu'un autre hasard peut même encore venir dérober à la postérité. — En examinant l'organisme du droit (§ 3), nous lui avons reconnu trois parties : les règles , les définitions et l'organisation psychique. La précision chronologique est en raison inverse de la gradation de ces parties, du particulier au général. Une règle du droit demande moins de temps pour se former qu'une définition, et une définition en demande moins qu'une révolution dans la conception du droit. La vérité de ce principe est évidente pour les périodes de l'histoire où c'est au législateur avant tout qu'il appartient de formuler les règles du droit. On peut l'énoncer de la manière suivante : le législateur travaille plus rapidement que la doctrine, et celle-ci devance l'esprit du peuple. Plus la phase de formation est lente, plus la date de sa conclusion est indéterminée Il résulte suffisamment de ce qui précède que la chronologie de l'histoire du droit est bien insuffisante pour les époques reculées et pauvres en sources. Elle indiquera l'année et le jour de mainte loi complètement insignifiante , et c'est à peine si elie peut indiquer le siècle des événements les plus importants, de l'évolution des idées et du changement qui en résulte pour le droit. Le rapprochement de dates que ses sources lui permettent de faire, présente donc nécessairement des lacunes. Et d'après ce qui vient d'être dit, ces dates elles-mêmes, prises chacune en particulier, ne donnent que rarement le véritable moment des événements historiques du droit. Jene puis faire, en conséquence, que fort peu de cas de l'utilité immédiate d'une chronologie

aussi imparfaite. Cependant nous lui verrons, plus loin, acquérir une grande valeur indirecte, lorsque nous aurons indiqué ce qu'il convient de mettre à sa place.

Nous sommes parvenus à cette conclusion , que l'élément de temps a pour l'histoire du droit une moindre valeur que pour l'histoire politique, en ce sens que le mouvement du droit est plus interne ; qu'il est par suite plus lent et plus insensible , que les périodes en sont longues et les dates indéterminées.

La même conclusion se représente sous d'autres termes , lorsque nous disons : l'histoire du droit doit calculer le temps d'une manière plus large et plus élastique que toute autre. Plus les limites de temps ou d'espace d'un objet sont étroites , plus la mesure du temps ou de l'espace doit être exacte , et plus le point de vue de l'observation doit être rapproché. Quand, au contraire, les dimensions de temps ou d'espace sont plus larges, il faudra observer de plus haut et de plus loin afin d'obtenir une impression d'ensemble plus exacte et de mieux saisir la cohésion de l'objet, Un historien du droit ne pourra donc prendre pour base les périodes plus courtes, circonscrites dans quelques années, qui conviendraient à l'exposition de l'histoire politique. Il ne parviendrait que difficilement à son but final, qui est de découvrir la cohésion réelle du développement du droit. Il vaut mieux qu'il se décide à priori à observer ce développement pendant une série de siècles, et à donner, si j'ose ainsi m'exprimer, le temps au temps de devenir intelligible pour lui. Si le cours de ce développement l'oblige à créer une subdivision, il ne fixera point une année déterminée comme limite au-delà de laquelle il ne puisse porter ses regards. En effet, quand bien même l'histoire ellemême lui aurait indiqué cette année normale, il arrivera toujours qu'il y aura rangé bien des faits qui appartiennent réellement à la période suivante , et qu'il en aura exclu au contraire d'autres, qui devraient y être compris. Des subdivisions rigoureusement tranchées d'après le temps , sépareront ainsi les faits homogènes, et confondront les faits hétérogènes. Pour conserver cette connexité intime, l'historien du droit devra assigner des

MÉTHODE

siècles , et non des années , pour limites à ses périodes , peutêtre même cette connexité le contraindra-t-elle à enjamber de l'une période dans l'autre. Il faut donc de toute nécessité donner aux périodes de l'histoire du droit une certaine élasticité. Cette nécessité n'est au fond que l'application de la règle fondamentale que nous avons établie plus haut , que la parenté interne des faits est plus essentielle que leur liaison externe par le temps. L'histoire de tout droit quelconque apportera la preuve que les précurseurs d'un système nouveau se révèlent déjà pendant que l'ancien est encore en pleine vigueur. Elle démontrera d'autre part, qu'on s'attarde parfois dans un système épuisé, lorsqu'une théorie plus jeune a déjà eu le temps de parvenir à sa pleine maturité. Ces précurseurs , antérieurs par le temps aux systèmes retardataires , ne pourront être jugés qu'au point de vue du système nouveau, de même que ces derniers ne pourront être appréciés qu'au point de vue du système ancien. C'est leur relation systématique et non leur rapport chronologique qui leur assigne leur véritable place.

La discussion nous a amenés à un point d'où nous n'avons plus qu'un seul pas à faire pour pouvoir apprécier enfin le cas assez fréquent dans l'histoire du droit, d'un conflit entre l'élément du temps et celui de la connexité réelle du développement historique (entre l'élément chronologique et l'élément systématique). Le premier de ces éléments est secondaire et accessoire, le second est essentiel et déterminant. Le système doit écarter le temps. Il doit se développer librement et de lui-même, et le temps ne peut être mis en ligne de compte que lorsqu'il est en état de devenir un élément systématique. Il est possible que l'importance exagérée que l'on attache à l'élément de temps dans l'histoire du droit, contribue à me jeter dans une exagération contraire : les extrêmes se touchent ; mais, je n'ai rencontré jusqu'ici aucune raison de douter de l'exactitude de l'opinion que je vais essayer maintenant de justifier.

Les (Unix extrêmes opposés qui peuvent se rencontrer dans cet ordre d'idées, seraient, de coordonner l'histoire du droit exclusivement d'après l'élément de temps , ou d'analyser exclusivement la connexion interne du développement des faits, en omettant toute indication de dates. Le premier terme extrême, la méthode purement analytique , ne supposerait ni ne fournirait aucune vue d'ensemble sur le développement du droit. Elle ne présenterait pas même le rudiment d'une histoire du droit, et il serait impossible en prenant ce point de départ d'aboutir à des conclusions systématiques.

Il en est tout autrement du terme opposé. Supposons que l'on réussisse à comprendre exactement, et à exposer la connexion réelle du développement du droit (et nous reviendrons plus loin sur ce point), la mission essentielle de l'historien serait accomplie. Ce qui manquerait à son œuvre pourrait facilement être suppléé après coup, puisqu'il ne s'agirait plus que des dates ou de la partie accidentelle (35) et extérieure du temps. Cette méthode ne choque point l'élément chronologique comme l'autre heurte l'élément systématique. Implicitement, à l'insu et sans la volonté de son auteur, Je système comprendra la partie essentielle de l'élément de temps , car la description du développement réel du droit (ce que je nomme ici système), procéderait parallèlement avec le temps lui-même. La marche du système contient nécessairement la marche du temps ; mais le contraire n'est pas vrai , car le temps n'est point la vis movens , il est seulement le cadre dans lequel se groupent les évolutions du

(3S) Je l'appelle accidentelle , dans le même sens qu'on appelle accidentelle , la mort de telles et telles personnes dans un même espace de temps, bien que, d'après les observations statistiques, on puisse dire d'avance avec certitude , qu'autant pour cent de la population devra mourir. C'est ainsi également que l'on peut comprendre , et expliquer, comment un fait historique se place dans tel siècle , sans qu'il soit possible de lui assigner telle année ou tel jour de date.

système. La modification d'un seul et même objet suppose nécessairement une modification du temps. Celui qui a compris systématiquement et réellement la relation des transformations de l'objet saura les ranger au fond , dans le même ordre où ces transformations se suivent par rapport au temps.

Le géologue qui nous trace l'histoire de la formation de la superficie terrestre n'a point de témoins extérieurs du temps. Il ne voit écrit nulle part dans quel ordre , et au bout de quels intervalles se sont effectués les changements de la surface de la terre. Cependant il peut nous indiquer cet ordre de la mamière la plus irréfragable. Il peut même , mais seulement en usant d'une mesure très large , déterminer le temps que ces transformations ont mis à s'opérer. L'histoire qu'il expose s'est en effet incrustée dans son objet même , l'élément de temps s'est exprimé d'une manière concordante dans la chose elle-même.

Cette possibilité de déterminer le temps d'après des critériums extérieurs, la possibilité d'une chronologie interne, opposée à la chronologie externe appuyée sur des témoignages extérieurs, ne se borne nullement a l'histoire de la nature • elle existe aussi dans le domaine du monde moral. Prenons pour exemple l'histoire d'une littérature et d'une langue. Si dans un millier d'années on présentait à un historien de la littérature . ou à un linguiste, les œuvres principales de la littérature allemande, depuis son origine jusqu'aujourd'hui, pèle-mèle, et après en avoir effacé toutes les dates, ne réussirait-il pas à déterminer leur succession temporelle d'après des critériums systématiques, et à écrire une histoire de la langue et de la littérature allemandes à laquelle des dates seules feraient défaut? Il suffirait même de fournir, pour chaque période , quelques points de repère chronologiques extérieurs , pour le mettre à même de suppléer, lui-même, toutes les dates manquantes. Il en est exactement de même du droit.

Plus un développement est impersonnel , interne et naturel, plus il est long, plus son origine ou sa conclusion auront de peine à s'encadrer dans un moment de temps déterminé, et plus

[KTKODUCTION.

— TITRE II