EN MATIÈRE DE PROOÉDURE

tous les actes judiciaires de la procédure des actions de loi; dans la procédure formulaire, la procédure s'est déjà émancipée de Rome ffudicia tmperio continentia par opposition aux^'u^. légitima (*").

Cette règle souffrait cependant deux modifications. La première consistait en ce que la juridiction voîonCaire des magistrats romains (legis actio dans ce sens) n'était pas restreinte à

(Plibe, Epist. y, 1], le batin de guerre était exposé au champ de Mars, afin de permettre aux propriétaires primitifs de le recomiaître (Tm- LiVB, m, 10. XXXV, 1) — que Von yeuille remarquer l'allégorie de la place dans ces deux cas — l'adjudication aux enchères publiques des débiteurs obérés se fidsait à la colonne Maenia sur le Putéal {Schol. Bob, Obblli, n, 295) près du Career (PuitB, ff, N., YII, 60), le sacramen' tum était déposé au pons sublicius.

(*") Et l'adition d'hérédité? Malheureusement nous n'avons aucun renseignement sur ce point. La bonorum potsessio du droit postérieur devait être sollicitée ou no^ée devant le Préteur (bien que pas toujours devant son tribunal) donc en règle générale, à Rome.

(«") Gatos, IV, 104, 106.

GHAP. n. — SECT. 2. — 0. m. ANALYSE DU FOBMALIBHE. § 57. 349

Borne, elle les accompagnait aussi dans leurs voyages, par exemple dans les provinces ('*'). La deuxième remplaçait en faveur de Tannée le test, in comitiis caîatis, par le test, in prodnctUf et reconnaissait au chef d^armèe Texercice delà juridiction civile sur les soldats comme celui de la juridiction criminelle (""). Ce pouvoir impliquait en même temps la juridiction volontaire , et permettait de présider à tous les actes à accomplir par injure cessio. L'affiranchissement pouvait donc aussi se faire en campagne, de sorte qu'il n*j avait que la conclusion ou la dissolution du mariage par confarrëation qui devaient être retardés jusqu'au retour. — Cette dernière restriction, du reste, n'avait aucune importance pratique.

Abstraction faite de ces deux modifications, toute personne qui voulait accomplir un des actes ci-dessus , devait se rendre à Bome. Tant que le domaine romain fut contenu en d'étroites limites, cette organisation ne fut guères gênante. Qui ne se rendait de temps à autre à la ville ? Les marchés , le service des dieux, les jeux, les fgtes, les réunions du peuple étaient autant d'occasions de se déplacer. Les citoyens romains n'avaient pas

(»«») Kkllsb, Rôm. Ctvilproc., § 8. Il j a doute sur le point de savoir si cela exista toajonrs. Cette disposition émanait en partie d'une époque postérieure. Sur la manière dont on profitait à Rome des occasions pour pratiquer cette juridiction volontaire. T. Punb, Epist., IV, 16, VII, 82.

(»««) GBLLitrs, Vn, 1. Val. Max., III, 7, 1. Titb-Livb, epit.lib. 86. Dans quelle forme? La legis actio sacramento, d'après nos renseignements, devait se faire à !Rome et exigeait la coopération des Pontifes. La procédure au camp, avait-eUe, grâce à l'absence de juristes de profession, des allures plus libres? C'est ce qu'il y a de plus probable. La procédure devant le cbef d'armée appartenait à la classe deajudicia imperio continentia (quae imperio continent), c'est-à-dire celles qui correspondent avec Vimperium et' non quae imperio continentur, c'est-à-dire qui y sont contenues ; le mot continere se présente très-souvent dans ce sens, par exemple, aedi/îcia continentia, L. 4, § 2, quib. c. pign. (80-2). L. 6 de proc. (8-8).

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plus à se déranger alors, qa'ai\jourd*hui les justiciables de certains cantons étendus.

Mais à mesure que la domination romaine recula ses frontières bien au-delà de Rome, les choses changèrent de face. Calculé pour les besoins d'une irille, le fonctionnement de la constitution et du droit privé pouvait-il être maintenu tel lorsqu'il s'agissait d'un royaume ? La législation eut une grave question à résoudre : elle se trouva dans l'alternative ou de maintenir ce qui existait, c'est-à-dire une centralisation excessive', ou d'adopter un système convenable de décentralisation. La solution fut incomplète, la disproportion entre une ville et un royaume s'aggrava de plus en plus, détraqua les institutions, et la république s'écroula: La difficulté était moins grande cependant en ce qui concernait le droit privé, que par rapport au droit public et elle eût pu être bien plus aisément surmontée. Mais même en cette matière il se rencontra une négligence et une résistance des plus significatives. Cette remarque s'applique spécialement à tous les actes et à tous les rapports du droit privé qui présentaient un côté religieux quelconque, et qui étaient attachés à Rome comme étant de la compétence du collège des Pontifes. N'était-ce pas une chose choquante qu'on ne pût, même à l'époque de Oaius, faire une arrogation ailleurs qu'à Rome ("*) et qu'il fallût dans ce but venir des provinces les plus éloignées ? N'était-il pas excessif de forcer un gouverneur de Bithynie, comme Pline, à se transporter à Rome, pour obtenir du Pontifex maximus (Tràjân) l'autorisation de consentir au déplacement d'un tombeau ? ('*^) De son propre aveu ses prédécesseurs étaient moins scrupuleux et avaient probablement bien souvent passé outre.

Avaient-ils tort? Lorsque le législateur oublie de faire disparaître des institutions surannées, la pratique peut et doit

(»•») Gaiub, I, 100.

(»••) Plihï, Epi8t., X, 73 (69). V. la réponse de Trajik, ibid., 74.

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s^aider elle-même ; c'est ce qui est arriyé à Rome comme partout ailleurs. Le Préteur, pour la manuum consertio, devait se transporter avec les parties sur le fonds litigieux. Comment faire , lorsque ce simple transport que la loi avait en vue , eut dû dégénérer en tout un voyage ? Pour satisfaire à la loi, les Préteurs auraient dû négliger tous leurs autres devoirs. Nous avons déjà vu qu'ils furent assez intelligents pour passer outre (''^). Les autres fonctionnaires agirent de même. Le chef d'armée ne revenait plus à Borne pour y renouveler les auspices ('**) , les fédaux se dispensaient du voyage lointain qu'il leur aurait fallu entreprendre pour aller jeter la lance sur le territoire ennemi. En vrai Bomains, ils se contentaient d'une représentation figurée du sol sur lequel ils auraient dû accomplir la cérémonie : du moins c'est ce qui nous est expressément attesté dans trois cas ("•).

(<«T) Ce que dit Gelluts, XX, 10, de ce cas, s'applique à tous les autres. Sed postqtiam praetores propagatit Italiae finibus datis jurtsdictionibus negotiis occupati PBOFIOISOI vindiciarum dieendarum coûta in LONanfQUAS BB8 aBAVABÀHTUB, institutum est contra XII tabulas tacito oonbinbu, etc.

(■**) A l'époque antérieure il était rappelé à cet effet, à Rome, par le Sénat, TiTB-LiVB, Yll, 19. XXTTT, 22; plus tard il fut chargé simplement : ut dietatoreni Dr ÂORO Romaho diceret (Y. note suivante). Titb-Livb, XXVII, 29. Pourquoi le dictateur devait-il être nommé en ville? Parce qu'il était nommé pour la ville (principe de la présence). Au camp il n'avait pas le pas sur le consul, Vimperium de tous deux était égal. Au contraire celui des consuls, dans la ville, était limité par le droit d'intervention des tribuns et la provocation à l'assemblée du peuple. Ecarter ces restrictions était le but et l'avantage de la dictature. Depuis l'extension du droit de provocation au-delà de la banlieue, la dictature (qui l'excluait) acquit par cela même la même extension.

(''*} T, I, p. 845. n n'y a pas de témoignage en faveur du cas dont il s'agit dans la note précédente. T %-t-il peut-être dans les mots m agrb romano de la formule une invitation à figurer Vager BomanuB, ou bien la notion a-t-elle été comme celle de la propriété foncière^ dès l'abord, élastique, c'est-à-dire cela se rapportait-il au pays soumis temporaire-

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Le commerce juridique eut plus de difficulté à se débarrasser de cette nécessité de la présence à Rome. Il n'y réussit même complètement que quant à la forme du testament. Le testassent par mancipation inventé par lui, qui à côté de ses autres avantages dispensait de la présence à Kome, remplaça entièrement la forme ancienne. Quant aux autres actes., aussi longtemps que le Préteur n'usa pas de son influence, il n'y avait qu'à recourir à un expédient : c'était de conclure l'acte en fait hors de Rome sous la protection des usages. Les affranchissements nous en fournissent le principal exemple. On déclarait l'esclave libre, devant témoins (manumUsio inter amicos) et on le traitait désormais comme tel jusqu'à ce que l'on trouvât le temps et l'occasion de renouveler l'acte à Rome deyant le censeur ou le Préteur, dans la forme obligée ('••). Nous en trouvons un autre exemple dans la constitution d'un tuteur par l'autorité, en vertu de la loi Atilia (tutor A tilianus). Elle devait se faire à Rome (**0 » lûais jusqu'à ce que l'on trouvât l'occasion de faire le voyage de Rome, l'un ou l'autre proche parent du pupille administrait en fait la tutelle. C'est ce qui s'était toujours fait

ment à la domination romaine et équivalent ainsi au sol romain ? Ces deux notions ne s'appliquaient qu'au sol italien. Seulement la. notion de la propriété foncière (praedium in italico solo) pouvait être transportée aux provinces au moyen de la concession du jus italicum, tandis que cela était impossible pour Vager Romanus. Trrs-LiVB, XXYII, 6 : agrum Romanum.„ Italia terminari.

(>M) Cela se fit encore à l'époque postérieure après que la le» Junia Norbana eut reconnu légalement les affiranchissements imparfaits. Y. par exemple^ Pijbs, Ep. YII, 16, st wles vindicta liberare, quos proxime inter amicos manumisitti, YntG., Bue. I, 28. Caïaa Romam videndi fmt libertas,

(***) Y. contre l'opinion qui admet qu'elle n'aurait été appliquée qu'aux pupilles de la ville (Rudosff, Recht der Vormundscîiaft, T. I> § 47), Th. MokhsbNi die Stadtrechte der lat. Oemeinden Salpensa Uhd Mcdaca, p. 488.

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jusqu'à Tapparition de la loi. Dans ce cas aussi le Préteur donna plus tard au fait la consécration du droit au moyen des dispositions de i'édit sur les tuteurs de fait (protuteurs) ("*•).

Quant à la procédure civile, les parties n'avaient d'autre moyen d'éviter le voyage à Rome qu'en convenant entre elles de se soumettre au jugement d'arbitres. Il était de l'essence du lege agere et du Judicium legitimum que la procédure se passât à Rome; ce ne fut que plus tard, abstraction faite du procès au camp (note 514), qu'il se présenta des cas d'application des judicia imperio continentia ('"), sous forme de procès entre citoyens romains hors de Rome. Mais l'extension du territoire devait cependant réagir sur la procédure. Nous avons déjà constaté (p. 257 et 325) son influence incontestable dans deux circonstances : l'une où le Préteur se dispense d'assister à l'acte de revendication de choses immobilières; l'autre où les lois Silia et Calpumia dégagent les parties de l'obligation de comparaître lors de la première phase de la procédure. La lex Hortensia de l'an 465 avait également pouir but d'éviter les voyages inutiles. Elle disposait que les jours de marché (nundinae) qui avaient été jusque là dies nef asti ("*), seraient dorénavant dies fasti ; en d'autres termes , elle permettait à la population des campagnes de soigner ses affaires judiciaires les jours où elle se rendait à la ville pour les marchés {^*^).

n résulte de tout ce qui précède, que pendant des siècles encore la forme des actes du droit privé et l'organisation de la procédure conservèrent le caractère qui distinguait le droit romain à son origine, celui de droit d'une ville. Il ne rentre pas

("•) Dig. XXVn, 6 et 6.

(***) Gaiub, IV, 105... èsctraprimum urbU Romae wtliarium.

("*) FK8TÛ8, Nundinae,

(**>) MàOBOBB, Sat. I, 16. Lege Hortensia effectum est, ut {nundinae) fastae essent, vti rustici qui nuntHnandi causa in urbem veni^fant, lites companerent,

VOMI xn. 23

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dans notre sujet de poorsuÎYre la même démonstration pour le droit public ecclésiastique ni pour la religion ('*•).

Les restrictions auxquelles était soumise la prme C^'^) des actes juridiques quant au temps , peuvent également être ramenées à deux classes : les unes étaient relatives, les autres absolues.

La restriction relative a son fondement dans Tidée de Vunité de Vacte : elle porte sur ce que les diverses actions nécessaires pour constituer Tacte, doivent être faites au même moment Ce point fera Tobjet dVne explication plus approfondie. (T. IV, § 63). ' Les restrictions absolues étaient d'une double espèce. Celles de la première espèce étaient positives. Certains actes ne pouvaient être faits qu'à certaines époques, par exemple, les testaments (deux fois par an) {^^) et les affranchissements (tous les cinq ans une fois, à l'occasion du recensement) ("*^]. Ces deux restrictions ne purent être longtemps maintenues, et le com* merce juridique les écarta de bonne heure (**^). Une autre restriction était d'espèce négative : elle concernait la prohibition des actions de loi aux dies nefasti. Comme tout ce qui touchait & la division du temps, cette prescription avait un. caractère religieux. Elle n'intéressait pas les parties pour qui , & l'origine, la série des dies fasti et nefasti était restée un mystère. Elle ne s'adressait qu'au magistrat C^'^}. Encore ne contenaitelle pour lui qu'une recommandation : s'il la transgressait, il devait l'expier par un piaculum, mais l'action n'en était et n'en

("•) Le texte classique sur ce point est Titb-Livb, V, 52.

(»T) Noas verrons dans la théorie de la volonté subjective (§ 53) le rapport très-important du temps avec le contenu de l'acte.

(<••] Giinrs, n, 101. Calatit comitiis faciébant, quae comitia bis in anno testamentis faciendis destinata erant.

(***) Gela résulte déjà de la controverse dans lé Fragm, de nianum. Posith.), § 7».

(«*•} Sur les affranchissements, v. note 298.

p»») Yabron de LL. VI, 29, pbabtobibus licet dicere; 30, nefas fbab- XOBBM dicere. Y. aussi Macbobb, Sat. 1, 16.

CHAP. n. — SBCT. 2. — ara. analyse du formalisme, § 57. 355

restait pas moins valable, aussi bien qu^une foule d'actions extrajudidaircs entreprises en violation d'une obligation existante. En d'autres termes la disposition n'avait que la nature d'une lew minus quam per/ècta (*••). Cette dernière restriction n'ap]X}rtait pas plus d'entraves (*^") aux actes extrajudiciaires dé la procédure des actions de loi (p. 421) qu'aux actes juridiques en tant qu'ils n'exigeaient pas la coopération de l'autorité dans la forme de la leçis actio (***).

FIN DU TOME m.

(«•) Vabboh, § 30 cit. Ulp., Prooem^ § 2.

(>*') Ce que Gaitts remarque, lY, 29, de la pign, capio, n'est donc pas une irrégnlarîié ou une disposition utilitaire. (Bxthmànm Hollwbo, Handhuck der Civilproc,, I, p. 223 : la pign. cap. ne souffrait aucun délai) mais une conséquence nécessaire du principe, et s'appliquait à toutes les actions de loi extrajudiciaires.

(n«) Cependant les avis sont partagés sur cette question, y. Bbthmanm HOLLWBO, /. c, I, p. 86.

TABLE DES MATIERES DU TOME m. 357