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importance en cette matière, en tant qu'il s'agit de simples constructions ('*).

La jurisprudence a donc une liberté complète dans son action sur la matière; il sufGit qu'elle conserve à celle-ci sa force pratique. Elle n'est liée par aucune forme et peut même en inventer d'entièrement nouvelles. En voici un exemple: déterminé par certaines considérations touchant la police des bâtiments, l'ancien droit refusait au propriétaire la revendication de ses matériaux employés par un autre dans une autre maison; il ne lui reconnaissait qu'une action personnelle en dommages intérêts; après la séparation des matériaux, par ex., lorsque la maison s'écroulait, la revendication ne souffrait plus aucun obstacle. On pouvait traduire ce rapport, soit en disant que la propriété cessait momentanément pour renaître plus tard, soit en disant que la propriété continuait, mais qu'elle ne pouvait être exercée aussi longtemps que durait l'accession. Cette dernière idée méritait évidemment la préférence sur la première; en effet, il était deux fois choquant de proclamer que la propriété se perdait par une action arbitraire d'un copropriétaire, et d'admettre qu'après avoir cessé, elle pouvait renaître après coup. Étant admis donc que la loi a adopté cette dernière appréciation, la junsprudence serait absolument en droit, à mon avis, de la considérer comme une construction défectueuse et de la remplacer par l'autre. Pratiquement to\ite8 deux conduisaient aux mêmes résultats, ce n'étaient donc que des constructions juridiques, des tentatives de. la science pour expliquer rationnellement des dispositions positives.

(**) y. à l'appui de cette allégation la constraction de Vactio spolii pour le fermier, Bruns, Die BesiUklagen, p. 243. Cela n'empêche pas toutefois que le point de vue auquel une époque a ramené ses institutions propres peut devenir de la plus haute importance pour l'intelligence de celles-ci. (Y. par exemple dans le moyen-âge , le droit d'autonomie des villes et de la noblesse].

64 LIV. n. — I« PABT. — TITBE m. — TECHNIQUE.

Lorsque au contraire un jurisconsulte moderne (**% cherche à mettre d^accord avec la théorie de Toccupation , la règle énoncée dans le droit romain que la moitié du trésor trouvé dans le sol d'autrui appartient au propriétaire du sol , en disant que rinvehteur acquiert la propriété du trésor tout entier, mais qu^il est obligé légalement de restituer la moitié au propriétaire du .sol, cette construction est en contradiction avec notre loi de la concordance avec la matière positive. Elle conduit à des résultats qui ne répondent point au droit positif;* ainsi notamment, le propriétaire n'aurait pour la moitié qui lui revient qu'une action personnelle contre Tinventeur, tandis que le droit romain en lui reconnaissant la copropriété de la moitié {dimi" dium ipsitis, § 39 L de R. D. 2-1) lui accordait par cela même aussi une action contre les tiers.

2. La deuxième loi de la construction doctrinale est celle de Vùnité systématique, La science ne peut se mettre en contradiction avec elle-même. Elle est liée envers elle-même, autant que soumise à la loi. Toutes ses constructions doctrinales doivent concorder entr'elles. Une notion du droit n'admet pas plus d'exception, qu'un corps ne peut se démentir, être exceptionnellement autre que ce qu'il est Si donc l'on peut trouver une position du corps juridique incompatible avec la notion qui lui est assignée par la jurisprudence , on peut afiSrmer que la viabilité scientifique et le droit à l'existence lui font défaut. Que cela soit peu ordinaire et peu important en pratique , il n'importe : il ne s'agit pas d'un problème pratique mais d'un problème logique ('*). V épreuve de la construction juridique con-

("«) PucHTA. Pandectes , § 164.

(*•) C'est ainsi que les jaristès romains, par ex., dans la théorie de la propriété, traitent la question de là continoation de la propriété sur un oiseau envolé , sur un animal sauvage échappé. C'est ainsi encore qu'ils recherchent le rapport de propriété quant aux choses héréditaires avant l'adition de l'hérédité et quant aux choses léguées sous condition , celle-ci

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siste pour la science, à placer ses créations doctrinales dans toutes les positions imaginables, à les combiner de toutes les manières possibles entre elles et à comparer leurs principes fondamentaux. La construction n^est sortie victorieuse de Tépreuve, elle n'est légitime et vraie que lorsque partout règne un accord parfait Prenons pour exemple Tobligation. Si nous la concevons, avec les juristes romains, comme une qualité des deux personnes intéressées, il s'ensuit qu'elle ne peut exister sans ces deux personnes — car une qualité sans sujet n'existe pas. Or, il résulte de 1& que l'obligation doit s'éteindre par la mort du créancier ou du débiteur. Cependant il n'en est pas ainsi en pratique. Dès lors il faut ou bien abandonner la conception dont il s'agit, ou bien considérer les personnes comme permanentes. C'est cette dernière voie qu'ont suivie les juristes romains, n n'y a pas d'autre issue : toute autre hypothèse ne pourrait consister qu'à se contenter du simple fait de la continuation de l'obligation, et devrait renoncer à mettre ce fait en harmonie avec la notion de l'obligation. Ce serait là une banqueroute scientifique, la décadence de toute jurisprudence quelconque.

La jurisprudence admet que l'obligation s'éteint par le paiement, on devrait dès lors, semble-t-il, tenir pour un non-sens juridique que le créancier, après avoir obtenu paiement, puisse encore céder l'action. Cependant, le droit reconnaît la possibilité d'une cession du créancier à la caution après le paiement effectué. Ici encore une fois, dire que tel est le droit ne peut satisfaire la science. Elle doit renier la règle, ou si elle ne lèvent, ni ne le peut, elle devra découvrir une considération

étant encore pendante, etc. C'est ainsi enfin qu'ils exigent, lorsqu'un rapport est né dans un espace de temps quelconque , l'indication du moment de la naissance, et qu'ils nient, par ex., très logiquement dans la L. 9> § 3 qui potior. (20-4), la possibilité de l'existence d'une hypothèque, alors que l'on ne saurait déterminer le moment où elle serait née. Tom III. 5

66 LIV. n. — I« PART. — TITBE m. — TECHNIQUE.

qui efface la contradiction, et la signale comme apparente seulement. C'est ce que les jurisconsultes romains ont réalisé, sans le moindre effort, et de la manière la plus victorieuse ('^).

La condition dont il s'agit dans notre deuxième loi peut se traduire en ces termes : la science ne peut établir des impossibilités juridiques. Au premier abord la notion de la possibilité ou de l'impossibilité en droit paraît être une notion absolue; en réalité elle n'est que relative. Bien des choses, qui aujourd'hui sont devenues juridiquement possibles, auraient dû paraître impossibles aux yeux des juristes romains; (par exemple, des créances appartenant à tout détenteur d'un papier, les endossements en blanc, etc.), et d'un autre côté, que de créations qui ne heurtaient nullement leur bon sens, et qui aux juristes antiques auraient paru \un défi à toute logique juridique (*•).

Dans les conceptions de la science, comme dans le droit luimême, il y a progrès étemel : la science agrandit sans cesse son horizon intellectuel, elle élargit chaque jour le cercle du possible, soit que sa propre vertu l'y pousse, soit que la puissance du fait lui impose comme une nécessité pratique ce qui fut jusque là juridiquement impossible , et la force par cela même d'étendre d'autant le domaine du possible théorique. Dans ce dernier cas l'alternative suivante s'impose à la science: il faut que le dogme ancien ('^) se soumette à la doctrine nouvelle, ou

(>') Le paiement de la caution a été considéré comme rachat de la créance, Y. L. 76 de sol. (46-3).

(**) Par exemple, la traditio in incertain personam. La jurisprudence antique ne pouvait se représenter la jacttt* mistilium que comme une derelictio d'une part et une occupation d'autre part. La jurisprudence nouvelle s'est élevée jusqu'à la seule idée exacte de la traditio in incertain personam.

('*) Je n'examinerai pas ici sur quoi repose ce dogme : je n'insisterai pas sur ce fait qu'il consiste non-seulement en règles et en considérations juridiques positives , mais encore en axiomes logiques généraux, (nous verrons des exemples plus loin).

CHAP. I. — 8B0T. 2, - B. 3. COKSTBUCTION. § 46. 67

bien que celle-ci s'incline devant lui; les notions et les doctrines qui ont existé jusqu'ici doivent être changées , pour faire place aux nouvelles, ou bien celles-ci, au moyen d'une manipulation habile, ou au moyen de quelque point de vue approprié, doivent être disposées de telle sorte qu'elles concordent avec le dogme ancien. Cette dernière voie est la première qui s'ouvre. La jurisprudence est dans son droit absolu en la suivant, en mettant tout son art à se soustraire à la nécessité de rompre avec les doctrines qu'elle a professées jusqu'alors. Les juristes romains de l'antiquité ont merveilleusement compris cet art de concilier la pratique nouvelle avec les théories anciennes. Nous en trouverons des preuves éclatantes dans le cours de cet ouvrage {^% Us se lancent même parfois dans des circuits tellement diffus et pénibles qu'ils frisent le ridicule (t IV, § 68). Mais gardonsnous de méjuger d'une idée poussée jusqu'à l'exagération, mais juste en elle-même, évitons de perdre de vue le sens juridique très exact dont elle a procédé, et de négliger les conséquences avantageuses de cette rigueur. Pour que l'édifice scientifique acquière de la stabilité, il ne faut pas sans nécessité en ébranler les fondements; il faut apprendre à s'y ménager des issues, à s'y tirer d'affaire. Aide-toi toi même : cette maxime, mise en pratique, produit les fruits les plus précieux pour la science. La nécessité rend inventif. La nécessité dans laquelle le conflit du nouveau avec le passé place le juriste, ou plutôt les efforts pour apaiser ce conflit sans dommage pour le passé , ont exercé la plus heureuse influence sur le développement de la sagacité juridique. C'est

(<*) J'ai donné une foule d'exemples au t. IV, § 70. Il s'en trouve quelques autres dans Rbgelsbbbobb, Zur Lehre vom AltersDorsug der Pfandrechu. Erlangy 1859| p. 7, note c ; par exemple , pour faire passer un usufruit aux héritiers on n'a pas fait une exception à l'incessibilité , mais on a eu recours à l'obligation d'en constituer un nouveau L. 5 pr. quib. mod. usuf. (7-4).

68 LIV. n. — I« PART. — TITBE m. — TECHNIQUE.

cette nécessité qui éperonne le juriste, qui porte à son plus haut degré son art dialectique : c^est elle qui le conduit k des inventions et à des découTcrtes qui, abstraction faite du but immédiat auquel elles doivent servir, apportent à la science des richesses précieuses et fécondes. C^est sous Tinfluence de pareilles circonstances coercitives que la jurisprudence romaine a mis au jour une série de distinctions qui garderont éternellement leur valeur.

Cet art de la conciliation a cependant des limites. H arrive un moment où le maintien de ce qui existe devient contre nature et forcé {**). Mais il dépend plutôt du sentiment que d'une détermination objective, d'indiquer ce moment précis. Telles constructions qui concordent entr'elles et sont suffisantes pour une époque donnée, produisent une impression forcée à une autre; les juristes romains eux-mêmes, si rigoureusement qu'ils s'en soient tenus en tout au dogme traditionnel, se sont décidés çà et là à rompre en visière, tandis que la jurisprudence antique éluda cette nécessité en s'efforçant de concilier les choses 0*). U j aurait encore beaucoup à faire sous ce rapport

{**) Par exemple : les juristes romains définissaient originairement le pigmiê comme on contrat; ils parent, mais non sans difficulté, maintenir cette définition pour les premiers cas de l'hypothèque légale {quasi tacite convenerit; pignus tacitum): mais cela devint impossible lorsque isfe produisit la constitution de l'hypothèque par testament. Pour le droit de Justinien avec son grand nombre d'hypothèques légales, ce serait un non-sens de rattacher celles-ci à l'idée d'un contrat tacite ou fictif.

[**) Je rappeUerai par exemple le jacttis'tnissUium (Y. la note 38). L'ancien dogme porte : aucun acte juridique ne-peut être dirigé tn personam incertain. Pour maintenir cette prohibition, il ne restait qu'à décomposer le jactus missilium en déréliction et occupation. Mais cette conciliation était forcée : elle violait la volonté du jacens qui avait en vue non une déréliction, mais ane cession. La jurisprudence postérieure rendit ici un hommage à la vérité, en admettant une traditio in incertain personam, et en modifiant en réalité le dogme ci-desius. Ce qui jusque là avait passé

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pour la jurispradence actuelle, même au point de vue de la théorie purement romaine (c'est-à-dire, abstraction faite absolument des changements que lui a fait subir notre droit moderne) (**).

Les explications qui précèdent n'ont envisagé notre deuxième loi que du côté où elle nous intéresse : au point de vue de la technique romaine antique; mais cette loi elle-même s'étend plus loin et acquiert une importance extrême , particulièrement pour la classification systématique; seidement, jene puis insister ici sur ce point.

Si nous voulons opposer les deux lois de la construction juridique que nous avons expliquées jusqu'ici, noua pouvons dire que la première a ses racines dans l'élément positif, la seconde dans l'élément logique. L'élément de la troisième et dernière loi, que j'aborde maintenant, peut être nommé l'élément esthétique.

3. La loi du beau juridique. On s'éConnera d'entendre parler du sens artistique ou du beau dans le droit. La chose le comporte cependant, et si l'on m'a permis de parler de configuration artistique de la matière, il faudra bien aussi que l'on admette le sens artistique (^*). C'est sur lui que repose la satis-

pour impossible en droit fut admis désormais. Je ne pais comprendre comment des jurisconsnlteë récents, par exemple Pttchta, Pand. § 147, note k, ont porda de vue l'opposition de ces deox constructions (dans l'ane il y a deux actes unilatéraux, dans l'autre un seul acte bilatéral) et les ont considérées comme conciliables (comme si une tradition pouvait jamais être à la fois une déréliction et une occupation).

{**) Que l'on prenne, par exemple, les règles: némo pro parte testatus, etc., semel hères , semper hères et tant d'autres , qui déjà du temps des juristes classiques existaient plutôt pour la forme que dans la réalité.

(**) Cette appréciation se fait jour même chez les juristes romains ; ils connaissaient un sentiment du beau juridique et l'admettaient comme légitime. Que Ton se rappelle, par exemple, le reproche àHnetegantia juris (dans Gatos, I, § 84, 85), et la loi de la symétrie. (L. S5, L. 100 de R. J. 50-17).

70 IJV. n. — I® PABT. — TITRE m. — TECHNIQUE.

faction ou le déplaisir que certaines constructions excitent en nous. Les unes nous agréeiït par leur caractère naturel, leur transparence , leur simplicité, leur clarté ; les autres nous répugnent par Tabsence de toutes ces qualités, nous paraissent forcées, peu naturelles etc., sans que nous puissions cependant les déclarer vicieuses. Cette loi n'a donc pas le caractère absolu des deux premières. Une construction qui pèche contre celles-ci manque absolument de raison d'être, elle n'est pas une construction. Au contraire, une construction lourdement agencée, forcée, est légitime, nécessaire tant que l'on ne peut la remplacer par une autre. Il y a donc là des gradations, il se rencontre des constructions les unes plus parfaites que les autres. La comparaison avec l'art est d'une exactitude si parfaite que nous pouvons même parler d'un style artistique, variant avec les différentes époques de la jurisprudence. Sous ce rapport, la différence entre la jurisprudence romaine antique et nouvelle, ne saurait échapper à un observateur attentif, et nous aurons soin de la relever lorsque le moment en sera venu. Le style de la jurisprudence antique se caractérisé surtout par la recherche de la forme plastique, tandis que la jurisprudence postérieure opère plutôt à l'aide de moyens internes, de principes : elle remplace, par exemple, l'acte apparent par des fictions.

Je n'entrerai pas dans de plus longs détails au sujet de cette troisième loi : sa connaissance ne me parait pas indispensable pour comprendre la technique du droit antique et les preuves que nous rencontrerons de son existence seront ^telligibles même sans commentaire. Je me bornerai aux remarques sui-^ vantes. Plus la construction est simple, et plus elle est parfaite, c'est-à-dire plus elle est claire, transparente, naturelle; l'extrême simplicité est ici la manifestation suprême de l'art. Les rapports les plus compliqués sont souvent construits par les Romains au moyen des procédés les plus simples (que l'on songe, par exemple, à la personne juridique). Des constructions qui' paraissent forcées, compliquées, doivent d'avance nous mettre

CHAP. L — SECT.' 2. — B. 3. CCNSTBUOTION. § 46. 71

en défiance. La construction est claire lorsqu'elle rend le rapport facilement accessible à notre entendement (comme, par exemple, dans la notion de Vuniv. re^^um distantium) ; elle est transparente, lorsque les conséquences du rapport apparaissent ouvertement, comme dans la notion de la personne juridique; elle est naturelle, lorsque la construction ne prétend pas déroger aux phénomènes du monde physique ou intellectuel (*'). Si toute construction juridique repose sur une appréciation d'histoire naturelle, il est facile de comprendre qu'elle cherche à se rattacher étroitement aux lois et aux précédents de la nature , à les imiter le .plus exactement possible. Dans nombre de cas, le mot naturcUe des Romains paraît avoir précisément cette signification (*•).

Connaissant maintenant les conditions auxquelles la construction juridique doit répondre, nous avons à ajouter quelques mots sur les moyens qu'elle met en œuvre dans ce but, et que j'appellerai Vappareil de construction.

Dans cet ordre d'idées, les images reçues dans le langage occupent le bas de l'échelle: Ce sont, par exemple, le servtM

{**) Voici, par exemple, des règles adoptées par les juristes romains pour la construction juridique, et imitées de la nature : ce qui est venu à cesser ne peut plus reprendre son ancienne existence ; ce qui est arrivé ne peut plus être changé (par exemple,L. 2 de resc. vend. 18>5 : perire nonpotitit, quod qtUs nondum hahuit; L. 26 pr. de usuf. leg. 88-2) ; la cause et l'effet ne souffrent aucun vacuum entre elles. A cette même catégorie appartient ridée d'équilibre des forces dont se sert, par exemple, Ybnulbjtjs, L. 13 deduob. reis (45-2) : Cum vero e^usdem duae potestatis sint, non potest reperiri, qua re altéra potius quant altéra consumatur, L. 5 de fidej. (46-1). Comp. aussi la règle : Melior est conditio possidentis , et y. la déduction dé l'impossibilité d'une compossessio in solidum dans la L. 3, § 5 de poss. (41-2).

{**) Par exemple, dans l'assimilation , du reste incorrecte , des modes de naissance et de dissolution , L. 35 de R. J. (60-17) : Nihil tam katubalb est, quftm eo génère qtddque dissolvere, quo colligatum est.

72 LIV. n. — - I« PABÏ. — TITBE HI; — TECHNIQUE.

POENAE, (L. 17 pr. de poeiL 48-19), la désignation des servitudes comme JVRkpraediorum, celle de la rei vindicatio comme actio IN BEM, celle du droit de gage comme obligatio rei. Une chose ne peut ni avoir un droit, ni être actionnée, ni être le sujet d'une obligation. Notre science connaît sans doute la possibilité d'une personnification de ce qui n'est pas en réalité une personne, mais de ces cas-là il n'y a pas à s'occuper, la personnification n'7 est pas juridique, mais simplement figurée. Je n'en crois pas moins, au point de vue de la conception naturelle, pouvoir désigner ces expressions comme des essais de construction; on a même voulu j voir de véritables constructions. L'on ne saurait contester du reste qu'elles ne soient habilement choisies, et ne donnent à l'intelligence des points d'appui très utiles. Comme moyen de construction de la catégorie la moins élevée, je nommerai ensuite les actes apparents ^ au sujet desquels je serai bref, ayant à en parler plus loin, (t IV, g 68). Puis viennent les fictions qui souvent ne sont que le caput mortuum d'actes apparents plus anciens. Il y a une certaine analogie entre la fiction et Veœtension artificielle de notions naturelles, par exemple, l'extension de la notion àafructus à l'usage, (flruc^ tus civiles), de la possession aux servitudes (juris possessio), de la personne aux personnes juridiques, de la chose à des collections de choses (choses juridiques), etc. Un des moyens les plus artificiels en apparence de notre droit romain est l'effet rétroactif, dont nous parlerons ailleurs.

Il nous reste à voir enfin la valeur technique propre et l'utilité de la construction juridique. Comment celle-ci se comportet-elle vis-à-vis de la mission suprême développée plus haut (§ 43) de la technique, celle de faciliter la connaissance du droit ? Nous appellerons système le droit tel qu'il résulte de la construction dans le sens de la méthode d'histoire naturelle, et nous résumons ce qui va suivre dans ces deux propositions : le système est la forme pratique la plus avantageuse d'une matière positive donnée ; il est la source de matières nouvelles.

1. Le système est la forme pratiqiAe la plus avantageuse dCune manière positive donnée.

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Eriger lo droit en système, dans le sens ci-dessus, c^est lui arracher ainsi que nous l*ayons appris déjà sa forme pratique extérieure, sans diminuer pour cela sa force pratique interne. Toutes nos notions et divisons sont des puissances pratiques; obtenues à l*aide de règles de droit, un juriste habile saura toujours les ramener à cette forme. (T. I, p. 38.)

Cette transformation n'entraye en rien l'utillité de la matière , elle la perfectionne même de la manière la plus essentielle.

Considérons tout d^abord que le système est la forme la plus visible de la matière, parce qu^il est une forme plastique. La matière comme substance purement matérielle (comme simple somme de règles) ne peut être saisie que par la mémoire. Dans la forme du système , c'est Y intuition qui se charge de ce rôle. Le caractère spécial de Vintuition réside daiis Tunité, la totalité et la simultanéité de Timage qu'elle présente à Tesprit. L'intuition ne rassemble pas des éléments isolés, comme le tait la mémoire; elle les aperçoit tous en même temps et dans tout leur ensemble. Cela appose l'existence d'un pareil ensemble, un et objectivement perceptible. Or, cette perceptibilité objective est précisément acquise, pour le droit, par le système. Dans le système, en effet, la matière a pris un état organisé, elle s'est groupée et réunie en corps plastiquement modelés. Chacun de ces corps comporte une somme de règles du droit : il ne les porte pas simplement en lui , elles ne recouvrent pas seulement son squelette, il en est l'incarnation, il est ellesmêmes, elles sont devenues sa chair et son sang. La masse a acquis en lui une expression individuelle et la possibilité d'une impression d'ensemble. Chacun de ces corps a pour nous sa physionomie et son individualité déterminées; celui qui les a longtemps étudiés les considère comme des êtres réels avec lesquels l'a familarisé une longue fréquentation (note 24) : — il les reconnaît toujours; quel que soit le lieu et l'enveloppe dans lesquels il les rencontre, il sait ce qu'ils peuvent et ne peuvent point, sans avoir besoin de réfléchir longuement et de rechercher d'abord leurs fondements.

74 UV. IL — I« PABT. — TITRE m. — TEOHMIQXJK

Tout ce que nous considérons, avec raison, comme le critérium et Tayantage de la véritable pensée juridique : la rapidité, la facilité, la sûreté du jugement, le coup cTœil juridique, en un mot, a pour condition la possibilité objective et 8ul)jective de ^intuition, ou en d'autres termes, une image susceptible d'être perçue, c'est-à-dire un corps juridique d'abord et ensuite un coup d'œil exercé à le percevoir/

Remarquons en deuxième lieu que le système est la forme la plus rapide, la plus concentrée, la plus commode par conséquent de la matière. — Les explications passées en revue dans ce paragraphe et dans le précédent dispensent de tout commentaire à cet égard.

Un troisième point que nous avons à envisager , c'est que le système est la forme la plus transparente de la matière. Dans cette forme son contenu se révèle dans toute sa plénitude , tout ce qui est en elle se manifeste : les rapports des points les plus éloignés, les différences et les similitudes les plus délicates , les conditions tacites qui sont au fond des choses juridiqueei, et qui prédsément à cause de leur caractère naturel et nécessaire se soustraient facilement à l'observation — en un mot, elle nous laisse pénétrer dans ses replis les plus intimes et les plus secrets. La méthode d'histoire naturelle, c'est la question criminelle appliquée au droit pour lui arrachef des aveux. Ces catégories générales que nous avons indiquées plus haut: la naissance, l'extinction, les qualités, etc., du corps juridique sont en ellesmêmes , il est vrai , vides et de pure forme ; combinées avec la matière elles déploient une merveilleuse puissance dialectique. Ce ne sont à vrai dire , que des questions que nous lui adressons , mais la question est le premier pas vers la connaissance ; elle est souvent la connaissance eUe-même. La pratique aussi nous fournit chaque jour des questions et augmente ainsi indirectement nos connaissances; mais les questions de la pratique ne sont pas loi]ûours les plus instructives. Une question dépourvue de tout intérêt pratique , mais qui saisit l'institution , pour ainsi dire corps à corps, dans sa racine, peut être infiniment plus

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importante pour la connaissance exacte de cette institution , que les questions pratiques qui se renouvellent tous les jours. La solution S^une seule de ces questions peut donner la clef de toute une série de questions pratiques que Ton cherchait vainement à élucider d'une manière indirecte (*').

Les sciences naturelles réalisent les découvertes les plus fécondes pour la vie , en s'occupant de questions et de recherches qui ne promettaient guères une riche moisson pour la pratique. Plus elles s'isolent de la vie, mieux elles la seroeva. H en est bien souvent de même pour la jurisprudence. Elle fait parfois ses plus belles découvertes dans des régions complètement étrangères à la pratique. Si les juristes romains ne nous avaient appris que cela, que la jurisprudence, pour être pratique , ne doit pas se borner seulement aux questions pratiques, la proclamation de cette seule doctrine devrait encore leur assurer notre éternelle reconnaissance.

2. Le système est une source intarissable de matière nouvelle. On ne peut qu'improprement parler de matière nouvelle, tant que la jurisprudence se borne à examiner en détail ce que le législateur a indirectement proclamé et édicté. Elle révèle, elle ne produit pas (*•).

Mais à côté, il y a une production juridique , dans le sens le

(*7) La question de la conclusion d^un contrat avec un sourd, par exemple, présente un intérêt fort minime et cependant elle sert admirablement pour rechercher la nature de la conclusion du contrat. Y. le texte de Mbbun dans RBGBLSBBBaxB, CivUr. Erârterungen, Livrais. 1. Weimar, 1868, p. 13. La perte des droits par le concours de deux causes lucratives est extrêmement rare dans la vie, et cependant G. Habtmaitn Pa très heureusement prise pour point de départ dans son essai pour découvrir les racines de l'obligation romaine. Y. son ouvrage sur l'obligation romaine. Ërlangen, 1875.

(**) On peut dire d'elle ce que dit Gaius, dans la L. 7, § 7 de R. D. (41-1), à propos de l'action de battre le blé : non novam speciem facit, sed eam, quae est, detegit.

76 LIV. n. — I« PART. — TITBE m. — TECHNIQUE.

plus strict du mot, une création d'une matière absolument neuve. L'homme le moins versé dans la connaissance des travaux des juristes romains la connaît : elle se trouve inscrite à chaque page des Pandectes de Justinien. Combien de doctrines a créées la jurisprudence romaine , sur lesquelles le droit positif était resté muet! Où est, par exemple, la disposition légale sur la divisibilité ou Tindi visibilité des servitudes , du droit d'hypothèque, etc. ? Et cependant, cette doctrine de l'indivisibilité est une des plus ingénieuses qui existent. Pas un mot non plus au sujet de l'acquisition de la propriété par spécification ou par accession? Ces doctrines sont de pures productions juridiques, acquises uniquement par la voie de la spéculation Juridique. La matière dont la jurisprudence pétrit la doctrine delà spécification et de l'accession n'était autre que la notion logique générale de Yidentité, appliquée à la transfbrmation des choses. ' La vie pratique ne peut se passer de ce complément du droit positif au moyen de la jurisprudence, et celle-ci, en eût-elle même l'occasion , ne peut se soustraire à cette tâche.

Toute jurisprudence est productive (^'), même à son insu, même lorsqu'elle se conteste & elle-même, en théorie, comme de nos jours, le droit de l'être. C'était un sentiment très exact qui portait un juriste du siècle précédent, le germaniste Rukde, à établir comme source du droit la nature des choses; il n'y a pas d'expression qui rende plus justement la méthode d'histoire naturelle.

Je n'ai plus besoin de démontrer que la conception de l'histoire naturelle est la condition de cette production juridique. Cette conséquence, nécessaire au point de vue de la haute jurisprudence, ne saurait cependant être justifiée d'une manière absolue pour la jurisprudence inférieure. Mais après avoir admis l'idée des corps juridiques, après avoir tkppliqué celle de

(^] Aussi les jaristes romains postérieurs nommeni-ils très exactement leurs prédécesseurs de la république : Veteres, qui tune jura ooHDmBBUNT .

CHAP. I. — SECT. 2. — B. 3. CONSTEUCTION. § 46. 77

leur existence et de lear vie individuelles aux dispositions du droit positif, il faut que nous restions fidèles à ces idées partout où la matière positive nous fait défaut. Il faut que d'une manière ou d'autre nous comblions cette lacune. Le matériel pour cela nous est fourni en partie par les divers corps eux-mênres, par leur nature et leur dialectique interne, en partie par la théorie générale des corps juridiques.

Le système ouvre ainsi à la science un champ d'activité illimité, une mine inépuisable de recherches et de découvertes, et une source des jouissances intellectuelles les plus vives. Les limites étroites de la loi positive ne lui assignent nulles bornes, les questions pratiques immédiates ne lui tracent aucune voie à suivre.

Sûr de ne jamais se perdre, l'esprit a, comme dans la philosophie, la liberté de se déployer sans entraves. La nature pratique du monde dans lequel il se meut, le ramènera toujours à la réalité des choses. Mais en y revenant, il aura la satisfaction d'avoir fait plus que de contenter un besoin purement individuel de connaître : il rapportera, non le simple souvenir d'une haute jouissance intellectuelle, mais quelque chose de plus précieux pour le monde et pour l'humanité. Les idées qu'il aura trouvées ne resteront pas de pures idées, elles deviendront des puissances pratiques. — C'est là ce qui donne à toute notre philosophie et à nos constructions dans la dogmatique leur véritable valeur. Les juristes romains avaient bien raison de dire de leur science : — veram {nisi faUor) philosophiamf non simu^ IcUam affectantes. (L. 1 , § 2. De J. et J. 1-1).

Arrivés à cette conception de la jurisprudence et du droit, il ne nous paraîtra pas étonnant que pendant plus de cinq cents ans cette science ait pu exercer à Rome la plus vive attraction et prendre le rang de là première de toutes les sciences. Elle ouvrait à l'esprit romain une arène pour une gymnastique dialectique. Elle nous explique en même temps pourquoi les