TOME I S

INTRODUCTION. — TITRE I

De quelque nom que Ton décore les qualités des jurisconsultes romains, un seul les résume toutes: c étaient de grands maîtres. Mais, si l'on veut démontrer qu'un produit quelconque est un chef-d'œuvre, si l'on veut analyser pourquoi il constitue un chef-d'œuvre, ce n'est certes pas à démontrer que l'auteur possédait toutes les qualités requises pour créer un chef-d'œuvre, qu'il faut s'attacher : non , on prend l'œuvre même , et l'on met en relief toutes ses beautés.

Il n'y a que deux auteurs, que je sache, qui aient tenté de creuser plus profondément le problème de la valeur du droit romain : ce sont Savigny et Stahl (5). Mais, à mon avis, leurs essais sont incomplets et insuffisants.

Sayigny combat avec énergie l'opinion généralement accréditée qui fonde la valeur du droit romain sur son contenu. Pour lui, c'est la forme, c'est la méthode des jurisconsultes romains qui consacrent exclusivement cette prééminence : « Les parties » excellentes du droit romain, dit-il, sont d'une nature si géné- » raie, que le bon sens pur, abstraction faite de toute éducation » juridique, aurait facilement pu les trouver; un aussi mince » résultat ne valait pas la peine d'appeler à notre secours des » lois et des jurisconsultes d'il y a deux mille ans. » Cherchant ensuite à caractériser la méthode des jurisconsultes romains, il en trouve le caractère essentiel dans la sûreté avec laquelle ils possèdent et appliquent les principes dirigeants de leur science, dans leur précision pour ainsi dire mathématique. Pour eux, nulle distinction entre la théorie et la pratique; leur théorie est développée jusque dans ses dernières applications, et l'élaboration scientifique ennoblit toujours leur pratique. La valeur matérielle du droit romain peut être l'objet d'appréciations bien différentes, mais les plus autorisées sont

(5) Le premier dans son écrit : Vom Beruf unserer Zeit für gesetzgehung and Rechtswissenschaft , 3e édit. p. 27 et suiv. : le second dans sa Philosophie du droit, 2e édit., t. II, lre partie, appendice.

unanimes à rendre hommage au caractère magistral de sa méthode juridique.

Telle est l'essence de l'opinion de Savigny. Je n'examinerai pas s'il a bien réellement saisi le caractère particulier de la méthode juridique. Je ne crois pas qu'il y soit parvenu. Ce qu'il dit est vrai pour toute espèce de science pratique. Le médecin , lui aussi , doit posséder avec la môme sûreté les principes directeurs de la science. Pour lui aussi , la théorie et la pratique doivent être d'accord au point de lui permettre de conclure sans effort du particulier au général , et du général au particulier. Mais il s'agit ici d'un autre point infiniment plus important. D'après Savigny, la valeur du droit romain, pour nous, consiste essentiellement en ce que la forme particulière sous laquelle les compilateurs de Justinien ont adapté la littérature juridique au but qu'ils voulaient atteindre, nous a permis de voir les jurisconsultes romains à l'œuvre, et de prendre, en quelque sorte, chez eux, une leçon de pratique opératoire. Que l'on fasse abstraction de la forme, supposons que les compilateurs de Justinien eûssent présenté le résultat de leurs travaux sous la forme d'un de nos codes modernes, et aux yeux de Savigny, le droit romain eût perdu toute valeur pour nous. Il perd de vue que, dans cette matière elle-même, dans ses principes dirigeants, dans ses règles, dans ses divisions, dans ses préceptes juridiques se cache le résidu de tout le travail pratique et théorique d'un siècle entier, trésor d'expérience et d'idées, qui n'a pas attendu, pour acquérir sa valeur, que le hasard nous ait permis de jeter un coup-d'œil sur la manière dont les jurisconsultes classiques en ont fait usage. Il ne faut pas oublier que, quelque instructive que soit, pour le disciple ^ la vue du travail du maître dans son atelier, c'est dans l'œuvre même que se retrouve le génie de l'artiste.

Qu'est-ce donc que ce contenu du droit romain auquel Savigny attache si peu d'importance? Mais c'est le dépôt successif et consolidé de la jurisprudence romaine depuis l'origine de son apparition jusqu'à sa fin, lié à tous les autres facteurs qui

20 INTRODUCTION. — TITRE I

ont donné au droit romain sa forme extérieure. C'est dans les régies enseignées par les jurisconsultes romains, dans les préceptes juridiques positifs qu'ils exposent, dans les divisions dont ils usent, c'est dans les institutions qui sont encore en vigueur aujourd'hui, c'est dans tout cela que réside cette force intellectuelle qui a fait la grandeur du droit romain.

C'est ravaler singulièrement cette force que de vouloir, avec Savigny, l'identifier avec la « méthode juridique , » qui n'est, telle qu'il la dépeint, que la virtuosité dans l'application de ce qui existe. Car cette force intellectuelle apparaît dans la législation aussi bien que dans la jurisprudence; elle gît dans la réunion et la réalisation des cas de pratique, comme dans la construction des formules théoriques; elle exerce son influence dans l'invention et dans la transformation des préceptes juridiques, comme dans leur application. Une vue claire de ce qui était nécessaire à la vie, une main sûre et adroite dans le choix des moyens, une oreille ouverte aux exigences de la justice et de l'équité, le courage de résister aux séductions de la logique, lorsqu'elle arrivait à être en contradiction avec les intérêts réels, ce sont là des qualités qui n'ont pas un moindre poids que l'esprit purement analytique des jurisconsultes, et, que l'on me permette l'expression, leur habileté manuelle d'opérateurs. Un Savigny même ne parviendra jamais à nous faire croire que nous aurions adopté le droit romain, si ces qualités , combinées avec la perfection artistique de sa forme , ne l'avaient, au fond, rendu éminemment propre à être adapté aux besoins et aux exigences réelles de la vie du monde moderne.

Pour résumer en un mot mon appréciation sur l'opinion de Savigny , je lui fais un double reproche. D'abord elle place la valeur du droit romain exclusivement dans un élément de pure forme, dans la technique du droit, et laisse dans un oubli complet l'importance des autres facteurs qui contribuent à déterminer la valeur du droit. Ensuite, elle est incomplète, même à ce point de vue restreint : au lieu de reconnaître que cet élément de la forme est imprégné et immanent dans tout

l'édifice du droit romain, institutions, principes et préceptes, elle ne tient compte de cette forme que pour l'apparence extérieure dont elle a revêtu le droit romain ; apparence résultant , pour Savigny, de ce que, par hasard, Justinien a fait faire des extraits des écrits des jurisconsultes romains, au lieu d'en faire faire la synthèse. D'après l'opinion de Savigny, le droit romain est né et a disparu avec les Pandectes de Justinien. S'il était possible de supposer que tous les exemplaires de celles-ci vinssent à se perdre en une seule fois, le droit romain perdrait donc toute espèce de valeur pour nous ! Je pense au contraire , que la substance essentielle du droit romain a passé clans notre législation et dans notre science modernes, et qu'elle ne courrait aucun risque grave dans la supposition qui vient d'être faite.

L'essai tenté par Stahl, loc. cit., de déterminer la valeur du droit romain , est supérieur à la théorie de Savigny , en ce sens qu'il trouve le signe caractéristique de la prééminence du droit romain dans l'organisation des institutions et non dans la virtuosité technique des jurisconsultes classiques. Mais la thèse du caractère unilatéral des rapports juridiques que défend Stahl ne suffit point à faire comprendre l'essence du droit romain ni à déterminer sa valeur. J'espère le prouver suffisamment dans le cours de cet ouvrage. (G)

Savigny et Stahl n'ont donc pas fait faire un bien grand pas à la question qui a pour but de déterminer la valeur du droit romain. Le problème que j'ai indiqué plus haut comme étant l'objet du présent ouvrage : celui de donner une critique approfondie des matières du droit romain , attend encore une solution. On n'a jamais tenté de juger le droit romain en général et dans son ensemble. L'on ne croit pas même la critique nécessaire dans l'élaboration des monographies , sauf quelques

(6) Sur la vérité relative de cette appréciation v. t. IV, p. 191 s, 195. Nous montrerons l'illusion dans laquelle Stahl a versé.

INTRODUCTION. — TITRE I

louables mais rares exceptions. (V. surtout Bruns Das Recht des Besitzes),

On semble accepter le droit romain comme s'il ne pouvait être autre que tel qu'il nous est parvenu , et comme si la mission de la science se bornait à en faire l'exposition la plus exacte possible. Le caractère fondamental de toutes les productions scientifiques en matière de droit romain, depuis des siècles, est celui du positivisme le plus complet. Notre scepticisme ne s'élève pas au-dessus des questions purement positives, dont il ne se lasse point, du reste, de s'occuper. Il nous suffit de connaître les faits, les juger nous importe peu. Mais cette raison des faits se dégage-t-elle donc si bien d'elle-même, que la science n'ait pas davantage à s'en préoccuper? Ce serait une grande erreur de le croire. Il faudrait pour professer pareille opinion, n'avoir pas la moindre notion de l'importance et de l'étendue de ce problème. D'un autre côté, notre jurisprudence, dans sa tendance pratique, est-elle donc si indifférente à toutes les questions qui ne se rapportent pas immédiatement à l'application du droit ? Non certes , et le zèle avec lequel on cultive l'histoire du droit romain en est la preuve la plus convaincante.

Faisons-en l'aveu : la négligence apportée en cette matière ne témoigne pas du manque de volonté , elle dénote l'impuissance. Ce qui fait défaut à notre jurisprudence romaniste, au point de vue d'une véritable critique du droit romain , de la recherche de son essence intime et de ses fondements derniers, c'est la capacité subjective aussi bien que l'appareil scientifique objectif. La jurisprudence est contrainte par la nature même de l'objet vers lequel tend toute son activité, à observer continuellement de près, la loupe exégétique à la main, si j'ose ainsi m'exprimer. Cette tendance s'est si bien développée en elle par l'exercice, son appareil scientifique, ses loupes et ses microscopes sont si finement travaillés , qu'elle peut en quelque sorte voir circuler le sang dans le texte le plus petit et le plus insignifiant des Pandectes et de Gaius. Mais si de pareilles observations microscopiques aiguisent l'œil, c'est au préjudice de la

largeur même des vues, et l'on finit même par y gagner une véritable aversion pour les vues d'ensemble. C'est ainsi qu'on expliquerait que tel qui distingue de près un grain de sable, ne trouve plus dans les considérations plus éloignées que des contours confus , des bulles de savon bonnes tout au plus pour des esprits superficiels. Le problème que nous nous proposons d'élucider demande au contraire que l'esprit procède par des considérations éloignées et qu'il observe à distance. Pour juger le droit romain il ne faut pas s'attacher à ses dispositions isolées, il faut les considérer dans leurs principes mêmes : aussi serons-nous constamment forcés d'abstraire. Au lieu de la loupe, il nous faudra, que l'on me pardonne la comparaison, le télescope; c'est-à-dire qu'au lieu de nous livrer à une critique bornée à la forme de la transmission du droit romain , aux manuscrits, aux variantes, etc., il nous faudra entreprendre la critique, l'histoire naturelle du droit en général. Quiconque veut mesurer, doit posséder une mesure, et la mesure pour juger un droit particulier ne peut nous être fournie que par la doctrine de la nature du droit en général et de la forme sous laquelle elle se manifeste. Mais que d'instruments font défaut à cette doctrine! La jurisprudence moderne ne nous offre pour mener à bien une pareille entreprise qu'un capital bien petit de notions et de considérations. Plus que tout autre , dans le cours du travail, j'ai souffert de cette pénurie. J'ai dû négliger bien des phénomènes, sans en tirer parti; et cependant j'étais convaincu qu'ils renfermaient et recouvraient une mine de richesses intellectuelles. Pour les mettre au jour il eût suffi peutêtre de pouvoir élargir la synthèse philosophique du droit. La science nous réserve les mêmes surprises que la vie. Chaque jour nous effleurons quelque phénomène remarquable. Nous passons à côté sans nous y arrêter. Mais vienne l'heure' où il fixe notre attention, et nous trouvons incompréhensible notre distraction antérieure. Platon l'a dit : l'étonneraent est le commencement de la philosophie. Les temps viendront où les générations futures s'étonneront que notre jurisprudence actuelle,

INTRODUCTION. — TITRE I

si versée cependant dans la connaissance du droit romain, ait été si peu apte à en observer les propriétés caractéristiques. Elles auront trouvé le point de vue vrai, elles auront acquis la perception claire de bien des notions et ne pourront s'expliquer notre aveuglement.

Il m'a semblé souvent, dans le cours de ce travail, que j'avais devant moi les espaces infinis d'un firmament étoile, champ incommensurable de découvertes livré à l'exploration d'un esprit investigateur. Chaque fois que je voulais parcourir ces horizons immenses, l'insuffisance des appareils scientifiques paralysait mes efforts. Ce sont donc ces appareils qu'il faut accroître et améliorer, pour agrandir le champ des découvertes. A mesure que la doctrine de Vhistoire naturelle du droit se 'perfectionnera par le moyen de la philosophie du droit et du droit comparé; à mesure qu'elle s'enrichira d'idées nouvelles et de points de vue nouveaux, la notion de la véritable essence du droit romain deviendra de plus en plus vaste. Mais cette doctrine est ellemême encore dans l'enfance aujourd'hui. Cet ouvrage, outre son but principal, tendra à enrichir encore cette doctrine, à établir, à l'occasion de l'appréciation d'un droit particulier, des points de vue qui sont empruntés à l'essence du droit en général et qui réclament une place parmi les vérités générales. Pour les adapter à ce but spécial, je serai obligé de discuter séparément le fondement de chacune de ces données, mais je ne leur donnerai pas un plus grand développement que ne le comporte le but même que je veux atteindre.

Les paragraphes suivants sembleront démentir cette promesse. Ils tracent, en effet, la véritable méthode de l'exposition historique du droit. Il est évident que notre sujet appartient à l'histoire du droit, car on ne saurait juger du droit romain sans en approfondir l'histoire. L'exposé de la méthode, mieux que tout autre moyen, indiquera en quoi notre sujet diffère de l'histoire du droit romain. Je pars de l'idée que toute expo sition de l'histoire du droit doit répondre à la double notion de l'histoire et du droit — règle si naïve qu'il semblerait que

jamais aucun historien du droit n'aurait dû la perdre de vue Mais combien d'expositions de l'histoire du droit romain ne témoignent-elles pas précisément du contraire? Combien n'y a-t-il pas de ces exposés qui ne contiennent ni une histoire, ni l'histoire du droit; qui ne forment qu'un recueil de matériaux de droit historique, coordonnés par époques et par matières, qu'un inventaire de l'histoire du droit romain ? L'analyse qui va suivre montrera les vices fondamentaux de la méthode dominante. Ces vices sont si profondément enracinés qu'il ne suffisait point de les réfuter par les faits; j'ai jugé indispensable de faire précéder cette réfutation par l'exposé de la seule méthode exacte à mon avis. Or, cet exposé demandait le développement simultané des conséquences qui découlent pour l'historien du droit de la double notion du droit et de l'histoire. Il n'entre pas dans mon but d'entamer une analyse philosophique de ces deux notions; j'ai dû prendre pour point de départ des vérités indiscutables et me contenter de simples résultats. Tout le monde sait que les vérités les plus élémentaires sont bien souvent perdues de vue ou restent sans application, et cette ancienne maxime trouve ici une nouvelle confirmation.

INTRODUCTION. — TITRE II. — CIIAP. I

TITRE II

MÉTHODE DE L'HISTOIRE DU DROIT ChâFITRE I. — Conditions contenues dans la nature du droit

1. Anatomie de l'organisme du droit. — Eléments dont il se compose : Règles, notions, institutions juridiques. — Organisation psychique du droit. — Différence entre le droit objectif et sa connaissance subjective. — (Éléments latents du droit). — Mission de là science.

3. Le droit, suivant l'idée actuellement dominante, est un organisme objectif de la liberté humaine. Il n'est plus contesté aujourd'hui, que le droit n'est point, comme on se le figurait autrefois, une agrégation extérieure de dispositions arbitraires qui doit son origine à la pensée du législateur: il est, comme le langage d'un peuple , le produit interne et réglé de l'histoire. Sans doute, l'intention et le calcul humains contribuent à le former, mais l'un et l'autre trouvent plutôt qu'ils ne créent car la naissance et la formation des rapports dans lesquels se meut la vie de l'espèce humaine ne dépendent point d'eux. Le droit et ses institutions ont surgi sous l'impulsion de la vie; c'est elle qui leur conserve leur incessante activité extérieure- La forme que le caractère du peuple et tout son mode d'existence ont imprimée au droit précède toute pensée, toute volonté législative, et celle-ci ne peut y toucher sans que sa tentative ne tourne à sa propre confusion. Lorsque nous comtemplons l'histoire de la formation du droit, nous la voyons se dérouler constamment sous la perpétuelle influence du caractère, du degré de civilisation, des rapports matériels, des vicissitudes du peuple. En présence des puissantes forces historiques qui la

MÉTHODE

régissent, la coopération de la raison humaine, voulant créer au lieu de rester un instrument, se réduit à rien.

Le droit comme création réelle, objective, tel qu'il se manifeste à nous dans la forme et le mouvement de la vie et du commerce extérieur, peut être envisagé comme un organisme: c'est à ce point de vue que nous allons nous placer pour en faire toute notre étude. En nous servant de cette image, nous reconnaissons au droit tous les attributs d'un produit naturel : l'unité dans la multiplicité , l'individualité , la croissance , etc. Cette comparaison , les expressions : organique, croissant naturellement, etc., sont aujourd'hui fort à la mode; mais elles ne sont souvent qu'une brillante enseigne, et rien de plus, qu'une de ces professions de foi creuses, et que l'on étale au début d'un ouvrage pour ne plus s'en souvenir ensuite.

Tout organisme peut être considéré au double point de vue anatomique et physiologique. Le premier a pour objet les éléments de cet organisme et leur action réciproque , en d'autres termes sa structure ; le second ses fonctions. Nous allons considérer le droit sous ce double aspect (7), et nous occuper d'abord, dans ce paragraphe, de sa structure.

L'organisme du droit , comme tout autre organisme , se com-

(7) Depuis la publication de la première édition de cet ouvrage, j'ai remarqué un passage de Bentham , qui considère le droit d'une manière analogue. Ce passage se trouve dans le Traité de législation de Jérémie Bentham; édition Ét. Dumont. Paris, 1802, p. xxm. « Ce n'est pas dans » les livres de droit , dit-il , que j'ai trouvé les moyens d'invention et des » modèles de méthode: c'est plutôt dans les ouvrages de métaphysique, » de physique , d'histoire naturelle , de médecine. J'étais frappé , en lisant » quelques traités modernes de cette science, de la classification des maux » et des remèdes- Ne pourrait-on pas transporter le même ordre dans la » législation? Le corps politique ne pourrait-il pas avoir son anatomie , » sa physiologie , sa nosologie , sa matière médicale? Ce que j'ai trouvé dans » les Tribonien, les Cocceji , les Blackstone, les Vattel, les Pothier, les » Domat, est bien peu de chose : Hume, Helvetius, Linnée, Bergmann, » Gullen, m'ont été bien plus utiles. *

pose de diverses parties. Plus ces parties sont nobles et délicates dans leur organisation, moins elles se montrent à la surface, et plus l'homme tarde à en avoir conscience. Il en est de même du droit. Chez tout peuple , la connaissance de l'organisation du droit , pénétrant de plus en plus dans la nature intime des choses, a été longue à acquérir. Exprimer le résultat des connaissances acquises, ou formuler le droit , tel est le fruit de cette activité appliquée à la connaissance du droit. C'est en partie l'œuvre du peuple, qui exprime sous forme d'adages les lois qu'il a observées dans la pratique; c'est en partie aussi l'œuvre du législateur qui exprime et sanctionne le droit existant sous forme de sentiment ou de droit coutumier ; c'est en partie enfin l'œuvre de la doctrine et de la pratique qui acquièrent la connaissance des dispositions de droit en vigueur ou de leurs conséquences. Cette triple action combinée tend à faire acquérir la connaissance du droit ; elle reste régie par la règle indiquée plus haut, que l'on n'acquiert que peu à peu la connaissance de la nature intime des choses que tout d'abord on commence à percevoir par leur surface extérieure. Nous allons le prouver, et en suivant l'esprit humain dans ce travail , nous apprendrons à connaître l'échelle de l'organisation du droit lui-même.

Ce que l'esprit humain perçoit en premier lieu , ce sont les parties saillantes, extérieures, pratiques du droit, les parties dont Faction doit le frapper immédiatement : les règles du droit. L'esprit voit quelque chose qui arrive et se répète constamment, il sent que cela doit arriver, il traduit cette nécessité en mots. Ainsi naissent les règles du droit. Mais ces abstractions sont bien inférieures à la réalité , à laquelle elles sont empruntées. Semblables aux premiers essais plastiques d'un peuple, elles ne nous donnent de la réalité qu'une image incomplète et grossière. Et de même qu'on ne saurait conclure de ces essais que les hommes et les animaux de cette époque fussent semblables à ces représentations imparfaites, de même on ne saurait admettre que l'ensemble des règles juridiques de la période d'enfance d'un peuple offre une image fidèle de son droit, Ce

ne sont que des contours grossiers , essentiellement destinés à être suppléés et complétés par l'aspect de la vie. Entre eux et le droit tel qu'il s'applique en fait, il existe sous le rapport de la qualité aussi bien que de la quantité, la plus grande dissemblance.

Cette assertion nest-elle pas hasardée ? Comment savons-nous en effet que le droit a eu une autre étendue et une autre teneur que ne nous l'enseignent les règles du droit qui nous ont été conservées? La réponse est simple. Pour reproduire exactement un objet, une double qualité est nécessaire : se le représenter fidèlement et le rendre fidèlement, ou en d'autres termes : le don oV observation et le talent de représentation. Il faut donc, en ce qui concerne le droit , que celui qui l'expose sache trouver la véritable quintessence du droit sous l'enveloppe bigarrée des rapports concrets de la vie, dont il doit extraire la règle. Dans la nature extérieure qui nous entoure, nous passons tous les jours, sans les voir, à côté de phénomènes importants. Le hasard seul, souvent , attire sur eux l'attention de l'observateur et le conduit aux découvertes les plus intéressantes. Il en est de même dans le monde moral, et à un degré bien supérieur, car sur ce terrain, rien ne se perçoit que par les yeux de l'esprit.

Dans ce monde nous nous trouvons en présence d'une organisation déterminée : nous sommes si bien habitués à la voir se continuer uniformément que nous ne songeons jamais à nous demander jusqu'à quel point cet ordre est purement factice et accidentel, ou juridique et nécessaire. Si par hasard quelqu'un trouble cet ordre en quelque point, notre attention s'éveille, nous nous demandons la raison de cet ordre établi. Faire cette question c'est la résoudre, c'est connaître. C'est ainsi que la connaissance du monde moral doit en quelque sorte au hasard ses plus riches découvertes. Pour un grand nombre de celles-ci , la solution a été moins laborieuse que la demande. La science qui ne voulait point interroger avant d'avoir une réponse bien claire à donner, a souvent vu le hasard lui-même poser nettement les questions qu'elle avait à résoudre.

1 ia connaissancö du droit s'acquiert péniblement et lentement : mainte s choses échappent au regard de la science, même lorsqu'elle est au comble de sa maturité. Si grande qu'ait été l'habileté des jurisconsultes classiques de Rome, il existait cependant, même de leur temps, des règles du droit qui leur restèrent inconnues, et qui furent mises en lumière la première fois, grâce aux efforts de la jurisprudence actuelle : je les nomme les règles latentes du droit. Cela est-il possible, nous demandera-t-on, en objectant que pour appliquer ces règles il fallait les connaître? Pour toute réponse, nous pouvons nous borner à renvoyer aux lois du langage. Des milliers de personnes appliquent chaque jour ces lois dont elles n'ont jamais entendu parler, dont le savant lui-même n'a pas toujours pleine conscience; mais ce qui manque à l'entendement est suppléé par le sentiment , par l'instinct grammatical (8).

(8) Je ne puis laisser de rapporter ici la remarque faite par un linguiste dont j'aurai encore souvent à utiliser les travaux, dans le cours de cet ouvrage : Pott , Etymologische Forschungen aus dem Gebiete der Indo- G ermanischen Sprachen, tome I, 3833, p. 146: « Cette myopie renversée » qui permet de voir les objets éloignés, mais non les plus proches, » se manifeste dans l'ordre intellectuel chez l'homme, surtout lorsqu'il » s'agit de la connaissance de sa langue maternelle. Pour l'étranger, » celle-ci présente au premier coup-d'œil une foule de singularités , dont » précisément à cause de l'habitude, celui qui la parle depuis son enfance » ne s'aperçoit jamais ou s'aperçoit très difficilement. L'attention du » premier est excitée par l'extérieur seul , tandis que chez le second c'est » la force de la volonté qui produit le désir d'observer. De là ce phéno- » mène très connu, qu'en règle générale on n'apprend à connaître sa » langue maternelle à fond , quaprès avoir appris des langues étrangères » et qu'il est presque plus difficile de faire une grammaire de sa langue » maternelle , que la grammaire dhine langue étrangère. Le plus grand lin- » guiste serait peut-être le plus mauvais grammairien et réciproquement. » Il en résulte que nous devons combattre la folie de ceux qui tiennent » pour sacrée, partout et toujours, l'autorité d'un grammairien national. » Mais il y a des Béotiens de cette espèce, et on a beau las chasser à coup

La découverte des règles du droit existantes a donc pour condition le don d'observation. Il est évident cependant que cette faculté d'observation est plus ou moins développée selon la diversité des temps et des individus, et que sa mesure dépend du degré de culture intellectuelle de l'observateur. Nous ne sommes pas injustes, par conséquent, lorsque nous disons aux peuples incultes et grossiers : vous n'avez compris que la plus petite partie du monde juridique qui vous entoure; l'autre partie échappe à votre intelligence et ne vit que dans votre sentiment; vous vivez dans des rapports juridiques sans connaître la nature de ces rapports; vous agissez d'après des lois que nul de vous n'a exprimées; les règles de droit dont vous avez connaissance, ne sont que des échappées de lumière isolées que le monde du droit réel projette dans votre entendement.

Nous avons indiqué comme seconde qualité nécessaire pour établir les règles du droit, le pouvoir de les formuler, ou la puissance de donner aux règles découvertes l'expression qui leur convient. Cette qualité suppose la connaissance exacte des règles. Celle-ci seule ne suffit point cependant; bien des notions apparaissent claires et distinctes à notre esprit, et cependant nous ne pouvons les traduire en paroles que de la façon la plus incomplète. Tout droit, même le plus parfait relativement, nous offre des exemples de formules fausses, c'est-à-dire d'erreurs résidant non dans les dispositions elles-mêmes, mais dans leur expression : preuve de la haute difficulté de l'opération dont il s'agit ici (9). Si donc aux époques de la plus haute maturité intellectuelle, l'on ne réussit pas toujours à donner sa formule exacte à une règle juridique, combien cette faculté ne doit-elle

» de bâton, ils reviennent toujours à la charge. » — Au lieu de langue et de grammairien nationaux, écrivons les mots droit et jurisconsulte nationaux, et nomine mutato narratur fabula de te.

(9) Observation souvent faite par les jurisconsultes romains. V. par ex., L. 1, L. 202 de R. J. (50.17), L. 32 pr. de usur. (22.1), L. 1 pr. de reg. cat. (34.7)

INTRODUCTION. — TITRE II. — CHAP. I

pas rester imparfaite chez une génération moins habituée encore au travail mental ? Quelle grande différence n'y a-t-il point , par conséquent) ici, entre le droit réel et le droit formulé. La formule sera tantôt trop étroite, tantôt trop large; tantôt les conditions essentielles de la règle seront passées sous silence, soit qu'on n'y ait pas songé, soit qu'on les ait considérées comme évidentes par elles-mêmes ; tantôt la règle sera conçue d'une façon générale sans faire mention des modifications nécessaires; tantôt elle apparaîtra liée à une espèce particulièrement saillante, tandis que par sa valeur pratique elle concerne le genre tout entier, etc.

Cette différence entre le droit formulé et le droit réel est autant quantitative que qualitative, extensive autant qu'intensive. En d'autres termes, à côté des règles expresses du droit il y a les règles latentes. Les règles expresses elles-mêmes n'ont pas toujours une formule adéquate, de sorte qu'il est au pouvoir de la théorie d'accroître, au moyen du droit existant, la somme des règles juridiques et même de perfectionner celles-ci. Cette différence varie selon la diversité du temps et des peuples: elle n'est pas déterminée seulement par le degré de civilisation, mais aussi par la variété des facultés naturelles et du talent inné. Certains peuples sentent moins la nécessité d'avoir conscience de leur droit et de le fixer extérieurement ; d'autres sont a priori animés de cette tendance et possèdent les dispositions naturelles nécessaires à cet effet. C'est bien plutôt dans la qualité ou la perfection des règles du droit , que dans leur quantité ou leur nombre que se révèle ce don d'expression dont nous nous occupons; en cette matière, la fécondité peut même souvent être prise pour un signe de faiblesse (10).

Cette différence entre le droit formulé et le droit réel varie selon le degré de civilisation, mais elle ne s'efface jamais entièrement. Jusqu'aujourd'hui du moins, l'expérience a démontré

(,0) Nous le prouverons plus loin en traitant du côté systématique du droit.

MÉTHODE

que le droit est une source inépuisable, où la pratique et la théorie puisent sans cesse des règles subjectivement neuves, c'est-à-dire restées jusqu'ores inconnues, et les formules de tous les temps se sont montrées jusqu'à l'heure actuelle susceptibles de développement et de perfectionnement.

Il est à peine besoin de dire que les formules purement doctrinales sont constamment remaniées et prennent tous les jours des formes nouvelles. Mais il est utile, pour les personnes étrangères au droit , de faire remarquer qu'il en est de même des règles exprimées dans les lois , non seulement — ce qui va de soi — lorsque le législateur lui-même redresse ses erreurs, mais encore, sans l'intervention du législateur, sur le terrain de la doctrine pure. Cela se fait en partie au moyen de l'interprétation , qui fixe le sens véritable de la loi , et l'oppose à une rédaction trop étroite ou trop large , en partie par l'extension analogique. Celle-ci contient un développement de la loi, en ce sens qu'elle enseigne que la disposition légale a été erronément limitée à un état de fait non essentiel, à une espèce isolée, au lieu d'être appliquée au genre tout entier, et qu'elle doit, par conséquent, être étendue au-delà des limites étroites qui lui ont été assignées (").

Arrivés ainsi à cette conclusion qu'entre le droit objectif, tel qu'il existe et est appliqué, et son expression sous la forme de

(") Il y aura le plus souvent lieu à l'extension par analogie , lorsqu'à l'époque de la publication de la loi on ne connaissait encore que certaines espèces isolées du genre , et que depuis il en a surgi d'autres. Par exemple, une loi ancienne parle , à propos de fausse monnaie , d'argent monnayé, et dans la suite , on crée le papier-monnaie. Pour étendre la loi à ce dernier, la doctrine part de cette idée : la loi a eu pour objet le genre : argent (instrument d'échange publiquement certifié), mais elle paraît être liée à une espèce (argent métallique) , parce qu'au temps de sa confection , le genre et cette seule espèce se confondaient. Son objet essentiel n'était point ce qui distingue l'espèce (le métal), mais ce qui est commun au genre (l'argent). Voyez III, p. 30 ss.