POINTS DE DÉPART

te] est le cas pour le droit romain, — pourquoi n'offrir à notre juste curiosité qu'un pareil axiome? Pourquoi ne pas profiter de l'occasion pour apprendre à connaître les racines de l'arbre, qu'un hasard heureux a mises à découvert. Où serait donc l'origine du droit et de l'État, s'ils n'avaient leur fondement intime dans l'individu, si toute communauté de famille et de races qui a précédé l'État n'avait point en elle-même la force créatrice du droit et de l'État? Pourquoi donc fermer nos yeux, si nous pouvons d'une manière quelconque retrouver l'origine du droit et de l'État dans cette communauté ? Et lorsque nous arrivons à une époque où il ne nous est plus possible de reconnaître l'empreinte de cette communauté première, pourquoi ne pas en conclure que l'État et le droit sont aujourd'hui bien éloignés de cette origine lointaine? Toute histoire du droit devrait commencer par se rendre compte de cet écart. Elle devrait rechercher si elle peut encore renouer la chaîne qui lie l'État et le droit d'une part , tels qu'ils apparaissent pour la première fois dans l'histoire , et d'autre part l'individu ou la communauté des individus. Elle ne doit point proclamer d'abord que seul l'État fait peut l'intéresser, mais elle doit reconnaître qu'il fut un temps où l'État n'existait point.

C'est en partant de cette idée que nous aborderons notre tâche. Nous chercherons , par rapport à l'État et au droit le plus ancien de Rome, à nous rendre compte de la distance qu'ils ont parcourue depuis cet instant absolu de l'histoire — l'individu ou la communauté des individus — et nous verrons en quoi les circonstances historiquement reconnaissables portent encore les traces de ce point de départ. Quand bien même nous tomberions, en le faisant, dans d'inévitables erreurs, encore est-il plus exact et plus instructif , à mon avis , de partir de la supposition que Yhistoire a commencé d infiniment peu , et de tenter, en conséquence, de rattacher les premières images qu'elle dévoile à nos yeux, à un minimum moral, que de se contenter du fait accompli de l'État et du droit, et d'en exagérer la valeur juridique, sous l'influence d'une organisation juridique

et politique perfectionnée. C'est là une faute que Ton a souvent commise par rapport au droit romain ancien.

Je rangerai les matériaux qui nous sont fournis par l'histoire, pour le droit romain le plus ancien, d'après trois points de vue ou principes ; je chercherai à déterminer le contingent que chacun de ceux-ci a apporté à l'édifice du monde moral romain. Ces principes sont ceux que j'ai déjà mentionnés au paragraphe précédent :

1) Le principe de la volonté subjective qui repose sur cette idée, que l'individu porte en lui-même, dans son sentiment juridique et dans son énergie , la raison de son droit ; qu'il est réduit à lui-même et à sa propre force pour la réalisation de ce droit ;

2) Le principe créateur de l'État, et comme émanations de ce principe , la communauté basée sur X union des familles , et l'influence de la constitution militaire sur la communauté.

3) Le principe religieux, avec son influence sur le droit et l'État.

Ces trois principes se suivent, pour la gradation morale, dans l'ordre indiqué : mais je n'entends nullement leur attribuer une gradation temporelle correspondante (12). Il me sera permis cependant, afin de mieux faire comprendre la portée de chacun de ces trois facteurs élémentaires , de les isoler et de les expliquer comme s'ils avaient apparu Tun après Vautre , leur laissant ainsi l'occasion de révéler ce que chacun d'eux aurait pu produire, et en même temps quel est le point où le moins élevé a épuisé son action et où le plus élevé lui a substitué la sienne.

(l2) Je crois d'autant plus nécessaire d'insister sur cette observation , qu'on l'a perdue de vue dans les appréciations que l'on a faites de cet ouvrage. V. par exemple Walter, Rom. Rechtsg., 3e éd. , I, § 18, note 1.

108 l.IVKK L — TITRE T. — CIIAP. I.

— VOLONTÉ SUBJECTIV E

Chapitbe I. — Le principe de la volonté subjective est la source originaire du droit privé de Rome

Ai Fondation des droits par V énergie personnelle

La volonté subjective extrinsèque dans sa tendance à fonder le droit. — Le droit du butin. — Prédilection de l'esprit juridique des Romains pour les modes d'acquérir originaires.

Se in armis jus ferre et omnia fortium virorum esse.

Tite Live , V. 36.

10. Il n'est point de droit qui n'ait procédé de la force individuelle, et dont les origines ne se perdent dans le bas-fond obscur de la force physique. Mais chez une foule de peuples cette période de force et de formation violente du droit a complètement disparu de la mémoire nationale. Leur tradition reste muette sur les aïeux qui fondèrent le monde du droit par la force de leurs bras , pour ne parler que des dieux ou des serviteurs des dieux qui apportèrent le droit aux hommes , comme présent, ou qui le leur imposèrent comme règle. La sueur et le sang des hommes qui s'attachent à l'origine du droit sont cachés par le nimbe divin qui l'entoure.

Il en est autrement du droit romain. Le temps n'a pu laver les taches de sueur et de sang dont le travail des hommes l'a maculé. Le principe que la force individuelle est la source du droit est une des vérités primordiales de l'histoire du droit romain.

La force individuelle est l'origine du droit : — ces mots sont presqu'inintelligibles pour nous. Habitués à remettre tout entre les mains de l'État, à définir le droit comme étant la volonté