Chapitre IL — La technique du droit ancien

Section 1. — La jurisprudence.

Les Pontifes. — Le droit tenu secret. — LejtM civile dans le sens étroit. — Le style dea Pontifes. — Fin de la domination des Pontifes.

47. Après une longae digression nous revenons enfin sar le terrain de l'histoire. Mais dans l'intérêt du lecteur , plus encore que pour ma propre justification, j'ai une observation à faire, relative au rapport que existe entre le chapitre précédent et celui-ci. L'exposition de la théorie de la technique juridique est destinée à préparer l'intelligence non-seulement du droit ancien, mais encore du droit postérieur. Comme il fallait l'intercaler à une place quelconque, j'ai jugé celle-ci la meilleure, la question de la technique s'y présentant pour la première fois. J'ai même exposé la chose sans retrancher aucun détail , et sans demander à chaque instant si tout est bien directement applicable à l'ancien droit H me fallait traiter la théorie de la technique dans tout son ensemble, ou me résoudre & ne pas la traiter du tout. Or, pour présenter l'ensemble de cette théorie , il était indispensable d'en suivre le développement dans toute son étendue.

Le droit ancien , dont nous allons nous occuper maintenant, va rabattre bien de nos prévisions. La technique juridique, nous la rencontrerons totgoiu^; car elle existe dans tout droit, même dans le moins parfait: la technique existe avant toute jurisprudence (p. 19). Mais rencontrerons-nous déjà une Jurisprudence 9 C'est ce que nous ignorons, c'est ce que la recherche historique seule nous apprendra. Cette question doit être

80 uy. n. — !• part. — titre m. — TEcaawiQXJE.

résolue dès les premiers pas que Ton fait dans raucieu droit , ne fut-ce que pour pouvoir parler de juristes de l'époque ancienne , mais je ne pose la question que d'une manière toute superficielle ; je demande uniquement: le droit ancien connaissait-il déjà la différence eœtérieure entre- le juriste et Thomme du monde, y avait-il une classe d'hommes dont la profession consistait dans la connaissance et l'application du droit ? Faut-il leur refuser le nom de juristes dans le sens propre (*•) ? Leur science et leur pouvoir méritent-ils le nom de juridiques ? Nous ne. pourrons répondre qu'à la fin de ce chapitre, c'est-à-dire lorsque nous aurons vu quels sont leurs travaux

S'il peut paraître étrange à quelqu'un d'établir une distinction entre le juriste et l'homme du monde, cette bizarrerie lui apparaîtra pour Rome, comme un des premiers faits de l'histoire du droit que la tradition nous ait transmis. On nous rapporte même que la différence entre juristes et hommes du monde était si tranchée, que grâces aux efforts des premiers pour parvenir à se rendre indispensables au peuple , le droit était devenu une science pleine de mystères (^0* La critique historique a essayé de reléguer ce fait au rang des fables ('*). U eût été plus juste de se demander comment pareille fable aurait pu prendre naissance si elle n'eût renfermé une part de vérité. Il faut se garder ici de toute exagération. Certainement, il n'est guères croyable que le peuple fût absolument ignorant du droit : ce n'est pas là non plus le sens de ce qu'on rapporte. Ce qui est exact, c'est que la jurisprudence avait

(>•) Comme Puohtà Cours d'Instit., t. I, § 76.- La science des juristes anciens , d'après lui , ne se distinguait que par la quantité , et non par la qualité , on ne pouyait leur donner le nom de juristes dans le sens propre.

(«») L. 2 , § 36 de orig. jur. (1-2). Titb-Livk, IX, 46. Ciceron, pro Murenà, c. 11. Val. Max., II, 5, § 2.

n PuoHTA Inst., 1. 1, § 77.

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rendu le peuple étranger au droit : à côté du droit populaire , il s'était formé un droit des juristes. Ce fait est si peu étonnant qu'il est, au contraire, partout et toujours la. conséquence inévitable de Tapparition et de Taction de la jurisprudence. Seulement la légende , comme toute légende en général, a fait une chose intentionnelle et voulue, de ce qui n'était qu'un résultat imprévu et nécessaire.

Cette légende nous renseigne sur une des évolutions les plus importantes dans l'histoire du droit romain , la transition de la conception naïve du droit à la réflexion , c'est-à-dire à la jurisprudence. C'est là un point intéressant et remarquable à un double titre. Il nous apprend d'abord l'époque à laquelle cette évolution s'est faite, c'est-à-dire immédiatement après la loi des Xn tables. Il nous apprend ensuite, sinon expressément au moins d'une manière intelligible pour quiconque sait lire la légende, combien le déchirement qui suivit cette évolution fut profondément ressenti par le peuple, quelle impression ineffaçable elle laissa dans sa «mémoire. Le déchirement fut rude en effet — nos renseignements nous éclairent parfaitement à cet égard — et il résulta surtout de la forme particulière que la jurisprudence avait revêtue pendant le premier siècle de son existence.

La connaissance des lois, l'art de l'interprétation et les actions de loi, nous dit Pomponius (**), étaient à l'époque qui suivit la loi des XII tables entre les mains des Pontifes : tous les ans un membre de leur collège était délégué pour administrer la justice (qui praeesset privatis). En recherchant précédemment (T. I,p. 293-301), comment une situation si particulière a pu prendre naissance, nous sommes arrivés à conclure à l'existence d'un tribiinal ecclésiastique propre et d'une procédure particulière devant ce tribunal (legis actio sacramento). Nous pouvons dorénavant désigner cette juridiction, pour cett« époque,

(w) L. 2, § 6 de orig. jur., (1-2).

TOMS 1X1. 6

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comme le siège de la justice et de la jurisprudence proprement dites, n suffit de se rappeler que c'était une juridiction permanente et ecclésiastique pour comprendre tout ce qui nous est rapporté sur le caractère et l'état de la jurisprudencîe la plus ancienne. Lors même que les Pontifes eussent complètement échappé à cette tendance de toutes les castes sacerdotales de l'antiquité à conserver leur science secrète (**), une corporation telle que la leur devait nécessairement imprimer ce cflFractère ésotérique à la science du droit Dans une association qui détenait le savoir et l'érudition, en quelque sorte comme un monopole constitutionnel, dont la situation exigeait non-seulement chez chacun de ses membres des lumières plus grandes, mais leur imposait encore l'obligation d'entretenir dans le peuple la foi dans ses lumières, qui se composait de membres patriciens élus à vie, et se recrutant eux-mêmes, les connaissances indispensables à la science du droit devaient de plus en -plus se concentrer parmi les membres du collège. Certains auteurs , et notamment PnoHTA, ont considéré la chose comme une impossibilité: < en présence des usages populaires au milieu desquels » le droit vivait et se mouvait, des lois écrites exposées publi- » quement et enfin de la publicité la plus complète des tribu- » naux. » L'on a prétendu que les juristes et les hommes du monde de ce temps dififéraient non point par la diversité de leur savoir, mais par celle de leur pouvoir, et l'on s'est plu à ne reconnaître la supériorité des premiers que dans r^applicatton du droit. Mais tout vient démentir cette assertion. Les lois étaient bien sous les yeux de chacun, mais c'étaient les Pontifes qui les interprétaient ('^) : la publicité des audiences des tribu-

(^*) K. S. Zachabiab voyait là irn trait de caractère de tout pouvoir sacerdotal : « Les autorités ecclésiastiques tiennent presqne toujours secrètes pour le peuple les lois d'après lesquelles elles commandent. C'est ainsi que les papes ont défendu la lecture des Écritures. » Viergig Bûcher vom StaaU, t. III, p. 22 , 2»»« édit.

(w) L. 2, § 6 de orig. jur., (1-2).

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naux pouvait apprendre le cours de la procédure et le côté purement apparent des formulaires d^actions, mais la simple présence aux débats ne pouvait enseigner la théorie de Tapplication des formules, ni dévoiler» le sens de celles-ci ('•). Et, circonstance plus décisive encore, outre les usages populaires et les lois, il existait une troisième source du droit, le droit scientifique on jus civile C^) dont le Pontife était complètement et seul maître.

La connaissance de la pratique antérieure , était une partie fondamentale de cette discipline Juridique pontificale. Le terrain était favorable pour le développement d'une pratique constante. L'observation est à peine nécessaire : la pratique se transmettait au moyen de traditions écrites et orales, dont le dépôt ne sortait pas du cercle des membres du collège. Le peuple pouvait et devait facilement perdre le souvenir d'espèces et de décisions importantes : dans un collège ce souvenir se fixait, et se transmettait d'une génération à une autre (^). La doctrine proprement dite, c'est-à-dire la théorie du droit ébauchée par les Pontifes eux-mêmes formait la seconde partie essentielle de cette discipline pontificale. Le côté religieux du droit devait fatalement les amener à élaborer une théorie particulière , indépendante , du droit La puissance législative du peuple

('*) CiCBROK remarque en oatre : ad Fratr., II, 15, § 3 que : in tanta multitudine eorum qui una essent , nullum fuisse , qui vadimonium cancipère posset.

(*7) y. Ténumération de Pomponius, (L. 2, § 6, 6 cit.) dans laquelle le jta civile, ou l'ancien droit des juristes, se rattache immédiatement aux XII tables.

i'^) Ce qui démontre d'une manière éclatante combien la tradition juridique romaine était fixe et fidèle, c'est la notice de Pompokius dans la L. 2 , § 38 de orig. jur. (1-2) sur le premier pontifex maximus plébéien , Tib. Coruncanius , où il dit que l'on ne connaissait pas d'écrits de lui , mais qu'il avait laissé une série de décisions (responsa) importantes. Les deux juristes étaient séparés par un intervalle de quatre siècles I

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était nulle, les Pontifes seuls étaient compétents, dans tout ce qui regardait le côté religieux , — et nous ayons vu, (T. I , p. 294 et s.) combien ce côté était étendu. Le Fas peut être considéré comme l'œuvre exclusive des Pontifes. Mais leur activité à organiser le droit, à le faire progresser, s'appliqua même au Jus, Ils étaient chargés de l'appliquer tout aussi bien que le Fas^ et l'application du droit aide forcément à son progrès. Il leur eût été d'ailleurs impossible, dans une foule de rapports, lors même qu'ils eussent voulu restreindre au Fas l'application de leurs doctrines, d'établir entre le domaine du Jt^ et celui du Fas, une ligne de démarcation rigoureuse. Bien des choses étaient communes à tous les deux (par exemple la doctrine du temps); dans bien des csis la poursuite d'un but ou d'un point de vue du Fas exigeait' la subordination du Jus^ c'est-à-dire une organisation correspondante du côté profane de l'institution. (Y. par exemple, ce que dit Gaius n, 55 du motif originaire de Vusuca^io pro Tierede.) Enfin, il faut bien admettre, qu'une fois maîtres d'une ^certaine méthode, et de certaines vues générales, qui les guidaient dans l'organisation du Fas, les Pontifes ne les ont pas dém'enties dans l'application du Jus; il faut bien admettre aussi que ces règles n'ont pu être moins fécondes pour le Jus que pour le Fas, Mais abstraction faite de cette action du Fas sur le Jus, peut-on douter un seul instant qu'une jurisprudence aussi fortement organisée, aussi compacte, entourée d'une pareille auréole et douée d'une telle puissance n'ait exercé sur le droit l'influence non-seulement organisatrice de la forme, mais productive du fond, que l'expérience reconnaît à toute jurisprudence, dans des conditions même infiniment moins favorables? Le grand adversaire que nous combattons ici aurait difficilement pu soutenir l'opinion contraire , s'il n'avait pas, par pur préjugé ou parce qu'il confondait la forme avec la chose même, refusé a priori aux Pontifes le nom de juristes dans le sens propre. Pour peu qu'on écarte la comparaison avec la jurisprudence actuelle, une appréciation aussi dédaigneuse des Pontifes

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ne se justifie en aucune façon. Ils étaient des juristes dans le vrai sens du mot : ils ont été si bien les dignes prédécesseurs des juristes romains postérieurs, que ceux-ci, à mon avis, ne sont redevables de leur grandeur qu^aux travaux de leurs devanciers. Us avaient une méthode et même une méthode très-rigoureuse et très-logique ; ils possédaient des appréciations et des axiomes juridiques généraux, qu^ils convertissaient en règles de droit séparées : leur influence sur toute la formation du droit était, j^en ai la ferme conviction, si importante, que la jurisprudence romaine postérieure qui devait partager la sienne avec le Préteur et l'Empereur ne pouvait se flatter d'en exercer une pareille.

Mais j'anticipe sur une appréciation qui ne pourra être justifiée que lorsque nous aurons appris à connaître complètement la technique du droit ancien. Il ne s'agit en ce moment que de savoir si les Pontifes avaient déjà une discipline juridique propre, étrangère au peuple, une jurisprudence, et je crois pouvoir répondre affirmativement avec une pleine assurance.

Les renseignements directs sur l'action des Pontifes en matière de droit civil sont clairsemés. Ils se bornent en effet à nous présenter comme leur œuvre , les le^is actiones {^*). H ne faut pas déprécier l'importance de ces actions de loi , qui contenaient non-seulement la fbrme du droit, mais en grande partie le droit même. Mais pour la question dont nous nous occupons, elles n'offrent que peu d'intérêt. L'étude de la religion ancienne et celle du Fcis nous seront plus utiles. Là , les Pontifes étaient

(**) Des écrivains i>ostériears font remonter les legis actiones jusqu'aux livres des Pontifes. Y. Cicebon de orat. I, 43. (Lxist, Versuch einer OeschichU der râmischen Rechtssysteme, p. 15) et Yalebius PaoBUS de notis antîquis. Ce dernier auteur identifie complètement les monumenta pontificunt, (§ 1) avec les legis actiones, (§ 4). Y. sur ce point Th. Mohmsbn dans son édition de cet auteur, contenue dans les bulletins de la Sachs, Q'esellschaft der Wiss,; classe d'histoire et de philologie, 1863, p. 131, (tiré à part à Leipzig chez Hirtel).

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incontestablement autonomes; là, à coup sûr, tout émane d^euz. Or, si nous découvrons dans le droit civil les mêmes principes, la même méthode, en un mot le même style, un style artistique, savant, propre seulement à la technique, et complètement étranger à la période purement populaire, — nous serons autorisés à soutenir que tout ce qui, dans le sein du droit civil, est élaboré dans cette forme, émane des Pontifes. Pour prévenir toute objection je ferai remarquer que soutenir que ce style a existé dans le droit avant les Pontifes, que ceux-ci n^ont fait que Uadopter pour la religion et pour le Fas, serait aller à rencontre de toutes les lois de Thistoire. Pareille assertion ne mérite pas une réfutation sérieuse. D^un autre côté, tout en admettant Torigine pontificale de ce style, on pourrait soutenir d^une manière plus plausible que son application au droit civil n'émane point, des Pontifes, qu'il est Tœuvre des juristes postérieurs, ou, ce qui revient au même, que les juristes postérieurs ont continué longtemps les traditions de leurs prédécesseurs, et que par conséquent, il n'est pas exact de dire que tout ce qui est dans l'esprit de ces derniers leur appartient en propre. Mais ce qu'il s'agit de savoir, ce n'est pas s'ils ont fini l'édifice jusque dans ses moindres détails, s'ils y ont incrusté chaque pierre; — en ont-ils conçu le plan, fixé le style, jeté les fondations? voilà la question. Ce qui va suivre apportera la conviction dans l'esprit du lecteur.

Comparons tout d'abord, par rapport à leur méthode, le droit ancien avec la religion. — La méthode est exactement la même pour toutes les deux ; les éléments caractéristiques de la technique ancienne que le cours ultérieur de notre exposition nous présentera, se représentent tous dans la religion. D'abord le formalisme. C'est la même précision (®®), là même exactitude

(<o^ Verba certa, solennia, légitima, Y. les textes à l'appui danB Bbib- 80N de voc. ac form. Lib. I, c. 181, 191 et aillearè, par exemple, dans FssTUS Bub v^ fanum :.. certa verba, CiCSBO pro domo c. 47.. tolennibus verbis.

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scrupuleuse dans la rédaction des formules {*% la même rigueur dans Tadministration que dans le droit ancien; lapins légère méprise dans la récitation de la formule engendrait une nullité comme dans la procédure des actions de loi (*'). N'attachons cependant pas une trop grande importance à cette ressemblance; le peuple romain était lui-même profondément formaliste, et cette tendance se manifestait même dans des sphères où les Pontifes n'avaient d'action ni d'influence immédiates, par exemple , dans le droit public. Cependant même jusque dans une période avancée se maintient la foi au pouvoir mystique de certaines paroles et de certains mots 0').

Les circuits , et les actes apparents {^) fournissent un deuxième parallèle entre le droit et la religion. Ces actes formaient tout un ensemble de procédés, usités dans des cas où l'on ne pouvait obtenir le résultat désiré par la voie directe, sans se mettre en contradiction avec les principes existants. A la rigueur, on pourrait également contester la force probante de ce fait Mais la contradiction devient impossible, à mon avis, quand il s'agit

(*') Par exemple , la formule sive deus sive dea es et seu quo cdio nomine appellari voluerU. Bbissoh, /. c, c. 89.

(•«) Ambboscb, Die Religionsbitcher der Borner, p. 29, 30. De là la fixation préalable par le Pontif. Maxim, des formules à appliquer par les employés civile, (par exemple, dans le votum public , dans la devotio, dedicatio, etc.). (Bbisson, c. 181 , c. 192 et ailleurs), l'adjonction d'un custot, (Plmb, ld8t.nat:, XXVIH, 3).

(*>) Le passage classique sur ce point se trouve dans Pldtb , hist. nat. XXXVIII , 3-5.

(**) Par exemple, la substitution aux victimes humaines de mannequins en jonc tressé. Hartunq, Rôm. Religion, t. 2, p. 103 s. H était établi en principe, ainsi que le dit Servius ad Aen., Il, 116, que dans les sacrifices l'apparence dominait la réalité : que lorsque l'on ne pouvait se procurer les animaux nécessaires, on pouvait les imiter avec de la cire on du pain. Habtuno, t. I, p. 160. Nous avons déjà traité ce point, t. I,p. 346.

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de la méthode de décomposition dialectique. Celle-ci dans le droit, comme dans la religion , est poussée jusqu'à ses dernières conséquences. Nous yerrons dans la technique, que c^est précisément cette méthode, la rigueur et la précision avec lesquelles elle a été poursuivie, qui constitue le caractère décisif du droit ancien. Or, ce trait caractéristique de la technique juridique se retrouve dans la religion & un degré tel qu^il est impossible de Tattribuer à Faction du peuple. Il ne trouve son pendant que dans la littérature scolastique et dans les écrits des talmudistes et des jésuites, donc aussi d'écrivains juristes et tJiéoîogiens. La foi et le sentiment juridique nai'f du peuple ne décomposent pas de cette manière. Les dieux romains, comme les idées romaines, sont en grande partie les produits de la science. Toute la théologie romaine n*est que le triomphe ou plutôt Fexagération de la force analytique; elle ne nous montre pas des individus en chair et en os, comme étaient les dieux grecs , elle n'offre qu'un système de distinctions abstraites. Tous les événements et tous les phénomènes de la nature, toutes les forces, toutes les qualités, toutes les vertus, tous les vices des hommes, leurs buts, leur travail, leurs fonctions les plus triviales mêmes sont analysés avec la plus extrême minutie; de chaque atome d'idée on a créé un dieu (•'). Un Pontife qui découvrait une distinction subtile avait donné la vie à un nouveau dieu !

Lrationnel et illogique en matière de religion, pareil système, appliqué au droit, était parfaitement légitime. Si l'on peut, d'un côté, reprocher aux Pontifes leurs dieux abstraits, d'un autre côté on doit leur tenir compte des no);ions du droit.

Si de la méthode nous passons aux détails, nous nous trouvons de nouveau en présence d'abondantes révélations. Il se

(*<) Y. Ambbosch, L c. Je lai ai aussi emprunté le renseignenaent qui suit dans le texte , sur la classification des dieux d'après la catégorie de rts et personae.