C. RÈGLEMENT AMIABLE DES CONTESTATIONS

cace à cause de la contestabilité du droit, et où la décision contractuelle des litiges fournit les premiers germes de l'organisation des fonctions judiciaires. Une seule et même idée a toujours dominé cette étude : celle que la force personnelle est la mère, et par conséquent aussi la protectrice légitime du droit. Cette force n'est point la violence physique, nue : le sentiment de sa légitimité l'élève au rang de force morale. Elle est une énergie active au service de l'idée juridique; bien plus, elle est le principe du droit privé lui-même, dans sa fraîcheur et sa vigueur originaires.

Cette idée de la justification de la force personnelle , créant et protégeant son champ d'action par son propre fait, est l'extrême minimum où peut commencer la formation du droit. C'est pour cela qu'elle pouvait et devait être placée en tête de notre étude. C'est de ce faible germe que s'est développé le droit chez d'autres peuples encore , mais nous n'avons pas partout , comme ici , le bonheur de pouvoir distinguer le germe originaire dans la fleur et dans le fruit. Bien des peuples, impuissants à concilier cette idée d'une manière durable avec le développement toujours croissant du principe de l'État , l'ont abandonnée ; ils ont abdiqué avec découragement le sentiment de l'indépendance jurique individuelle, devant l'Etat, dont ils ont fait le créateur du droit subjectif. Mais cette idée s'est enracinée trop profondément, pour pouvoir jamais disparaître, dans la conception juridique des Romains , grâce à sa nature indestructible et à leur mâle sentiment individuel. L'instinct juridique des Romains sut la modeler avec une précision telle, qu'elle put se concilier même avec le plus haut développement de l'Etat.

TOMK I.

CHAPITRE II. — La famille et V organisation militaire sont les points de départ de Vordre politique

Observation préliminaire

10. Nous n'avons parlé dans le chapitre précédent que de l'individu, non point que, dans notre pensée, il y ait jamais eu une époque où les principes juridiques dont nous avons traité aient pu suffire, mais nous avons uniquement voulu nous rendre compte de la part que le sentiment du droit individuel, et l'énergie subjective, ont eue dans l'édifice général du droit le plus ancien. Il ne peut être question de droit que dans la communauté. La communauté, avec les intérêts auxquels elle doit pourvoir, avec les buts qu'elle doit poursuivre, est pour le droit une source nouvelle et non moins féconde, que celle qu'il trouve dans l'individu. De même que dans le monde physique il existe des lois présidant à la combinaison des corps, de même dans le monde moral, il y a des lois qui régissent la réunion des individus. Dans toute communauté de ces derniers , fût-ce seulement celle de la famille, se trouve le germe et l'instinct de l'ordre; plus encore, il n'y a dans l'état passager de désordre et d'anarchie, dans les luttes, dans les convulsions et dans les tempêtes qui visitent la société, autre chose que la recherche de l'ordre, la fluctuation et l'effervescence des éléments qui se combinent légalement entre eux.

En ce sens, la formation de l'État, qui est la plus haute expression de la communauté politique, n'a besoin d'aucune explication. L'État est une nécessité de nature. Mais sans abandonner un instant cette conviction, nous devons, en tant que l'histoire nous le permet, pénétrer les idées qui ont influé

sur la formation originaire de l'État. Cela me paraît d'autant plus nécessaire, que sans cela, nous courrions le danger d'appliquer sans le savoir notre conception actuelle de l'État à des époques et à des circonstances, auxquelles elle ne convient en aucune manière. Les mots entraînent les idées. Lorsque nous désignons les organes de l'État romain antique par des expressions modernes, et lorsqu'en décrivant la constitution antique, nous parlons du Roi, du pouvoir législatif du peuple, de Yoflice du juge , etc., nous appliquons involontairement nos idées modernes, et partant erronées. Ce n'est point, en effet, l'apparence extérieure de ces institutions qui est décisive, ce sont les idées sur lesquelles elles se fondent qu'il faut prendre en considération. Or, l'idée que les anciens Romains se faisaient de l'État et de tout ce qui s'y rapporte, était toute autre que celle que nous nous en faisons aujourd'hui. Pour nous , l'État est complètement distinct des individus ; pour les Romains anciens, il n'était que la collection de tous les individus; ce qui appartenait à l'État, leur appartenait, ses intérêts étaient les leurs, ce qui lésait l'État, les lésait eux-mêmes. — En un mot, la différence est d'une portée immense.

Découvrir cette différence d'idées dans toutes les institutions semblables en apparence, est à mon avis une des tâches les plus indispensables et les plus importantes de l'historien dans l'étude de la constitution antique de Rome, et le but déclaré de cet ouvrage me contraint à tenter de la remplir.

Je pars de l'idée que notre conception actuelle du rapport de l'État et de l'autorité avec le particulier, n'est que le produit d'un long développement, et que nous ne sommes nullement autorisés à considérer, dans les époques anciennes, l'idée de la supériorité de l'autorité sur le citoyen , comme une notion qui se comprend d'elle-même ; nous avons , au contraire , le devoir d'examiner quand et comment cette idée a pu naître dans la communauté antique à Rome. Pour exprimer dès à présent l'idée fondamentale que j'expliquerai dans le présent chapitre , je me place à ce point de vue, que le rapport de coordination des

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éléments particuliers, qui est l'origine de toute communauté, est aussi le rapport fondamental de la constitution antique de Homo, consistant dans la réunion politique des races sous l'unité de l'État, et qu'au contraire l'idée de la subordination des particuliers sous un pouvoir supérieur n'a apparu pour la première fois que dans la constitution militaire, pour être transportée de là dans les autres institutions. C'est une nécessité inéluctable qui fait disparaître ici le rapport de coordination, pour y substituer celui de la subordination.

La constitution politique antique contient, à mon avis, une combinaison de deux principes, l'un de coordination, l'autre de subordination. L'État antique a ses racines dans la famille ; son sommet et ses branches se confondent dans la constitution militaire, en d'autres termes, les gentes et la position qu'occupaient les individus au sein de celles-ci , sont fondées sur l'idée de la famille; les curies, les tribus, avec leurs chefs, et le Roi, trouvent leur base dans l'intérêt militaire.

Le rôle que joue la famille dans la constitution antique s'écarte essentiellement de l'aspect qu'elle a pris dans le droit moderne. La famille est aujourd'hui un rapport de droit privé pur, sans aucune importance politique immédiate; elle n'a même rapport au droit que dans ses deux relations les plus étroites : la paternité et le mariage; le lien fraternel n'est déjà plus un rapport juridique. Au-delà de ces deux sphères, le droit abandonne la famille à elle-même , à sa propre force morale : l'amour. Mais l'expérience enseigne que cette force s'affaiblit à mesure que la famille s'élargit. L'amour recherche toujours les liens étroits, il ne peut embrasser tout l'arbre de la famille. Avec le décroissement rapide de l'amour et du culte de la parenté, se perd peu à peu leur souvenir même.

Il en est tout autrement dans les degrés inférieurs de la vie sociale. On peut, en général, affirmer avec certitude que l'organisation extérieure, juridique, de la famille, se présente en raison inverse de la maturité du développement de l'État ; plus celui-ci est imparfait, plus celle-là est perfectionnée et vice

versa. Aussi longtemps , en effet , que la famille doit rester le succédané de VÉtat , une organisation incomparablement plus stable lui est nécessaire , que lorsque le développement complet des formes et du pouvoir de l'État la dispense de cette fonction. État en petit, il lui faut aussi la constitution d'un État; les liens de parenté ne peuvent être abandonnés à la liberté et à l'amour, ils sont des liens politiques.

Dans le cours des temps, la famille basée sur le principe cle l'État se transforme en un État constitué sur le principe de la famille. Plusieurs familles se réunissent, la même famille devient une race ou souche qui se divise à son tour en plusieurs rameaux , en races et en familles. C'est ainsi que naît l'union politique des races, accumulation d'unités compactes, petites ou grandes , qui avaient dans l'origine la parenté pour principe. Le lien de ces diverses parties avec le tout est infiniment plus relâché que celui qui relie ces petites sphères entre elles. C'est dans ces dernières que réside la véritable force vitale de la constitution, elles sont des États en petit, qui se sont réunis en une confédération d'États.

L'union politique des races dans sa force juvénile, n'est pas seulement une forme déterminée d'union sociale, elle indique surtout une phase déterminée du développement politique et juridique. La fonction politique de la famille réagit sur son caractère de droit privé; au contraire, la forme de l'union des familles réagit sur l'esprit politique qui anime le tout. On en trouve la preuve dans les rapports avec les étrangers. Comme celui-là seul jouit de droits politiques, qui appartient à une souche ou race , et que les souches occupent pour ainsi dire tous les abords de l'État, l'étranger ne reçoit accès dans la société politique que s'il trouve accueil clans une souche. Mais cet accès n'est possible que dans des limites restreintes. L'union des races est obligée d'être exclusive, si elle ne veut concourir à sa propre ruine. Tel est le fo dement de l'opposition, qui a une importance si décisive pour tout le développement de l'union des races, entre les membres des races et les autres membres de l'État,

entre ceux qui participent activement au pouvoir de l'État, et ce u x qui y sont soumis passivement. Plus cette dernière classe croît en force numérique et en prospérité, plus elle fait des efforts pour améliorer sa position juridique. Ces efforts et les frottements qui en résultent , ont pour le développement universel du droit et de l'État les conséquences les plus bienfaisantes : ils portent à leur plus haut degré d'intensité les forces existantes, et ouvrent une source inépuisable d'intelligence et d'énergie politiques. On a exactement dépeint ce rapport en le comparant à deux meules superposées dont le mouvement produit la véritable vie politique (,22). On pourrait aussi rappeler les étincelles qui jaillissent du silex lorsque l'acier le frappe.

A côté de l'union politique des races, s'élève une autre émanation du principe de la famille : l'État patriarcal. La seule différence qui les sépare, c'est que dans la première, la famille n'est que la base juridique de l'État, tandis que dans le second, elle est le prototype universel de la constitution et de l'administration. Le rapport de subordination sociale est l'image du rapport qui existe entre le père et ses enfants. Le pouvoir du chef de l'État est une puissance paternelle élargie, et c'est dans cet esprit qu'il s'exerce. Ces deux émanations du principe de la famille peuvent concourir dans une seule et même constitution politique ; l'union politique des races forme alors la ligne collatérale, la fraternité politique, et l'État patriarcal la ligne ascendante et descendante, la patria potestas politique.

Il est à remarquer que cette seconde émanation du principe de la famille n'apparaît que peu ou point à Rome. Les rapports de supériorité et de subordination qui lui sont propres,

(i22) y. GÖTTLING. Geschichte der Rom. Staatsierfassung , p. 285. Mais lorsque cet auteur ajoute : « jusqu'à ce que le frottement de la plus dure, ou du principe plébéien , ait usé la plus fragile ou le principe patricien , » cette image est très exacte pour des meules de pierre , mais elle ne peut assurément s'appliquer aux patriciens et aux plébéiens.

dérivent à Rome de la constitution militaire. Celle-ci est dans l'échelle des formes de la communauté politique, à un degré plus élevé que la constitution de la famille : d'abord parce qu'elle n'est pas un simple produit de la nature, mais une disposition voulue de l'homme, ensuite parce que, malgré la discipline sévère qu'elle introduit dans l'État, elle laisse un champ plus vaste à la liberté juridique privée, et ne confond point l'existence politique et privée de l'individu, comme le fait la constitution de la famille. La constitution militaire apparaît fréquemment comme forme de l'État, surtout associée à la propriété territoriale, comme dans la féodalité, par exemple chez les Germains et les Turcs. Quelquefois aussi elle est associée avec le principe de la famille, comme à Rome, et chez les Germains à leur première apparition dans l'histoire. Cette forme militaire est incompatible avec la forme de l'État patriarcal. L'hérédité des charges publiques , propre à cette dernière , serait en opposition directe avec ses intérêts, et l'esprit de la subordination politique qui résulte de l'une et de l'autre de ces deux formes, diffère complètement. Il est permis de supposer que partout où nous voyons , comme chez les anciens Romains et chez les Germains , la constitution militaire associée à l'union politique des races, la première a éliminé l'État patriarcal. L'union politique des familles qui dans l'origine réunissait en elle ces deux émanations du principe de la famille, se montra insuffisante dans la suite de la vie militaire. L'intérêt militaire devint prédominant, et fit que les dignités héréditaires de l'État patriarcal firent place aux emplois militaires conférés à la valeur personnelle; la division par races dut se soumettre aux exigences de la constitution militaire.

Abordons maintenant notre véritable tâche, et remarquons qu'elle ne consiste pas seulement à prouver que l'État antique de Rome reposait sur le principe de famille et sur la constitution militaire, mais encore à démontrer l'influence de ces deux éléments sur l'ensemble du droit. Nous suivrons dans ce travail l'ordre suivant :