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règles de droit, il n'y a point une concordance complète, il faut qiu1 nous répondions à une question qui s'est assurément présentée à l'esprit de plus d'un lecteur. On pourrait croire , en effet, que ces formules juridiques défectueuses doivent exercer une influence défavorable sur le droit lui-même. Or, cela est-il vrai ? Il faut distinguer. Ce danger est moindre aux époques où les formules sont le plus imparfaites, parce que l'art de formuler le droit est encore dans l'enfance. En effet , partout où l'application de ces formules conduirait à un conflit entre le droit , tel qu'il vit objectivement dans la réalité et subjectivement dans le sentiment et dans la pensée , cette dernière intervient pour les rectifier Entre les règles du droit et le droit réel existe le même rapport qui est indiqué par un jurisconsulte romain (43) pour les regulae juris : régula est , quae rem , quae est, BREVITER enarrat : NON UT EX REGULA JUS SUMATUR, sed ex

jure, quod est, régula fiât. Il importe aussi de remarquer, d'une part, que les relations juridiques sont relativement peu compliquées dans ces temps primitifs ; d'autre part, que ces règles de droit apparaissent aux contemporains , qui ont tous les jours sous les yeux les relations juridiques concrètes pour lesquelles elles sont faites , sous un tout autre jour qu'à celui qui les observe à une époque plus avancée. Aux premiers, il suffit d'une esquisse incomplète, parce qu'elle reproduit en eux l'image entière, mais le dernier n'y aperçoit plus que des contours informes. On pourrait définir ces formules : le compte que se rend un peuple du développement de son propre entendement juridique. Quelque défectueuses, quelque inintelligibles même qu'elles soient pour quiconque ne se trouve point dans les

(12) Je renvoie de nouveau ici à l'analogie du langage. Les règles grammaticales erronées nuisent moins que jamais à l'usage de la langue, aux époques où l'art des abstractions grammaticales n'est encore que peu développé.

(13) Paul, L. 1 de R. J. (50. 17).

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conditions requises pour les comprendre , elles n'en sont pas moins complètement suffisantes pour celui qui sait y suppléer par sa propre conception de la vie et par le sentiment du droit commun à tous les hommes.

Si le cours du temps diminue la fraîcheur et la vivacité de la perception immédiate du droit, l'influence de la théorie sur l'application du droit n'en devient que plus prépondérante : mais en même temps augmente aussi la possibilité de préjudices pratiques prenant leur source dans les erreurs commises par la théorie en formulant les règles de droit. Par bonheur, à mesure que la nécessité d'une expression théorique plus exacte du droit s'impose davantage, le pouvoir de lui donner satisfaction devient plus étendu. L'art de formuler le droit se rapproche toujours de plus en plus du droit, il tend à transformer en un miroir fidèle, ce qui n'était qu'une ébauche dépourvue de formes.

Quelle est maintenant la conclusion des observations qui précèdent, en vue du but que nous poursuivons ? Quelles sont les conséquences qui en découlent pour la méthode ? Nous en déduisons deux propositions, ou pour nous exprimer d'une manière plus exacte , une idée qui nous sera utile à deux points de vue différents. En effet, l'idée fondamentale que nous avons développée jusqu'ici, que les règles du droit ne sont que les points saillants pratiques et extérieurs du droit, mais qu'ils n'épuisent son contenu réel ni en étendue ni en intensité, cette idée fondamentale nous donne à la fois un avertissement et un encouragement. Elle nous avertit qu'il ne faut point identifier le droit d'une époque quelconque avec ses règles juridiques. Moins une époque est avancée , moins elle est apte à abstraire et à formuler, moins aussi nous devons nous attendre à trouver dans ses règles juridiques, comme dans ses premières grammaires imparfaites, une représentation exacte de son droit ou de son langage. Fussions-nous même en possession de toutes ces règles, encore n'aurions-nous pas une image fidèle de son droit. Ce qu'elles nous donnent, c'est la conscience qu'avait

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cette époque de son droit, et non le droit lui-même. A cet avertissement vient se lier nécessairement l'invitation à formuler plus exactement le droit lui-même ou les règles du droit (puisque nous ue nous occupons ici que de cette partie), et à mettre en lumière les règles latentes.

Ce p uait être, au premier abord, une bien grande témérité de la part de l'historien, vivant plusieurs milliers d'années plus tard, de prétendre, le premier, assigner leur véritable forme aux règles de droit du passé. Il est paradoxal en apparence, de vouloir découvrir une règle de droit longtemps après qu'elle a cessé d'exister. Mais cela est-il si téméraire en réalité? Que d'événements historiques ne sont compris pour la première fois que longtemps après qu'ils se sont passés ! Que d'individus ne sont appréciés à leur véritable valeur que lorsque depuis longtemps la tombe s'est refermée sur eux! Toute époque est une énigme que la postérité seule a le pouvoir de résoudre. Si le regard de la postérité ne portait pas plus loin que celui des contemporains, l'histoire serait une science morte , condamnée à une éternelle immobilité. Elle pourrait se contenter de faire imprimer, pour toutes les époques, les récits journaliers des événements. J'ose revendiquer pour l'historien du droit les mêmes prérogatives dont jouit l'historien qui, soumettant ses sources à la critique , se crée une image indépendante du passé. Les formules traditionnelles du droit du passé sont les poteaux indicateurs et non les bornes de ses recherches.

Faisons maintenant un pas en avant dans l'examen de la structure de l'organisme juridique. Les règles du droit dont nous nous sommes occupés jusqu'ici, se déduisent par voie d'abstraction de l'examen des relations de la vie, elles sont faites pour en exprimer et en fixer la nature intime. Il faut souvent le concours de plusieurs de ces règles pour établir la forme juridique d'une seule relation de la vie; elles trouvent alors dans ce but commun leur point de réunion, elles l'entourent comme les muscles entourent les os. La relation de vie ainsi tr iduite en forme juridique, peut être à son tour dans un rap-

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port de dépendance envers une autre relation, avec laquelle elle est connexe : par exemple comme phase ou moment transitoire de cette dernière, témoin l'acquisition ou la perte des droits vis-à-vis des droits eux-mêmes; ou comme conséquence, témoin la succession de l'héritier dans les dettes de son auteur, à l'égard de l'adition de l'hérédité; ou comme espèce d'un genre, témoin le contrat de vente, en regard des contrats en général, et ceux-ci vis-à-vis des obligations. De cette manière, les divers rapports juridiques de la vie, qui comme tels, peuvent être l'objet d'un examen séparé, se réunissent autour de quelques grandes unités systématiques : les institutions juridiques.

Celles-ci, pour employer un langage figuré , nous représentent l'ossature du droit, à laquelle se rattache sa substance entière, composée des règles du droit.

La mission de la science est d'étudier cette disposition des membres du droit, et de chercher la véritable place des plus petits aussi bien que des plus grands. Ce côté systématique de la jurisprudence est infiniment plus important qu'il ne paraît au premier abord; aussi en ferons-nous l'objet d'un examen spécialement approfondi.

La grande importance de cette mission de la jurisprudence ne résulte point de ce que l'on ne saurait comprendre le droit sans connaître sa connexion systématique, car tel est le cas pour tout objet de l'entendement. D'autre part, il est devenu superflu, aujourd'hui, de faire remarquer que le système, en matière de droit comme pour toute autre branche de connaissances, ne doit pas être un ordre artificiellement appliqué à l'objet, mais un ordre que l'on extrait du fond même de l'objet. Le premier est une disposition étrangère à l'objet et clans laquelle on le fait entrer avec violence; c'est un réseau que l'on peut jeter aussi bien sur tel droit que sur tel autre, qui entrave, plutôt qu'il ne facilite, l'intelligence de la structure de l'objet individuel. Qui dit système, dit ordonnance interne de la chose même. Tout système est donc parfaitement individuel, chaque droit à son système propre qui ne convient point aux autres.

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L'esprit systématique appliqué au droit présente cette particularité qu'il ne sert pas seulement, comme dans les autres sciences, à mettre chacune des parties à sa vraie place, mais ce procédé de l'orme exerce encore une réaction sur le fond même de l'objet auquel il s'applique; il s'opère par son moyen une transformation interne des règles du droit. Réunies en quelque sorte en une agrégation plus élevée, les règles du droit dépouillent leur forme de commandements et de défenses, pour revêtir celle d'éléments et de qualités des institutions juridiques. C'est ainsi que naissent, par exemple, les définitions des institutions, les conditions constitutives des actes juridiques, les qualités des personnes, des choses, des droits, les divisions de toute espèce, etc. L'homme étranger au droit, habitué à se représenter une règle juridique sous une forme impérative, ne peut comprendre qu'une grande partie du système juridique puisse se dépouiller entièrement de cette apparence; il admettra moins encore, que les définitions, les divisions, etc., en un mot la logique dogmatique, renferment une importance pratique plus intense que les règles du droit. Cette logique du droit est en quelque sorte la fleur, le précipité des règles du droit; une seule définition bien faite peut comprendre le contenu pratique de dix règles antérieures. Citons quelques exemples et commençons par quelques propriétés des choses, dont on ne dirait nullement qu'elles doivent leur origine à des règles du droit, et qu'elles n'ont fait que se convertir de nouveau en règles juridiques.

Le premier exemple d'une conversion pareille se trouve dans la division des choses en res in commercio et extra commercium. La règle de droit qui se cache sous cette division, c'est qu'il y a certaines choses qui sont complètement soustraites à la puissance privée. Cette conversion est plus difficile à reconnaître dans la division des choses en choses composées et simples, choses divisibles et indivisibles , car cette division ne concerne pas une qualité juridique, mais une simple qualité naturelle des choses. Elle présente cependant une efficacité pratique; elle ren-

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ferme, par exemple, la règle suivante : lorsqu'une chose est jointe à une autre de telle ou telle qualité, tous les rapports juridiques qui régissaient d'abord la chose jointe s'éteignent; si elle est de telle ou telle qualité, la possession seule s'éteint, la propriété et les autres droits continuent; aussi longtemps que dure la réunion, le propriétaire de la chose composée se trouve dans tel ou tel rapport avec les parties qui la composent; si la réunion cesse, il arrive telle chose de la possession et de l'usucapion, et telle autre chose de la revendication et de la propriété, etc. En un mot, il y a beaucoup de questions pratiques nées de la décomposition d'une chose en plusieurs, ou de la réunion de plusieurs en une, qui peuvent être résolues médiatement par le développement des qualités des choses dont il est ici question.

Citons encore comme exemple la définition d'un droit quelconque, par exemple du gage. On le définit ainsi : le droit de gage est un droit sur la chose d' autrui, par lequel on peut la vendre et en employer le produit à acquitter une créance. Cette définition renferme les règles de droit suivantes : 1) la convention qu'un créancier pourra vendre la chose d'autrui pour éteindre sa créance est juridiquement valable; 2) si la chose sort de ses mains , il a une action contre le tiers possesseur en restitution de cette chose (in rem actio); 3) la chose donnée en gage doit être la chose d'autrui, on ne peut avoir de droit de gage sur sa propre chose, et ce droit s'éteint par conséquent, lorsque le créancier acquiert la propriété de la chose engagée; 4) l'existence d'une créance est une condition du droit de gage , il s'ensuit que ce droit s'éteint lorsque la créance vient à s'éteindre et qu'il ne naît que s'il existe une créance, etc.

Cette conversion des règles du droit en définitions juridiques est ce qui différencie le développement et l'intuition scientifiques du droit, de son exposition dans un code. Le législateur peut se borner à établir ses volontés dans leur forme originaire, immédiatement pratique; la science au contraire n'a pas seulement la mission d'expliquer et de coordonner ces volontés; elle doit aussi les réduire en éléments logiques de

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son système. Le législateur nous offre pour ainsi dire des corps composés, qui ne l'intéressent que par leur utilité immédiate, la science au contraire en entreprend l'analyse et les résoud en corps simples. C'est dans cette opération que l'on voit que des règles en apparence hétérogènes ont été composées j l'aide des mêmes éléments, et qu'elles peuvent dès lors être effacées; que mainte règle ne diffère d'une autre qu'en un seul point, et qu'il suffit d'indiquer ce dernier; que mainte règle se compose uniquement de plusieurs éléments dont la notion est simple, et qu'il suffit par conséquent de réunir ces éléments pour obtenir la règle. Par une analyse pareille s'acquiert la connaissance de la véritable nature des règles du droit; elle offre cet avantage, que la science au lieu d'une foule innombrable de règles les plus diverses, obtient un nombre déterminé de corps simples, au moyen desquels elle peut recomposer^ lorsqu'elle le veut, chacune des règles du droit {u). La simplification n'est pas le seul avantage que présente cette analyse. Les définitions ainsi acquises ne sont pas de simples décompotions des règles de droit proposées, au moyen desquelles on ne peut reconstituer que ces règles mêmes; mais cette analyse a un mérite bien plus précieux , en ce qu'elle fournit la possibilité d'accroître le droit au moyen du droit lui-même, de l'agrandir par ses propres forces intrinsèques. La combinaison des divers éléments permet à la science de créer de nouvelles notions et de nouvelles règles. Les notions juridiques sont fécondes, elles s'accouplent et en engendrent d'autres. Les règles du droit, comme telles , n'ont point cette force génératrice , elles sont et restent elles-mêmes jusqu'à ce qu'elles aient été réduites à leurs éléments simples et qu'elles aient été placées ainsi, en ligne

(14) Il peut y avoir , il est vrai , des dispositions qu'il est complètement impossible de décomposer; ce sont des prescriptions purement positives qui résistent à tous les efforts de la science et que l'on ne peut inscrire que comme règles , à la place qui leur convient dans le système.

ascendante comme en ligne descendante dans des rapports de parenté avec d'autres; en d'autres termes jusqu'à ce qu'elles puissent témoigner de leur descendance d'autres notions, et en créer à leur tour de nouvelles, tirées de leur propre sein (ls).

Nous avons examiné jusqu'ici l'influence que cette analyse et cette ordonnance systématique des règles du droit exercent sur le droit même. Elle consiste, en un mot. à élever les règles du droit au rang d'éléments logiques du système. Mais cette opération a pour la vie, aussi, la plus haute importance Elle nous fournit, pour ainsi dire, les réactifs simples pour les faits concrets de la vie, qui sont infiniment compliqués. Celui qui voudrait les résoudre, armé seulement des règles du droit, serait dans un continuel embarras , car la vie a de si inépuisables combinaisons, que la casuistique la plus riche d'un code paraîtrait toujours mesquine en présence de ses espèces toujours renouvelées. Au contraire, avec ce petit nombre de réactifs, nous résolvons chaque cas qui se présente. Je pourrais me servir d'une autre comparaison encore, et appeler cette structure systématique ou logique du droit , l'alphabet du droit. Le rapport qui existe entre un code conçu casuistiquement et un droit réduit à sa forme logique, est le même qui existe entre la langue chinoise et la nôtre. Les Chinois ont pour chaque idée un signe particulier, la vie d'un homme suffit à peine pour les connaître tous, et les idées nouvelles réclament d'abord l'inven-

(,s) Pour en donner un exemple, supposons qu'un législateur nouveau ait à remanier le droit de gage tout entier. La mission de la science consistera à décomposer tout d'abord le droit de gage en ses deux éléments : l'élément réel (droit sur la chose d'autrui) et l'élément obligatoire (les rapports personnels de créance entre le créancier gagiste et le débiteur). Elle recherchera ensuite à quelle modification est soumise dans cette combinaison qui forme le droit de gage, l'idée du droit sur la chose et l'idée de la créance. Cette modification deviendra alors l'élément spécifique du droit de gage, élément qui seul aura besoin d'une élaboration ultérieure et dans lequel se trouve le principe générateur du droit de gage.

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tion de signes nouveaux. Nous, au contraire, nous possédons un petit alphabet au moyen duquel nous pouvons composer et décomposer tous les mots. 11 est facile à apprendre et ne nous fait jamais défaut. Un code casuistique contient pareillement une foule de signes pour des cas particuliers déterminés. Un droit réduit à ses éléments logiques, nous offre au contraire l'alphabet du droit, au moyen duquel nous pouvons déchiffrer toutes les modalités nouvelles de la vie, si extraordinaires qu'elles puissent être.

Ces explications fournies, on comprendra l'observation que nous avons faite plus haut, que la quantité des règles du droit est un signe de faiblesse. Elle dénonce l'impuissance de la force digestive intellectuelle, l'absence de la force nécessaire pour extraire la quintessence logique de la somme des règles, et pour convertir celles-ci en chair et en sang. C'est cette force précisément que possède la jurisprudence; elle constitue sa propriété caractéristique, et son application continuelle aux règles du droit est pour elle un devoir inéluctable (1G).

Remontons maintenant jusqu'à notre point de départ, et faisons l'application des conclusions auxquelles nous avons abouti. Nous possédons une compréhension plus large de l'organisme du droit ; nous savons que la plupart des règles du droit sont susceptibles de devenir des éléments logiques du droit; ceux-ci, à leur tour, vont se ranger dans des catégories supérieures, de sorte qu'il ne reste plus que fort peu de chose des

(,6) Le Précis des notions historiques sur la formation du corps des lois russes, S* Petersbourg, 1833, jette une grande lumière sur ces points. Depuis le code de 1649 , on avait publié 35,000 lois ; de ce nombre il en manquait beaucoup dans les collections privées, qui coûtaient jusqu'à 5,000 roubles , et pour certaines époques plus de la moitié. Il y avait même une lacune de 48 années. Cela n'empêcha pas la commission de chercher dans le nombre insuffisant des lois, la raison de l'imperfection de l'état du droit (p. 86)! La jurisprudence ne prendra son essor, croit-elle, que lorsque tout ce chaos aura été organisé (p. 96, 100). — H eût été bien plus sûr, de brûler la plus grande partie de ces vieux documents.

règles du droit proprement dites. Cette 'précipitation, comme nous l'avons appelée, des règles du droit en un système, n'est pas une question de goût individuel , elle n'est point le résultat de la mise en oeuvre scientifique des matériaux. Elle est l'œuvre du droit lui-même. L'étudier, en négligeant les règles du droit proprement dites, c'est abandonner l'examen incomplet et superficiel de la matière, c'est pénétrer dans son intelligence intime. De même que le système n'est point quelque chose d'extérieur introduit dans l'objet, mais n'est que son ordre propre, de même l'ordonnance logique et la transsubstantiation des règles du droit, résultant en apparence d'idées systématiques préconçues, ne sont en réalité que l'affirmation de la véritable nature du droit. Le droit apparaît, à un œil exercé, comme un organisme logique d'institutions et de définitions juridiques, à un œil moins exercé , il ne présente qu'un ensemble de règles. Le premier de ces points de vue répond à la nature intime du droit, le second n'en montre que le côté extérieur, superficiel, consacré à la vie pratique.

Si, par rapport à ce côté extérieur du droit, nous avons été amenés à dire que la connaissance en est entourée de difficultés, et que, par suite, elle reste souvent imparfaite, cela est bien plus vrai encore lorsqu'il s'agit de la structure logique du droit. La nécessité pratique immédiate ne conduit qu'à la connaissance des règles du droit. Il faut qu'un peuple soit singulièrement bien doué pour pouvoir.de la connaissance de ces règles, s'élever de bonne heure jusqu'à la découverte de Y alphabet du droit. Nous verrons que c'est en cela précisément que s'est manifestée la prédestination extraordinaire du peuple romain pour la culture de cette science. Les hautes difficultés que présentait cette méthode de traiter le droit étaient encore sensibles , même à l'époque des jurisconsultes classiques : Omnis definitio in jure civili disentils (17), periculosa est: parum est ut non subverti possit ; c'est-

<") L. 202 de R. J. (50.17).

•il

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à-dire: toute définition créée au moyen des matériaux fournis par les règles du droit, est difficile. Il y a des cas où les jurisconsultes classiques se déclarent impuissants à donner une définition exacte, et ils insistent sur la nécessité de s'en faire une idée en observant la vie (48).

Mieux que les contemporains, l'homme d'aujourd'hui comprend le droit du passé : il lui est donné de se rendre compte de ce qui leur restait caché. S'ils ne lui ont livré qu'un amas de règles de droit, il s'en servira pour réédifier l'organisme logique du droit. S'ils ne lui ont découvert que le côté extérieur du droit consacré à la vie pratique , il s'appliquera à en découvrir la substance logique intime.

Faisons encore un dernier pas dans notre examen de l'organisme du droit. Lorsque nous considérons le droit d'un seul et même peuple à différentes époques, nous constatons que les institutions juridiques isolées (quel que soit du reste leur contraste logique, par exemple le droit héréditaire, le droit des obligations, la tutelle, etc.), ont, pendant la même période, un certain point de contact, une ressemblance de physionomie, plus grande même, plus frappante que celle qui se retrouve constamment dans une seule et même institution , aux phases successives de son développement. Nous pouvons en conclure qu'il y a dans l'ensemble de l'organisme du droit certaines forces actives qui déterminent l'esprit, le caractère et la tendance des institutions en particulier. Cette égalité des forces impulsives se con-

(18) Par exemple dans la mora. L. 32 pr. de usuris (22.1). .. nam difßcilis est hujus rei defînitio. Divus quoque Pius Tullio Balbo rescripsit ; an mora facta intelligatur , neque constitutione ulla, neque juris auctorum quaestione decidi posse , cum sit magis facti, quam juris. Mais si les formules des définitions des jurisconsultes romains sont quelquefois insuffisantes , ils ont toujours été pénétrés des définitions mêmes, comme en témoigne la magistrale application qu'ils en faisaient.

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cilié fort bien dans le monde moral, aussi bien que dans la nature, avec la diversité dans la forme de l'expression. Ainsi, la culture du droit romain prend son essor, au moment où la liberté romaine demeure victorieuse : les arbres fleurissent dans la vallée, quand la neige fond sur le sommet des montagnes. Dans les deux cas les phénomènes revêtent une différence extérieure; mais dans l'un cas comme dans l'autre, c'est une seule et même cause qui agit. Plus la force vitale est exubérante , et plus la forme sous laquelle elle se manifeste est variée ; et réciproquement, plus la première est languissante, plus la seconde est chétive. C'est ainsi qu'en droit, les mêmes forces peuvent restreindre telle institution et élargir telle autre, ou affaiblir celle-ci , tandis que celle-là se trouvera renforcée.

Ce sont ces forces impulsives qui conservent réellement l'unité et l'individualité de l'organisme. Sans elles le droit ne serait qu'une agrégation d'institutions séparées. Elles nous représentent donc en quelque sorte le cœur de l'organisme juridique, d'où s'échappe un sang vivifiant et réchauffant, qui va circuler dans tous les membres et leur donne ce caractère individuel , auquel on reconnaît que le droit est propre à tel peuple et à telle époque. Nous sentons dans chaque veine, tantôt vive, tantôt moins rapide, la pulsation des idées générales, des vues et des aspirations de ce peuple et de cette époque, apportant lentement, et d'une manière à peine perceptible leur aliment aux diverses institutions; celles-ci sont soumises elles-mêmes au changement du temps , et effectuent dans l'organisme tout entier un changement correspondant. C'est l'élément psychique du droit. Il est à son apparence extérieure comme l'âme est au corps. L'esprit du peuple et l'esprit de l'époque sont l'esprit du droit.

Autant la connaissance de l'âme est plus di (Heile à approfondir que celle du corps, autant l'étude de cet élément psychique, de l'esprit du droit, est plus laborieuse que celle du corps du droit. Tandis que les règles du droit se révèlent de prime abord, tandis que les institutions et les définitions du droit se dénoncent elles-mêmes dans leur application pratique,

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