Ck)rrespondance entre Vaction et le jugement

L'action de la procédure ancienne est pour ainsi dire un projet de jugement soumis au juge, elle doit donc être conçue entièrement comme doit et peut être conçu le jugement {^^). U en résulte que le demandeur doit être débouté lorsqu'on un' point quelconque, si minime qu'il soit, son projet s'écarte du jugement que le jage, examen fait de la cause, aurait libellé lui-même. Cette considération nous indique d'emblée l'effet de la plus petiito dans la procédure romaine. Il fallait en outre

{*^) La remarque jndicîease de Ltxbb, Die Stipulation, (1840), p. 18, sur la concordance extérieure de la déclaration propre de la partie avec le judicium, est fondée dans ces limites. Le dari oportere devait exister d'une manière non équivoque et en quelque sorte perceptible au moyen des sens. Tel était le cas lorsque l'on trouvait la conceptio verhorum suivante : dari spondetf spondeo (ibid. p. 14). Cette correspondance de la rédaction de la stipulation et de Vintentio de la formule est également mise en relief par Gaius, sauf qu'il retourne le rapport ci-dessus. lY, 53 : itaque sieut ipsa stipulatio concepia est, ita et intentio formvdae coneipi débet, La même idée qui a été émise par Iœbb a été appliquée par Ebbtschkab, Die natur des Pràlegats nach rômischem Recht, Leipzig, 1878, § 18, pour les formes du legs.

{*^) y. aussi T. ly, § 60. Le même principe est également en vigueur pour l'acte d'accusation en Angleterre et en Ecosse ; il formule d'avance le verdict du jury, c'est-à-dire il tend à déclarer l'accusé coupable ou non coupable. Il est donc conçu in jus de même que Vintentio certa romaine tendait à : rem ejus^jus ei esse, cèntum dare oportere. En France aussi on adopta cette forme, l'art. 237 du code d'inst. crim. la prescrivait même mot à mot : l'accusé est-il coupable d'avoir commis tel meurtre, etc. ? y. sur ce point Glasbb, Die Fragstéllung im Schumrgerichtsverfahren, yienne, 1803.

312 Liy. n. — i« pabt. — titee m. — technique.

que Taction fût déterminée sous toutes ses faces (fbrmtda certa), qu^elle indiquât donc le montant de la dette, sans qu'il fût permis de kdsser ce point indécis et de Fabandonner à Tappréciation du juge, comme le permit plus tard la fbrmula inçerta du droit nouveau. Plus loin (**'), nous indiquerons comment cette forme étroite de l'action a pu suffire au cEroit ancien, et nous ferons connaître les restrictions essentielles que le droit nouveau fit subir au principe ci -dessus énoncé (intentio inceria et formula in factum concerta).

4. Cortespondance entre la legis actio et les termes de la loi.

C'est ici l'application la plus importainte de notre principe. Bieii des fois déjà nous avons eu occasion de parler des diverses leffis actiones, (t. I, p. 152-164, p. 300 et s. et ci -dessus, p. 85), mais nous n'en avons pas encore présenté une théorie générale. C'est le moment de le faire, car nous sommes arrivés à une considération capitale en cette matière : la correspondance de la legis actio avec les termes de la loi.

Caractéristique générale des actions de loi. — Loi de correspondance de la forme. — Méthode de citation. — Extension de la legtM^ actio, — Yalenr pratique et importance historique des legis actiones.

ipsarum iegum verbis aeeomodatae erani et ideo iminutaMles proinde atçHt leges obtervabaniur, Gjjvb, TV, il.

56. Lisons d'abord le texte de Gaius (**•). Les actions, dit-il.

(««) V. BUT ce point T. 17, § 62 (l'octîo furti ne tend pas au dore d'une somme déterminée, mais à : pro fure damnum decidere oportere), etibid : (Actions préjudicielles pour le montant de la contre prétention).

{**•) Gaius, IV, 11, 30.

CHAP. n. — SECT. 2. — c. m. analyse du formalisme. § 56. 313

qui étaient autrefois en usage, s'appelaient actions de la loi i*^''). Ce Qom leur venait, soit de ce que les actions (*^) étaient alors les créations exclusives de la loi , puisqu'à cette époque les édits des Préteurs qui introduisirent beaucoup d'actions, n'étaient pas encore en usage, soit de ce que les formules des actions étaient accommodées aux termes des lois elles-mêmes (^*^). (Cette dernière explication est la seule vraie, nous le verrons dans la suite.) Les lois étaient immuables, telles aussi étaient

(MT) Lès expressions : actio, agere n'étaient pas à l'origine principalement employées en matière de procédure , car les formulaires d'actes s'appelaient aussi actiones, (T. II, p. 294). — Elles n'avaient pas non plus le sens à! agir en opposition avec : parler. Vasbo de ling. lat. (Mûllbb), VI, §42... et cum pronuntiamue, agimiis. Itaque ab eo orator agebe gausam et augurer AnaURHTM Aosas dicuntur, quum in eo plura dicant, quam facient, V. aussi § 77, 78, ibid.

(***) G'est-ii-dire les droits matériels et non les formules (ainsi que l'entend Kbllbb, Rôm, Civilproc, § 12). Les anciennes lois n'ayaient pas établi de formules d'actions. On a voulu établir le contraire comme vérité générale, tandis que la preuve n'en est pas fournie pour un seul cas. Il est dit au contraire : «x his legièus actiones compositab sunt. L. 2, § 6 de orig. jur (1-2).

{*'*) Une troisième application, en contradiction avec celle de Gaiits, est donnée par Schmidt de orig. leg. act. Frib. 1857, p. 6. Elle n'est gruèrés plus exacte que l'idée qui l'a suggérée. (Y. plus loin) Lex d'après Schmidt signifierait sentence; les legis actiones seraient donc les actiones formtdis dicendis peragendae. Sans compter que lex n'eut jamais cette signification (l'ancienne expression est carm^> cette explication néglige précisément le côté caractéristique et frappant de ces expressions, pour le remplacer par un sens dans lequel elles pouvaient s'appliquer tout aussi bien à tous les formulaires et à toutes les formules possibles. Pourquoi, en effet, ne rencontre-t-on jamais l'expression legis actiones appliquée à ces dernières? Les formules aussi ont pour dernier résultat une sentence ; elles aussi sont appelées actiones (v. note 457j. Les mots lege agere s'appliquent même au licteur (par exemple Titb-Livb, XXVI, 16, Lictor.., adde virgas et in eum primum LEQX aqb), mais ils ne sauraient s'appliquer à une sentence.

314 LIV, n I« PAET. — TITRE m. — TECHNIQUE.

ces formules. Un demandeur qui avait intenté une action du ^ chef de vignes coupées et qui s'était servi à cette occasion du mot vitibus au lieu du mot arboribus qui était employé par la loi des XII tables, perdit son procès. Ce fut précisément cette rigueur d'après laquelle la moindre erreur entraînait le perte de tout un procès qui finit par rendre odieuse cette forme de procédure et conduisit à l'introduction d'une forme nouvelle : la procédure formulaire. • ^

Ainsi s'exprime Gaius. Il en résulte que la première loi de la forme des actions de loi était la correspondance de la formule avec les termes de la loi appliquée par elle (*®*), et nous ne devons pas nous étonner de voir ce même jurisconsulte, dans un autre passage, considérer comme une véritable singularité une dérogation à cette loi (*^*). Rien de plus simple dès lors, semble t-il, que de juger de l'exactitude du renseignement en comparant les termes des lois et des formules parvenues jusqu'à nous. Malheureusement, dans la plupart des cas où les termes de la lois nous ont été conservés, les formules nous font défaut, et dans ceux où nous possédons les textes des formules, ce sont ceux de la loi qui manquent La comparaison des fragments de la loi des Xn tables peut cependant nous fournir de précieux renseignements. Bien que peu nombreux, ils présentent néanmoins un double avantage au point de vue de l'étude de la théorie des actions de la loi. Examinons ici le premier, nous nous occuperons de l'autre plus tard.

U paraîtrait naturel au premier abord, que les anciens juris-

[*—) Cette concordance s'étendait même aux noms des actions, par exemple, ac(. de tigno juncto, membro rupto, glande îegenda, arb&rum furtim caesarum. Du nom de l'action nous sommes donc autorisés à conclure aux termes employés dans la loi, ainsi, par exemple, Vactio aquae

pluviae abcbhdab.

(*•*) Gaius, IV, 2i..** nec me praeterit informa legU Furiae testamentariae fbo judicato verbum inseri, cum in ipsa lege non sit, quod mdetur nidîa ratione factum.

CHAP. n. — 6E0T. 2. — C. m. ANALYSE DU POBMALISMB. § 56. 31 5

tes se fassent servis, dans les formules des actes juridiques, des termes au moyen desquels la loi les désignait, ainsi qu'ils le faisaient pour la construction des formules des actions de la loi. Il n'en était rien cependant. L'imitation de la loi était restreinte aux formules des actions, et ce fait est de la plus grande importance pour Tintelligence exacte de la véritable nature des actions de la loi. Parmi les actes pour lesquels les termes correspondants de la loi des XU tables nous ont été conservés, figurent particulièrement la mandpation, la vente du fils de famille, le testament. Si les juristes l'avaient votUu, il aurait pu facilement introduire dans la formule les termes décisifs (mancipium flxcere — filium venundare — legare super pecunia tutelave suae rei). Leur omission à cet égard ne peut être attribuée au hasard; il faut qu'à leurs yeux l'idée de la correspondance de la formule avec la loi, ait été intimement et exclusivement liée aux actes de procédure.

Si nous parvenons à définir exactement la nature particulière de la forme des actions de la loi elles-mêmes, nous saurons à peu près d'une manière complète, en quoi consistait ce rapport. Un seul mot nous donnera cette définition : les actions de la loi contenaient une forme particulière de la méthode de citation de la loi. Toute legis actio citait la loi qu'elle voulait appliquer, non pas dans la forme aride et abstraite de l'époque moderne, par un simple renvoi au paragraphe ou à l'article de la loi, ni même dans la forme pluslarge d'une citation des termes correspondants, mais dans une forme plus intime et plus plastique (*•*). La formule même était la citation^ elle ren-

(««) On la retroave jusqu'à on certain point dans la procédare anglaise (note 484). Je puise dans Guiidkbmaiw, Englisches Privatrecht, I, p. 31 , ce passage instructif de Bbacton : Et sunt quaedam bb^via formata super certU casibus de cursu et COMHUKI CONBILIO Tonus bs0NI concessa et appbo- BATA, quae quidem nxjllatbnus mutabi poterint etbsque cans^nsu et voluntate eorttm... Tôt erunt formuUxe brevium quot sunt gênera actionuim et NON POTBBT QUI8 8INB BEBVi AQEBB, cum non teneatur alius sine hrevi

316 LIVRE n. — !« PABT. -- TITRE HI. — TECHNIQUE.

voyait à la loi sans la nommer, elle y renvoyait par elle même, par sa forme et sa substance; elle était, pour ainsi dire, Tincamation judiciaire de la loi, la loi elle-même ayant pris une forme et une vie concrètes et entrant en lice contre son violateur (actio legU).

Revenons maintenant à la question ci-dessus : Pourquoi ne citait-on la loi que dans l'action, et ne Finvoquait-on pas aussi dans l'acte juridique ? La réponse ne peut être difficile. Certes la loi est la base commune de Tune aussi bien que de l'autre , mais il n'y avait pas une égale nécessité dans les deux cas & se rapporter & cette base. Dans une disposition de contrat ou de testament, par exemple, un renvoi aux paragraphes de la loi, n'eût présenté aucun sens. Si la disposition devenait l'objet d'une contestation, ce renvoi pouvait toujours encore se faire devant le juge.- Dans un procès au contraire, où il s'agit de l'établissement final du rapport juridique et de Tapplication de la loi , il n'y a souvent pas moyen, même aujourd'hui , d'éviter de se rapporter à la loi , dans les écrits des parties aussi bien que dans les décisions judiciaires, le procédé est donc aussi

respandere. D'après db Lolxb, Verfassung von England, (Altona, 1819), il y avait autrefois en Angleterre un dépôt des formules^ semblable à, celui qui exista à Rome chez le collège des Pontifes : Ces Writs précieux, les brefs (extraits, hrevia) comme on les appelait surtout , actions dont la forme et la direction étaient exactement déterminées, élixir et quintessence du droit, sont confiés à des employés expressément institués dans ce but et dont les fonctions ont conservé les noms des divers ustensiles qu'ils employaient pour conserver le gage qui leur était confié. L'une s'appelle la fonction de la corbeille (Janaperium) l'autre l'étroit (Petty), le petit (Parva haga = Petit sac, bourse). Là se conservent les Writs qui concernent les intérêts, soit du Roi, soit des sujets. Cela est cbangé aujourd'hui v. Gkeist, Da$ heut, engl, Verf. ùnd Verwaîtungsrecht, T. I, p. 522, qui s'écarte* du reste de nous sur ce point. Dans la procédure criminelle française il faut aussi que les questions adressées au jury soient conçues dans les termes de la loi. Glabbb, v. l'ouvrage/ cité à la note 454, p. 86, 88.

CHAP. n. — 8ECT. 2. — C. III. ANALYSE DU POBMALISME. § 56. 317

rationnel en procédure qu^il est sans but dans les actes juridiques.

Maintes législations ont érigé cet usage en loi ; ainsi le fit le droit romain antique par rapport à l'action civile; ainsi le fit aussi le droit criminel romain nouveau pour les leçes judiciorum publicorum (*•*), ainsi l'ont établi maintes législations modernes pour les actes d'accusation et les jugements. La citation est ainsi déclarée une condition /brmeîle de Tacte de procédure. Elle est en apparence une formalité extérieure de peu d'intérêt, mais en réalité, comme j'espère le démontrer, elle constitue une mesure de la plus haute portée.

Le but évident est de lier sévèrement le juge à la règle de la loi. La notion même de la loi le comporte, il est vrai; mais il est incontestable que la mesure édictée favorise largement ce but : elle force le juge à être clair, elle lui impose , mécanique-ment jusqu'à un certain point, l'impartialité. Qu'arrivera-t-il cependant si la loi présente des lacunes? La logique de l'institution commande au juge de s'abstenir dans ce cas, et nous verrons que le droit romain ancien (comme le droit anglais ancien, note 462), eut le courage d'accepter cette conséquence et de s'y plier.

Toute cette organisation, dans la procédure romaine ancienne, ne reposait point sur- une disposition légale; elle était un fait du droit coutumier. Bien n'empêche cependant d'admettre qu'elle tendait à atteindre le but ci-dessus. C'était précisément ce continuel souci de la légalité, qui d'après les traditions des Romains eux-mêmes, régna jusqu'au temps où naquirent lëà actions de la loi, et qui enfanta la loi des XII tables (**'*)• La jurisprudence, en érigeant au moyen de la îeçis

(*•») A. W. Zuiipr. Der Kriminalprocess der Rômischen Republxk, Leipzig, 1871, p. 115.

(*•*) L. 2, § 4 de orig. jur. (1-2) comp. avec § 8 ibid. : incerto magis jure et consuetudine, qxtam per legem îatam — postea ne diutius hoc fleret.,. et civitas fundaretur lboibt7S. •

318 LIV. n. — I« PABT. — TITRE m. — TECHNIQUE.

actio^ rinvocation de la loi en condition formelle de Faction, ne fit en cela qu^obéir à la tendance qui dominait toute l'époque ; elle compléta et fixa ce que la loi des XII tables ayait commencé (^•').

Si ce qui précède est exact, il en résulte à toute évidence, que cette condition s'étendait à toutes et cbacunes des actions , sans se restreindre aux cinq formes fondamentales nommées par Gaius (Modi, quibus lege agébcOur), en d'autres termes que la recevabilité judiciaire d'une demande supposait sa reconnaissance dans la loi. Âiusi donc, lorsque Gaiub fait observer que la legù actio sacramento était une action générale (^**), dont on pouvait se servir pour tous les cas non exceptés par la loi, cette applicabilité générale ne doit s'entendre que- de la forme de la procédure. Pure enveloppe de procédure, elle supposait dans chaque cas particulier, comme les quatre autres formes, une demande matérielle reconnue par la loi, donc une legts actio spéciale. Nous en trouvous un exemple dans le cas cité ci-dessus (p. 314) de Vactio de arboribus st4ccisis. Tout le système des actions de loi se résolvait ainsi, indépendamment de ces cinq formes fondamentales, en une foule d'actions particulières que le juge était chargé d'appliquer à des cas indi- . viduellement déterminés. Là se bornait tout son pouvoir. Celui qui aurait voulu intenter une action autre que celles reconnues par la loi, se serait vu débouter de sa demande. Nidla actio sine lege,

S*il en était ainsi le nombre des legts actiones doit avoir été considérable; c'est ce qu'attestent une foule de renseignements qui témoignent en même temps de l'exactitude de ce que nous venons de dire. Si les formules s'étaient bornées aux cinq legis actiones de Gaiub, comment admettre l'existence de recueils

(^<) L. 2, § 6, ibid. giuu actiones, ne populin prout xellet institueret CVBTA8 solennesque voltterunt, i*^) Gaius, IV. 13.

CHAP. n. — 8ECT. 2. — 0. in. ANALÏBE DU POBMALIBME. § 56. 319

tels que ceux dont nous ayons parlé ci-dessus (p. 281) ? Comment admettre à côté de cela la vérité de ce renseignement (p. 80 s.) que le collège des Pontifes était le dépositaire de ces formulaires et tenait ainsi le peuple sous sa dépendance ? Comment jouter foi aux paroles de Cigebon, lorsqu'il dit que ces formules initient aux coutumes et à la manière de vivre des anciens Romains? (^^ Comment concevoir le caractère dangereux attribue par Gaius à Tandenne procédure ? Impossibilités que tout cela, s'il ne s'était agi que des quelques formules concernant les cinq actions signalées par Gaiub.

Le nombre des îegis adiones correspondait au nombre des lois , ou plutôt à celui des divers articles de la loi qui créaient des droits différents {^), A chaque disposition de la loi des XII tables qui s'y prétait, se rapportait une UgU actio spéciale. Pour faire une étude complète d'une loi il fallait non-seulement l'interpréter, mais encore indiquer les formules des actions qu'elle donnait; et, en effet, le plus ancien écrit juridique dont nous ayons connaissance, le commentaire de la loi des XII tables par. Aelius, était conçu de cette manière (*••).

Nous n'avons encore parlé que de l'introduction de l'action. Mais, sans aucun doute, la procédure ultérieure, tout en laissant la place nécessaire au libre débat (p. 268) a dû conduire à l'usage des formules, par exemple, dans la nomination du juge.

(♦") Cio. de orat. I, 43.

(*^) L. 2, § 6 de orig. jur. (1-2) ex hù legibus»,. actiones compositae sunt,

(«••) La tripartita d'ÀBLiDS (L. 2, § 38 de or. jar.) ; on a en fait xm ouvrage en trois volmnea, dans le premier desquels l'autear aurait transcrit la loi des XII tables toute entière. Mais tripartitum ne veut. pas dire ici, qui a trois parties, mais qui comprend trois éléments constitutifs comme dans le § 4, 1. de jure nat. (1-1), c'est-à-dire à chaque article de la loi Êst rattachée Vinierpret(Uio et la legi» actio. Les trois éléments sont nonunés dans la L. 2,. § ibid. (tria haec jura). — Y. Rudorff, Rôm,' Reehtsgeschichte, T. I, p. 158.

320 LIV. IL — P PABT. — TITBE IH. — TECHNIQUE.

du vindeœ, dans le jugement (note 399). En- dehors même du procès, il y avait lien à une large application de la Ze^'s actio. Je n'entends point parler de la juridiction volontaire (in Jure c€ssio)y où Ton ne retrouve cependant qu'une application des formules de la procédure, mais ce que j'ai en vue, ce sont les actions solennelles, extrajudiciaires, qui tantôt complétaient, préparaient, accompagnaient le débat judiciaire, et tantôt en tenaient lieu.

Bien des historiens sont dans Terreur à ce siget , faute d'avoir exactement interprété un passage de 6ai08 {"^). Il résulte de ce texte, d'abord, qu'il n'était nullement essentiel à la legis actio de se produire toujours en justice. Quelques juristes romains, il est vrai, mais peu nombreux, (trompés peut-être par la signification du mot actio dans la procédure du droit nouveau) admettaient cette nécessité; ils refusaient en conséquence de voir une legis actio dans la 'pignoris capio ; mais l'opinion contraire prévalait {"% Cette dernière définissait la legis actio: lo un acte reconnu par la loi, 2^ accompli à l'aide des termes de la loi , 3^ dans le but de poursuivre un droit Or, nous verrons que cette définition embrasse et la pignoris capio et une foule d'autres actes.

Mais de ce que Gaius établissait entre la pignoris capio, et les autres légis actiones (c'est-à-dire les quatre dont il vient de parler) cette opposition que les dernières ne pouvaient être introduites que devant le Préteur, tandis que la première pou-

(«•) Gaiub, IV, 29. Ex omnUma autem istis cousis certis verhis pignus capièbatur et ob id pierisque placebat hanc quoqtte actionem esse, quilnadam autem non placebat, prifnum qiiod pignoris capio extra jus peragebatur t. e, non apud Praetorem, plerumque etiam absente adversario, cum alioquin ceteris actionibus non aliter uti possent qtiam apud Praetorem praesente adversario, praeterea nefasto quoque die t. «. quo non lic^t lege agere, pignus capi poterat,

(4Î1) Les deux opinions avaient chacune unep^rt de vérité. Y. sur ce point T. I, p. 160 8.

GHAP. U. — BBOT. 2. — C. H. ANALYSE DU FOBKALISME. § 56. 321

yait s^exercer en Tabsence du Préteur, on a fait découler la conclusion que dans ces autres actions de la loi, tout devait se passer devant le Préteur. Or, cette conclusion est radicalement fausse, quelque répandue que soit Topinion qui Tadmet. La mantis iiyectio, la résistance qui y était opposée (manum sibi depellere). Vin jus vocatio, et plus tard , le combat simulé dans la revendication de choses immobilières, avaient indubitablement lieu hors de la salle d'audience : et qu'il y eût encore beaucoup d'autres actes extrajudiciaires de ce genre, le doute n'est pas possible à cet égard. Gaius aurait versé dans une erreur capitale s'il avait voulu appliquer aux actes de procédure isolés la règle (IV, 29), que toutes les leçis actiones, à l'exception de la piçn. capio, avaient lieu devant le Préteur; cette règle régissait uniquement les formes fondamentales de la procédure : modi quibus leçe açebatur. (Gaius, IV, 12). Elle était vraie pour quatre d'entr'elles, dans lesquelles la demande s'agitait devant le Préteur, bien que cette demande pût aussi être précédée d'actes extrajudiciaires préparatoires (in jtcs vocatio, manus iiyectio, condictio. v. plus bas); mais ce n'était que devant le Préteur que la demande devenait pendante. La piçn, capio au contraire ne portait pas la demande devant la justice, et cette circonstance, et non point celle qu'un acte isolé se faisait ici extrsgudiciairement, établissait sa différence avec les quatre autres modes de procédure. Mais si la piçnoris capio ne constituait qu'un acte extrajudiciaire de justice privée, pourquoi la rangeait-on parmi les modes de procédure ? On aurait pu y faire figurer au même titre le meurtre du voleur nocturne, car ce fait contenait aussi un leçe agere (note 457). Cîette objection a été déjà résolue, (T, I, § 14). La pignoris capio pouvait donner naissance & un procès, par exemple , lorsque le débiteur s'opposait à la saisie ; alors se déroulait une procédure particulière portant sur la légitimité de cette opposition. C'est cette procédure, et non Y acte isolé qui y donnait lieu, que considéraient les juristes qui rangeaient la legis actio per pign. cap, parmi les modes de procédure. Les défenseurs de l'opinion contraire, eux, envisageaient, non

Tom m. 21

322 LIV. m — V PABT. — TITBE m. — TECHNIQUE.

point que cet acte était seul un acte extrsgudiciaire, mais que Taffaire toute entière pouvait stdvre un cours eztrtgudiciaire , ce qui arrivait lorsque le saisi bc soumettait et rachetait la chose. De ce qui précède, nous pouvons conclure que la condition indiquée pour la procédure des actions de loi (Gaius, IV, 29) : apud praetorem praesenCe adversario, se rapportait uniquement à rintroc(uction de Taction, et non à tous les actes isolés qui la précédaient ou l'accompagnaient. La procédure française réclame également des actes extrsgudiciaires; qui verrait là un obstacle à l'appeler un mode de procéder en justice ?

Nous ne nous attarderons pas pour le moment à rechercher si les actes extrajudiciaires de la procédure des actions de lof étaient appelés legis actiones; qu'il nous suffise de constater, cT abord : que de pareils actes existaient, et ensuite: que le principe de la correspondance entre la formule et la loi , critérium essentiel de la notion de la legis actio j recevait également son application.

Nous pouvons distinguer trois espèces d'stctes extrajudiciaires de ce genre : les uns tenaient lieu du procès lui-même , les autres trouvaient leur place à l'issue du procès ; ceux de la troisième espèce se produisaient au cours du litige.

Le pignoris capio, dont il vient d'être question, appartenait à la première catégorie, lorsqu'elle ne conduisait pas à une procédure ultérieure. Nous rangerons dans la seconde catégorie io Vin Jus vùcatio, 2® lennanus iiyectio qui s'y rattachait, en cas de résistance de l'adversaire, et 3o la condictio dans la legis actio per condictionem.

Le premier acte, on le sait déjà, était extrajudiciaire : il se faisait conformément aux termes de la loi, ainsi que le prouve sa formule. Si m jus vooat. (*"), disait la loi des Xn tables; IN JUS TE voce 0^'} , disait la formule. Dans la loi suivait le

(*") V. DiBESXN, Uebersicht..., der Zwôlftafel'Fragmente. Taf. I.

(*") Plautus, Poen. V, 6, 6 : Leno in jus te voco. On fetncontre encore

CHAP. n. — SECT. 2. — c. ni. analyse du fobmalisme. § 56. 323

passage : ni it, antestatob, expression qui se reproduisait dans la question adressée aux témoins : licet antestari ?

Uadversaire se refusait-il à suivre, la. loi comminait la hakus IKJEGTIO : 8% îsalvitur pedemve struit, manum ENDO JAOITO; (iiyicio). ("*). Ce dernier acte se représentait au surplus dans diverses autres applications (T. I, p. 153 s.), particulièrement en vue de l'exécution (*"). D est fort important pour le point qui nous occupe, que la loi mentionne encore spécialement cet acte en cette circonstance, et le qualifie de manus injectio, dont la comparution en justice est la suite naturelle. Un auteur récent (^'^) s'est efforcé de maintenir la fausse interprétation du texte de Gaius, que nous avons indiquée plus haut (p. 320) en allant jusqu'à dénier à la mantis injectio le caractère d'acte extrajudiciaire; il a même vivement critiqué l'opinion contraire que j'ai établie au T. I, p. 154. D'après lui (*") , la manus injectio ne pouvait absolument se produire qu'en justice. Si le débiteur ne voulait pas suivre, il ne restait plus qu'à employer la violence, la loi n'y mettait aucun obstacle, au contraire elle autorisait expressément à: manum iv^icere. Mais, dit-on, cet acte n'est pas une véritable legis actio^ puisque celle-ci doit,

diverses formules d'm jtis vocatio dans les poètes, par exemple, ambula in Jus, eamtiê in jus, etc. Bbisson, Y, 1. Ce qui est singulier c'est que cet auteur considère ces dernières comme exactes, et taxe d'inexactitude la formule de Plàvts. Bbthmann Hollwso, Rôm. Civilproces», I, p. 105, récliune la preuve de ce que j'avance. Je ne saurais prouver, il est vrai, que Vin jus vocatio ait reçu le nom de Ugis actio, mais la formule ci-dessus de Plaxttb correspond littéralement à la loi.

{♦") V. Gaius, IV, 24. Manus au lieu de mamum injido, dans le § 21, est donc inexact, ainsi que le constate la comparaison de Studbmund. H n'y a jamais qu'une seule main, la droite, qui accomplit les actes juridiques.

(47s^ Table m, post deinde manus injectio esto ; in jus ducito, nijudicatum facit aut quips endo em jure vindicit, secum ducito.

(47«) SoHMmr d'Dmenau dans l'ouvrage cité à la note 459.

(♦") Zettsch. far gesck. Rechtswiss., XIV, p. 21 et s.

324 MV. IL — r PAET. — TiTBÈ m. — TECHNIQUE.

d'après Gaiub, être axMX>mplie en justice. Je réppnds que dans le passage de la loi des XII tables (V. note 475), la manus iiyectio est mentionnée avant : in Jus ducito, elle doit donc, dans le sens de la loif être une manus ir^ecHo; j'estime du reste que lorsqu'il s'élève, relativement à la loi des XII tablés, une contradiction entre celle-ci et Gaius, c'est bien le texte de la loi qui doit prévaloir. L'auteur en question, écartant la manus injecHo des dêcemvirs, et se refusant à lui reconnaître ce caractère, trouve la véritable manu^ iiy'ectio indiquée dans un passage où l'on ne s'attendrait guères à la rencontrer, c Elle est désignée, dit-il, par les mots in jus ducito.,. secum ducito, sans qu'elle soit expressément nommée. » On se trouverait ainsi en présence d'une legis actio, c'est-à-dire, d'après Gaius, d'une actio ipsarum legum verhis accommodata, où les veràa legis ^ feraient complètement défaut, qui manquerait même de la plus légère indication dans la loi! Bien plus des verha legis existeraient; mieux encore, l'acte serait désigné par la loi comme munu^ injectio, et la legis actio manquerait! Laissons ce système à son auteur, et tenons-nous en à la legis actio des dêcemvirs 'et à colle consacrée par les autres autorités (*'•).

Une idée heureuse de Kelleb, nous fournit encore le moyen de combattre le système du même auteur (^''). Kelleb estime que dans la legis actio per condictionem , l'avis (condictio) donné

("•) Par exemple Trra-LiVB, III, 44, dont cet auteur repousse également le témoignage. Il aurait sans doute écarté de la même manière, s'il l'avait connu, le passage de SBBvnrs ad Virg. X, 419 : manus injecHo dicitur, quotiens nxtlla JUDICIS ▲uotositatb bxspxctata rem nobis debitam vindicamus.

(♦") Ebllxb, Der râmischeCivUproc,, § 18. ScHMn>T, /. <?., p. 2. V. aussi contre l'opinion de Ebllsb : Bbthmakn Hollwbq, ^ c.> p. 152, Dbmbliub, Krit. Zeitsck,, THI, p.'508 s. Hubchkb, Die muîta und dos Sacramentum, p. 490^ note 879 ; aucun de ces auteurs n'a touché le coté décisif de la question, à savoir : si la condition de se produire en justice s'étendait à tous les actes isolés.

CHAP. n. — SECT. 2. — c. m. analyse du formalisme. § 56. 325

par le demandeur au défendeur de se trouver après un délai de trente jours devant la justice pour choisir un juge , était un acte extrajudiciaire. Dans la procédure per sacramentum, depuis la leœ Pinaria, le Judicium n^était pas lié entre parties dès la première phase ; une sommation décernée & Fadversaire lui eqjoignant de se représenter après trente jours pour engager le débat terminait cette phase. Kintroduction de la dite le^ts actio évita aux parties la fatigue de cette première comparution en justice , en la remplaçant par une dénonciation extrajudiciaire (*••); et pour se convaincre de la valeur pratique de cette innovation, il n^ a qn^à se représenter le cas où les parties se trouvaient éloignées de Some de plusieurs journées de voyage. D'après Sghmidt elles auraient dû accomplir ce voyage à Borne dans le but unique de permettre au demandeur de faire de cette dénonciation une véritable legis actio c'est-à-dire de la faire en justice, pour, après avoir prononcé quelques mots, s'en retourner aussitôt et revenir ensuite après trente jours pour traiter en réalité de la cause ! D'après Kelleb, les parties n'avaient pas besoin de se déplacer et pouvaient se contenter d'une condictio extrajudiciaire.

Gaius pouvait donc à tout aussi bon droit désigner comme judiciaire, une procédure introduite de cette manière, que la legis actio sacramento et per manus injectionem. Celles-ci- s'engageaient également par un acte extrajudiciaire, la première par Vin jits vocatio , la seconde par la manus injectio extrajudiciaire. Nous ne parlons pas de la pignoris capio; à cet égard il y a contestation.

(<M) Oe fut une simplification analogue à celle que Von introduisit plus tard dans les vindictae. L'objection de ScmaDT, que Gâïus, IV, 18, n'a pas ajouté après adetsei, injure, se réfute aisément ; éPabord Gaius ne rapporte pas ici la formule de la condictio, et ensuite un. homme raisonnable ne pouvait guères aller ailleurs que devant le Préteur : ad jumom oa-

FHWDim.

326 LIV. IL — I« PIBT. — TITRE m. — TECHNIQUE.

Dans le cours même du procès il y avait encore plaQd pour des actes extrsgudicîaires , ainsi que le prouve la manuum consertio dans sa forme ultérieure (p. 257). Ici encore se reproduit la correspondance entre les termes de la loi et ceux de la formule. La loi disait : si qui m jure icanum oonsebunt ; la formule s^exprimait de même : in jure manum (***) consertutn te voco, en conservant Tordre des mots. Lorsque Tacte devint extrtgudiciaire , on cliangea in jure en ex jure (note 352).

Maintenant qulmporte que ces actes extrsgudiciaires aient ou n'aient pas porté le nom de îegis actiones ? C'étaient , au fond, bien véritablement des actions de loi, c'est-à-dire des actes pouisuivant un droit, obéissant à la loi, en parfaite concordance avec elle : pour deux d'entre eux , la piçnoris capio et la manus injeccio, il n'y a pas même de doute quant au nom. Ce nom, ainsi que nous l'avons prouvé, n'était pas le privilège des cinq actions fondamentales, il s'appliquait également aux différentes actions spéciales, et l'on peut certes admettre que ce même nom s'appliquait tout aussi bien aux divers actes solennels de la procédure ancienne, sans distinguer s'ils étaient accomplis devant le Préteur ou hors de sa présence (*••).

NtUla actio sina lege : l'observation rigoureuse de ce principe renfermait, à l'époque ancienne, la protection du droit dans des bornes étroites. Ne nous étonnons donc pas si l'esprit de l'époque postérieure, le développement des relations, le rafSnement du sentiment juridique ont fini par ébranler une institution qui, dans une foule de cas , abandonnait le droit sans protection et

('**) Manu consertum dans Gicbbon, pro Mur., c. 12, est faux Comme contraire au principe de la legis actio,

(«•>) Vabbon de L. L. YI, 30, necesse enim aliqtto eorum uti verbo, (do, dico, addico) cum lege quid peragitur. Ce passage ne peut être objecté ; y. Gaius, IY, 29 ; on peut plutôt invoquer en notre faveur que Yalebiub Pbobus de notis § 4^ sous le titre de : ra Lsais actionibus haec cite des titres d'actes de procédure isolés, par exemple, ex jure manum consertum vocare.

CHAP. n. — SECT. 2. — 0. m. analyse du pobmaijsme. § 56. 327

condamnait le magistrat au rôle d^un rouage sans force et sans Tolonté , d^une inflexible machine de procédure. Ce n'est point cependant, rattachement rigide à la loi, ce yice particulier à la procédure des actions de la loi, ce n'est point sa résistance à toutes autres influences qui , d'après Gaiub ont effectué sa chute. La cause de cette chute , à l'en croire , ne serait autre que l'obsenration sévère de la forme (^'). L'exactitude de cette appréciation n'a jamais, que je sache, été contestée, et cependant je ne puis m'empêcher de la mettre en doute. Il me parait que Gaiub s'est trop inspiré des idées de son époque.

Aujourd'hui, comme anciennement à Rome, il est de l'essence même de la forme que la moindre déviation engendre un vice de forme, et par suite une nullité (p. 160). Alors, remplacer le mot arhorihus par celui dé vittbus avait le même effet que si aujourd'hui, dans la formule du serment, on remplaçait les mots : je jure^ par d'autres. Ce que Gaius reproche à la legU actio : ut qui VEL MINIHUM errasset^ litem perderet, s'applique, mutatis mutandis^ à tout acte formel. Le formalisme ignore la différence entre les fautes très légères, les fautes légères, et les fautes lourdes.. Si nous admettons que la legis actio, d'après sa destination, consistait en une citation particulière, juridiquement nécessaire , des termes de la loi , la nécessité d'une exactitude littérale dans la citation (c'est-à-dire la reproduction littérale de la formule) ne peut plus nous paraître une rigueur excessive. Nous en exigeons tout autant, am'ourd'hui, de quiconque nous cite un article de loi (*•*)•

(^ Gaiub, IV, 80. Sed istae omnes legis actiones paulatim in odium verte' runt, namque ex nimia eubtilitate veterum, qui tune jura condiderunt, eo res perdttcta est, ut qui vel minimum errasset, litem perderet.

{***) Pour ceux qui aéraient tentés de tenir cette rigueur comme quelque chose de spécifiquement romain, je citerai un exemple tiré du droit anglais qui égale celui de Gaius (IY, 11}, si même il n'est plus fort encore. Un acte du parlement défend de débiter des spiritueuVc le Lordsday ou Dimanche. Un contrevenant fut acquitté, il y a quelques années, unique-

328 LIV. n. — I® PABT. — TITRB IIL — TECHNIQUE.

n ne peut dayantage nous partdtre singulier qu'une omission dût entraîner la perte du procès. Pour remédier & une omission commise dans un acte juridique, il n'y a qu'à recommencer cet acte, n est probable qu'à Borne ce remède existait aussi pour les kffis actiones extrajudiciaires purement préparatoires, par exemple pour Vin jus. vocatio. Mais il n'était plus applicable à l'acte qui formait la base de toute la pr«)cédure , à la legis actio matérielle du demandeur. Cela ne présente rien d'insolite , c'est la nature même de la procédure qui le veut ainài. Une partie qui, dans la procédure actuelle, a laissé passer en force de chose jugée un interlocutoire qui lui inflige grief, peut, aussi bien qu'à Borne ancienne, perdre son procès grâce à un seul petit mot. La force dangereuse du mot est restée la même, elle

ment pour ce motif que la dénoncîatioii ou bill d'accnsation Pavait accusé d'en avoir débité le Sunday (Dimanche). — L'action ne correspondait pas avec la loi 1 D'après un ancien acte du parlement, les fautes d'ortographe elles-mêmes entraînaient la nullité du jugement. On trouve des preuves encore plus piquantes de cette nimia tvbtilitas dans la procédure allemande et française ancienne. Je renvoie à cet égard aux ouvrages de SiEOBL et B&XTNiniB cités à la note 194, par exemple, dans le premier, p. 12 : « Un bégaiement, un balbutiement qui faisait omettre quelques » syllabes, un tremblement de la voix, une intonation creuse ou étouffée, » voire une interruption pour tousser ou cracher rendaient la déclaration » nulle. » p. 27: a Un mouvement involontaire, une démarche inconsidérée, I» un simple pas, donnaient la possibilité de quereller le jugement, p. 30 : » Celui qui en prêtant serment levait la main plus haut qu'il ne fallait ou » qui ne tenait pas le pouce bien serré dans la main, perdait son procès. » p. 44 : (Prononciation inexacte de la diphtongue eu comme ay,) Y. surtout le jugement de l'auteur sur ces formalités, qui paraissent avoir été imaginées pour mener sûrement à sa perte l'homme qui agissait en justice, teUement leur charpente était subtile et artificieuse et leur exécution difficile. L'autre ouvrage ne le cède pas à celui-ci en exemples pleins d'intérêt, et il n'y a que le manque de place qui me retienne, d'y puiser également des preuves.

CHAP. n. — SBCT. 2. — 0. m. analtbb du formalisme. § 56. 329

n'a faifc que se transporter dans un autre acte de procédure (V. plus loin).

La nimia subtilitas des anciens juristes, qui, d'après Gaius, a rendu odieuse Fancienne procédure et Ta fait crouler, ne peut donc avoir réellement produit cet effet Elle s'est maintenue tout aussi yivace dans le fond du droit, elle s'est déployée dans des parties isolées, par exemple, dans les testaments, aussi acérée que dans la procédure ancienne , et n'a pas tardé même à se reproduire, mais sous une forme nouvelle, dans la procédure. L'élément formaliste se montre dans la procédure formulaire avec la même puissance que dans la procédure ancienne. Partout, à chaque action sa formule; partout, la perte du procès comme conséquence inévitable du moindre défaut de forme. S'il s'était opéré dans l'opinion publique un revirement tel que le suppose Gaiub, eut-elle laissé subsister, entourée de ses formes anciennes, la procédure devant le tribunal des centumvirs ?

Oui , la procédure ancienne exposait à plus de dangers que la nouvelle, la transition de l'une à l'autre avait pour but de diminuer ces dangers ; mais ce n'était pas un affaiblissement de la rigueur du formalisme, comme on pourrait le croire , d'après Gaius, c'était une autre tournure du formalisme qui devait réaliser les facilités que l'on poursuivait. L'écriture remplaça le mot, le Préteur prit la place des parties; déjà nous avons montré l'heureuse influence de ces innovations (p. 168). Une autre circonstance vint s'y joindre. L'énoncé iiivariable de la demande, l'acte le plus dangereux de toute la procédure fut reculé de la place qu'il occupait au commencement du procès. La formule commençait la procédure ancienne : dans la procédure formulaire, elle ne fut plus conçue qu'après qu'un débat approfondi eût mis en lumière le point litigieux; on retardait ainsi le danger que devait entraîner une erreur dans la rédaction de la formule.

Ce ne fut pas là la seule considération qui amena la ruine de la procédure ancienne. Nous venons de réduire à ses proportions

330 LIV. IL — I« PART. — TITRE m. ^ TECHNIQUE.

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exactes rinconyénient qu'elle entraînait : un autre, défaut Tentachait Les Romains Tout complètement passé sous silence, mais l'histoire en signale l'existance {^.

Tous les savants admettent qu'avec la procédure formulaire commence pour le droit romain une ère nouvelle — non seulement pour la procéAire proprement dite , mais pour le fond même du droit On vit surgir alors l'Edit du Préteur, cette source féconde dont les flots devaient imprégner d'une vie nouvelle le droit tout entier {^^). Ce ne fut point là l'effet du hasard ; le système des actions de loi et l'édit ne pouvaient vivre côte à côte. Dans l'ancienne procédure, le Préteur avait les mains liées, il n'était que le rouage d'une machine 0*^, il était en son pouvoir, elle n'était pas dans le sien. La première, la procédure formulaire lui donna cette liberté de mouvement qui était une condition essentielle de son action organisatrice sur le droit. La jurisprudence et le droit coutumier, eux aussi, constamment paralyses jusqu'alors par les règles de l'ancienne procédure, commencèrent une nouvelle vie. H sera utile d'étudier ici comment la procédure ancienne était parvenue à paralyser le progrès du droit

Si le principe de la legis actio n'avait été qu'un pur principe de procédure, si la dépendance et la contrainte ne s'étaient

(***] Habtmavk, Ordo Judiciarum, 1. 1,. p. 20-22, cite en outre un avantage important qui s'attachait à l'introduction de la procédure formulaire. Cette dernière dans laquelle l'action régulatrice du Préteur ne consistait pas tant à parler (les mois solennels do, dico, addico), qu'à écrire (les termes des formules), échappait ainsi à l'ordre religieux des dies fasU et tufasti, établi pour le fart; l'administration de la justice se débarrassa ainsi d'une entrave qui lui était imposée.

(^*) Gaius, IY, 11 : Quippe tune edicta Praetoris, quibus complures actiones introductae sunt, nondunt in usu habebantur,

[w) GicsBON, pro Mur., c. 12 : Praetor interea, ne pulchrum se ae beaium putaret aique aliquid IPSB bua bpohtb loqubkbtub, et quoque carmen compo$itum est.

GHAP. n. — 8E0T. 2. — 0. IH. ANALYSE DU FOBKALISICE. § 56. 331

manifestées que dans la marche et les formes de la procédure, le développement du fond même du droit n'aurait guéres rencontré d'obstacles. L'évolution que nous venons de signaler n'eut donc pas sa cause dans une détente de la rigueur de la procédure opérée gr&ce à l'introduction de la procédure formulaire. Le défaut le plus grave de la procédure ancienne était que le principe de la leçis acHo était en même temps un principe matériel, c'est-à-dire, ainsi qu'il a été démontré cidessus, que toute prétention matérielle pour pouvoir être poursuivie en justice devait être reconnue dans la loi, qu'une action n'était possible que si elle se basait sur une loi. La législation était ainsi déclarée en principe la source exclusive de toutes les actions.

Quelle est la portée de ce fait ? Source exclusive de toutes les actions, avons-nous dit, et non pas de tout le droit matériel. Toutes les règles du droit privé gravitent autour de l'action , tout en s'éloignant plus ou moins d'elle. Quelques-unes notamment se rapportent immédiatement au droit de l'action, l'établissent, le règlent, le limitent, le refusent. D'autres n'injQuent que médiatement sur lui. En premier lieu, elles concernent des questions qui directement n'ont rien de commun avec l'action. Le trompeur doit réparer le dommage causé au trompé : voilà une règle de la première espèce; une erreur essentielle cause la nullité, en voilà une de la seconde. La première trouve son expression complète dans le mot et l'idée de l'ac^to de dolo; pour l'autre, pareille désignation empruntée à l'action fait défaut C'est la présence ou l'absence de cette désignation comme <xctio qui est le critérium pour savoir si la règle appartient à la première ou à la seconde classe.

Cette différence exerçait une influence importante sur le droit ancien: elle déterminait exactement, d'un côté, la puissance organisatrice de la législation sur le droit, de l'autre, celle de la jurisprudence et de la vie. La législation restait en principe maîtresse du droit des actions proprement dit, — les règles de la première classe lui étaient soumises : la jurisprudence , la vie.

332 LIV. n. — I® PART. — TITRE m. — TECBMQTJE.

n^avaient là qu^une influence extrêmement bornée ; mais sur l'autre domaine elles régnaient souveraines^ sinon exclusives, du moins prépondérantes.

n importe peu que les sources affirmât ce fait en termes exprès, pourvu qu'il puisse être établi en réalité. Mais les sources nlêmes viennent en quelque sorte le confirmer. Pomponius (*••), divise le droit ancien en trois parties (tria jura) : les lois, les actions de loi, et le^u^ civile dans le sens étroit du mot, sous lequel il faut comprendre le droit formé par les juristes anciens (veterest qui tune jura condiderunt) conjointement avec la législation (p. 153). Ce dernier droit apparaît donc ici comme existant en dehors et à côté des actions de loi , bien que celles-ci dussent également leur origine à la jurisprudence, et fussent également désignées comme ^us (Flavianum, Aelianum). Appliquée à elles, Faction organisatrice des juristes ne peut donc avoir revêtu le même caractère, ni avoir joué le même, rôle, que dans le jus civile. C'est ce que démontreront, les explications suivantes.

Occupons-nous d'abord du jus civile : et sans nous arrêter à constater le progrès qu'il réalisa spontanément dans le droit, — nous ne ferions que nous répéter, (V. p. 146) — montrons, par quelques exemples , comment ce progrès était possible , et jusqu'où il pouvait s'étendre dans les limites indiquées ci-despus? sans venir se heurter contre le principe de la leçis actio.

Parmi les créations spontanées de la jurisprudence an-f cienne se trouvait l'usucapion de l'hérédité comme telle. En l'introduisant, la jurisprudence donnait indirectement une action (hereditatis petitio) à celui qui s'était emparé de l'hérédité , mais l'innovation ne toucha pas directement à la pétition d'hérédité. Ce qu'elle était auparavant : un moyen de protéger l'héritier, elle le demeura. Elle ne fut pas étendue de l'héritier au non-héritier, ce fut la notion d'héritier qui fut étendue jusqu'à comprendre Yusucapiens.

(♦w) L. 2, § 6, 6 de orig. jur. (1-2).

CHAP. n. — 8ECT. 2. — 0. UI, ANALYAfi DU FORMALISME. § 56. 333

Dans un sens opposé, il en advint de même de la restriction du droit de succession ab intestat des femmes , établie par la jurisprudence ancienne. Nous ayons déjà efiSeuré ce point (p.l50). Cette restriction trouvait son expression pratique dans le refus de la pétition d'hérédité , mais celle-ci ne fut pas atteinte immédiatement par cette innovation. Elle n^était pas enlevée à certains héritiers , seulement certaines personnes cessaient d^être héritiers.

L'introduction coutumiére de la querela inofficiosi testamenti (^*), est un troisième exemple qui nous est fourni par la pétition d'hérédité. Ce n'était point là une action nouvelle , elle conservait la forme de la pétition d'hérédité , elle fut cependant une des plus profondes innovations qui se produisirent dans le droit civil.

Si dans ce cas, et dans d'autres encore, en matière de droit héréditaire (par exemple lorsqu'elle introduisit le testament par mancipation) la jurisprudence opérait dans le cœur même des institutions des révolutions profondes sans que la surface extérieure de l'action en parût modifiée, elle put aussi dans toutes les autres institutions amener des changements non moins importants. La retvindicatio ne subit aucune altération, quelques bouleversements que la jurisprudence introduisît dans la théorie des modes d'acquisition de la propriété, par exemple dans celle de Tusncapion. Uactio confessoria ne fut pas eiBSeurée dans les essais qui purent être tentés avant la loi Scribonia pour appliquer l'usucapion aux droits de servitude. Mais on n'eût pu essayer de l'étendre à des servitudes que la loi ne reconnaissait pas, (par exemple, aux servitudes urbaines de l'époque postérieure), car aussitôt son caractère de leçis actio j eût mis obstacle; elle ne s'appliquait qu'à l'tY^r, via, actus, aquaeductus.

D'autres règles, d'autres mesures introduites par la juris-

(*•») C'est G. HABTMAinr, XJèber du Querela inoff, testamenti, Basel, 1864, p. 7, qui a attiré mon attention sur ce point.

334 LIV. IL — I« PABT. — TITRE m. — TECHNIQUE.

prudence pourraient être citées encore, qui ne le cédaient pas en importance à celles que nous venons de parcourir; toutes, elles confirment ce que nous avons avancé : parmi elles on ne rencontre pas une seule action (*••).

Vaction nait de la loi. Presque toutes les actions qui dérivent de Tancien droit témoignent de la même origine. Peu nombreuses sont les lois de Fépoque ancienne qui contiennent des dispositions de principes , mais celles qui ont pour objet le droit des actions et la forme de la procédure se présentent en foule. Les quelques paragraphes de Gaius sur les UgU actiones en citent plus de cette dernière catégorie que ses quatre livres réunis n'en citent de la première 0*0 > il ^^^t pas de fragment dans toute la littérature juridique romaine qui , en moins d^espace , invoque plus souvent la loi (*••). Le droit coutumier n'est mentionné qu'une seule fois, à l'occasion de lapt^nom capio donnée aux soldats relativement à certains droits (**'), et cette dérogation & notre principe parait d'autant moins importante qu'il ne s'agit pas là d'une action proprement dite, mais seulement de

(<M) Je signale particiilièrement la transformation du droit de famille /émancipation, adoption, coemjitio /tduciae cataa, in jure cessio tutelae), l'introduction de la manumisfio fnndictae. Vin jurs eessio de VJtereditas légitima,

(**^) y. la liste des leges dans l'édition de Lachuahh^p. 428. Je ne parle naturellement ici que des lois de l'époqae des legie actiones.

(***) Mention de la loi sans indication de nom : Gâiub, IV, 11, 13, 21, 22, 28, 24, 26, 28; avec indication: Loi des XII tables, IV, 11, 14, 21, 28, lex Pinaria 15, SUia, Calpumia 19 yPublicia,Furia de Sponsu,2ÈjFuria testamentaria, Marcia 28, 24, Aebutia et deux leges Juliae 80, deux leges dont les noms ne sont pas lisibles dans le manuscrit (praediatoriaf) 26, 28. Combien n'y en ayait-ilpas encore, dans les parties illisibles du manuscrit? On ne peut contester du reste qu'il y en a encore plusieurs qui manquent chez Qaius, par exemple, la Lex Hostilia, pr. Inst. de iis, per quos (4-10) et d'autres.

(*••) Gaiub, IV, 26, 27.

CHAP. n. — SEOT. 2. — 0. m. analyse du fobv alibme. § 55. 335

Textension d*ane legU actio eztrajudiciaire déjà existante (^*0- On ne connaît aucun exemple de Fintroduction d'une action proprement dite par le droit coutumier ou la jurisprudence.

Cependant si la législation inspirait exclusivement tout mou- Tement et tout progrès spontané de ce côté du droite la jurisprudence nV avait pas moins son action à exercer. Mais cette action était limitée, elle correspondait à celle de Fandenne interprétation (p. 142 s.) Le mot (^^^)^ base de Fidée des legis actiones, devait être maintenu : ipais le mot permettait toutes les combinaisons que nous venons d'esquisser. Sans introduire de changement dans les mots , plus d'une action put être étendue , ou restreinte au-delà ou en-deçà de ce qu'aurait permis la loi : ainsi, par exemple, V actio de tiçno juncto, dans laquelle on prenait le mot tiçnum dans le sens le plus large, Yactio arborum furtim caesarum avec le mot arbores, Vactio de glande legenda avec le mot glans (*••).

Mais tous ces efforts avaient leur limite : on s'épuise à torturer le sens du mot. Le mot m jure, par exemple, n'aurait jamais pu dire, le contraire de ce qu'il exprimait : et c'est cependant ce

(<**) La pignoris capio était déjà reconnue dans la loi des XJI tables, mais cette extension se place an moins 50 années plus tard, car elle suppose l'introduction de la solde.

(«M) Gela excluait les fictions, aussi Gàiub n'en parle-t-il qu'à l'occasion de la procédure formulaire (lY, 82 et s.)

(«••) V, sur ces exemples L. 1 de tign. junct. (47-3) L. 8 arb. fort. (47-7) et ci-dessus p. 146. Autre exemple : le mot nocet dans l'ac<. aquae pluviae arcendue,^. 147. Un exemple de Vépoque postérieure dans lequel s'accomplit également une profonde transformation sans le moindre changement extérieur, est fourni par l'interprétation variée des mots de la formule : quanti ea res est. Dans le sens du droit ancien ils se rapportaient à l'estimation objective (T. Il, p. 109) L. 193 de verb. sign. (60-16) L. 4, § 11 vî bon. (47-8), mais les juristes retendaient aussi à Vinterease, L. 4, § 7, Damn. inf. (89-2) L. 68 de rei vind. (6-1). Çomp. surtout pour Vact, furH,\sk L. 60 pr. de furt. (47-2) avec la L. 27, 80, § 1 ibid.

336 LIV. n* — I« PABT. — TITBE m. — TECHNIQUE.

qui aurait dû arriver si on avait voula effectuer par voie d'interprétation pure, le changement dont il a été question plus haut (p. 256) dans la marche du manum conserere. On brisa alors résolument avec le principe de la legis actio, et Ton introduisit dans la formule un mot qui était en contradiction ouverte avec le texte de la loi. Gaixts ^ nous a conservé un autre exemple (^^^); la manière dont il s'exprime à ce sujet trahit qu'il devait y voir une grande anomalie.

Si largement donc que le système des leçis actiones aidât au libre développement du drpit, il paralysait cependant en de certains points, d'une manière absolue, les efforts de la jurisprudence et du Préteur. Nul n'avait la puissance d'empêcher le cours d'une action légalement établie , son résultat dans le cas particulier dont il s'agissait, dût-il aller directement à l'encontre de l'intention réelle de la loi , dût-il froisser violemment le sentiment juridique naturel; mais nul non plus , même dans les cas les plus urgents et les plus légitimes, n'avait le pouvoir de donner une action que la loi n'avait pas prévue.

Cette tyrannie devait finir par peser de plus en plus lourdement sur la vie romaine ; elle a dû indubitablement hâter la ruine de la procédure des actions de loi. L'Angleterre aussi a subi ce rigorisme excessif de la loi , elle a connu le joug de cette impitoyable légalité; mais chez elle aussi, la vie a triomphé enfin. Par l'institution de ses cours d'équité (courts ofequity) ("•), l'Angleterre chercha à réaliser les facilités que Rome avait conquises par sa procédure formulaire : mais jamais ces cours ne s'élevèrent & la hauteur des progrès réalisés par le Préteur romain.

(*•') Gàius, rV, 24, nec me practerit in forma legis Furiae te^tamenta" riae PBO JTTDICATO verbum inseri, cum in ipsa lege non sit, qytod videtur nidla ratione factum,

('*'] y. les ouvrages cités à la note 462 de Lolmb, chap. 11, et GmrsT, § 126, et en outre BuTTiMiJnir,. der engl. CivUprocess, Leipz., 1851, § 8-10, 83.

CHÂP. n. — 8E0T. 2. — G. Ul. ANALYSE DU FOBMALISHE. § 56. 337

Une des conséquenoes de Fancienne procédure des actions de loi et qui loi survécut longtemps, se manifesta dans la fagon de traiter et de concevoir Faction. Nous nous trouvons ici en présence d^une différence marquée entre la jurisprudence romaine et la jurisprudence actuelle. Il serait difficile de Fexpliquer ici en quelques mots, et nous devrons nous borner à en faire une courte analyse (*••).

Si Fon compare entre elles la jurisprudence romaine et la jurisprudence actuelle dans leurs travaux scientifiques sur le droit romain, on constate que, tant dans Fétnde des institutions isolées que dans l'ordonnance de tout le système, Fune s'appuie avant tout sur V action, et l'autre prend pour base le droit. Prenant en règle générale Faction pour point de départ, le juriste romain remonte d'elle jusqu'au droit qui en est la condition; le juriste actuel suit une marche directement opposée : il rattache tout le système juridique à des principes juridiques. Les Romains, aussi biea dans leurs formules législatives (Édit du Rréteur), que dans toute leur doctrine, prennent Faction comme base de leurs divisions et comme guide de leurs décisions ("••). L'intérêt immédiat et pratique, tel était le premier mot de la théorie romaine; aujourd'hui l'on examine avant tout Fintérêt théorique et scientifique.

S'il ne s'agissait là que de points de départ différents, devant aboutir, en fin de compte, au même résultat, ce contraste ne présenterait qu'un intérêt purement systématique. Mais il y a là une différence pratique qui engendre les conséquences les plus diverses pour le développement du droit, tant dans sa forme que dans sa direction et dans ses progrès. Le droit de donner

{***) y. WzRDSCHBip, IHê actio des rCmischen CvûiîrechU vom standpunkt des râmischen Reehts, p. 229 s.

(^) y. im exemple intéressant dans Ebbtbchmab, Die Natur des Pràlégats, p. 106 s. Sur la divergence d'opinions ei^tre les juristes romains en ce qui concerne les gênera furtorum (Gaius, III, 183).

«om m. 28

338 LIV. n. — I» PABT. — TITBB m. — TECHNIQUE.

Taction était à Rome Tapanage de la puissance publique , du peuple, du Sénat, du Préteur. Dans le droit nouveau même, c'est la îecD seule , (dans le sens romain), comme autrefois , ou du moins TÉtat qui donne Faction. C'est de lui-même et non pas de rÉtat que le Romain tient son droit sur ses enfants, sur sa fàmilia , mais l'action , le droit à la protection de l'État est, à ses yeux , un don de l'État (^*) , don que la jurisprudence est impuissante à lui assurer. Lorsque le peuple ne prend pas luimême l'initiative, la jurisprudence qui le représente peut bien presser le Préteur d'introduire une action, mais l'introduire elle-même , à sa place , elle ne le peut Le Préteur était un intermédiaire indispensable pour la jurisprudence romaine; la jurisprudence moderne remplit elle-même ce rôle jusqu'à un certain point. La jurisprudence actuelle, en effet, atteint ellemême le but que le Préteur, anciennement, était chargé de réaliser. Or, si elle le peut, la cause en est uniquement dans la conception moderne de l'action. Dés le moment qu'un droit est établi à ses yeux, dés qu'elle se trouve en mesure d'en démontrer le fondement et la nécessité interne par voie de déduction, elle admet par cela même l'existence de l'action. Elle envisage l'action, non comme une notion indépendante, mais comme une simple conséquence du droit. Pour nous, chaque fois que la loi reconnaît une prétention , la forme de sa réalisation , c'est-à-dire l'action et le juge, en est la conséquence logique. Notre conception actuelle fait de la protection juridique de l'État comme l'athmosphére nécessaire planant au-dessus de tous les droits ; c'est l'air respirable du droit, une res communia profitant à tout ce qui vit et se meut sur le sol du droit. L'action n'est, k nos yeux, que la protection de l'État accordée dans un cas particulier pour un objet déterminé : elle est une abstraction. Pour les Romains au contraire eUe est un individuum. Elle a son domaine déterminé, ses principes déterminés, son nom propre, sa for-

(w») GicxBON pro Caec., c. 26, (II, p. 60, note 60)*

GHAP. n. — SECT. 2. — 0. m. ANALYSE DU FGEMALISME. § 56. 339

mule propre et son histoire particulière; sa naissance repose sur un fait historique concret, sur un acte spécial d'introduction. C'est ainsi que le nom de Tinventeur d'une action se perpétue avec le nom de l'action même ("®*).

Mais ni le droit en lui-même, ni la déduction et l'abstraction ne suffisent pour donner l'existence à une action; le souffle d'une puissance créatrice doit intervenir pour lui donner la vie : jamais un juriste romain ne créa une action. Les forces de la vie et celles de la jurisprudence : la nécessité pratique, la logique, l'analyse, etc., n'ont pu s'essayer encore sur l'action, l'épreuve ne commence qu'avec sa naissance. Mais quel qu'en soit le résultat, que l'action s'étende ou se transforme, elle restera toujours une chose déterminée et limitée, un indivis duum; elle n'ira jamais perdre sa signification précise dans la notion abstraite de la protection juridique.

Les Romains donc, pourrait-on dire en un certain sens, ignorèrent l'action, ils ne connurent que des actions; nous, au contraire, nous ne connaissons plus les actions^ notre science n'admet que Vaction. L'idée générale de la protection juridique se fractionne à travers le prisme de la conception romaine en une somme d'actions isolées, tout à fait déterminées et qui peuvent se compter une à une.

Ainsi décrite, la conception de l'action, si importante pour la caractéristique du droit romain tout entier, trouve son expression dernière dans le système des actions de la loi. C'est dans ce système, en effet, que pour la première fois, l'idée qui sert de base à l'action, celle de son individualité juridique.

(M*) Les actions dont l'origine se perd dans l'antiquité, sont nommées d'après leur objet, par exemple, rei vindicatio, actio confezsoria, Jierediia' tis petitio ; celle» de l'époqne postérieure portent surtout le nom de leur inventeur, par exemple, actio Publiciana, Pauîiana, Serviana, inUrdictum SiUvianum. Est-ce sans motif que certaines actipns de l'Edit du Préteur ont reçu le nom du Préteur qui les introduisit, et d'autres point?

340 UV. n. — I* PABT. ■*— TTTBE IIL — TECHNIQUE.

s'est nettement tradaite en fait (*^'). Les legis actiones ressemblaient aux cristaux: elles sont invariables et nettement arrêtées jusque dans leurs moindres détails. Une jurisprudence qui pendant des siècles les avait eues sous les yeux et avait eu à opérer >vec elles, ne pouvait plus jamais abandonner la notion de Tindividualité de l'action.

La conception des leçis actiones ^ telle que nous venons de l'exposer, contredit une opinion toute récente d'un auteur moderne (^^). J'ai omis d'en parler jusqu'ici pour ne pas nuire & la suite et à l'ensemble de cette étude.

Bien qu'elle ne concerne directement que l'origine des l^gis actiones, cette opinion tend cependant indirectement à modifier leur nature toute entière. D'après elle , les formules avaient un caractère sacré, religieux; une faute dans leur emploi constituait un outrage à la 'divinité.

De l'aveu même de l'auteur, ce sont les scrupules excessifs avec lesquels le Romain a manié le mot, qui l'ont tout d'abord amené à chercher dans le ciel le principal fondement des actions de la loi. Si cependant il avait voulu se contenter de regarder autour de lui, la terre elle-même lui aurait abondamment fourni des points de comparaison. L'exemple du droit anglais et islandais, celui de l'ancien droit germanique et français, auraient pu lui enseigner que, même sur un sol profane, le for-

(***) Pour le droit anglais il y a à constater le même phénomène, l'individualisation de l'action y dégénère même en un fractionnement tel que les circonstances les plus insignifiantes en droit, les différences purement extérieures des cas, y sont la source d'actions spéciales. Y. par exemple, GuNDSBXAinr, /. e,, p. 848, 363, 877, 884, 391. En droit romain on se serait rapporté, dans la plupart de ces cas, à une action existante. Aussi le nombre des actions est-il resté modéré en droit romain , tandis que le droit anglais a presque succombé sous le déluge des actions.

(M4) ScHKmr dans l'écrit de circonstance cité dans la note 469.

CHAP. n. — SBCT. 2. — 0. m. analyse du formalkme. § 56. 341

malîsme peut atteindre à une floraison qui n^a rien à envier à celle de Borne ancienne.

Que les serviteurs des dieux, les Pontifes, aient été à Rome les compositeurs et les gardiens des actions de la loi , il n'y a dans cette circonstance qu'un fait qui se représente à toutes les époques où les prêtres sont les dépositaires de la science , ou , pour parler moins prétentieusement, les écriTains nationaux. Cette circonstance ne peut suffire pour attacher un caractère sacré aux formules composées par eux. Il suffit, pour s'en convaincre, de songer au recueil de formules composé au YII siècle par le moine Mabculfe.

Le fait que les actions de loi respirent le même esprit que les formules du droit religieux, pe prouve pas autre chose que leur commune origine que nous avons suffisamment prouvée dans le cours de cet ouvrage (p. 86 et s.). Le style particulier des Pontifes a imprégné le droit tout entier : le foa comme \àjuz. Cette antique division du droit, ce droit religieux et profane. (T. I, p. 267) enseigne précisément qu'une institution ne revotait pas un caractère sacré par cela seul qu'un Pontife y avait mis la main.

Une erreur dans la formule, dit-on encore, excitait la colère des dieux, car la formule était empruntée à la loi, or, la loi elle-même se faisait, au moyen des auspices, avec la coopération des dieux. Et l'on cherche une preuve 4e l'exactitude de cette idée dans la legis actio sacramento : le sacramentum avait pour but d'apaiser les dieux. L'auteur ne nous dit pas pourquoi les dieux n'exigeaient cette expiation que dans cette seule legis actio et non dans les quatre autres , notamment dans la piçnoris capio f qui , dans certains cas , avait un côté religieux prononcé. Les dieux accordaient-ils donc une protection moins efficace aux lois qui étaient la source des autres legis actiones 9 L'injustice de celui qui avait usé de violence au moyen de la manus ifyectio ou de la piçnoris capio criait-elle moins vengeance au ciel que le fait de celui qui , tout paisiblement , avait suivi les voies du droit dans la forme de la legis actio sacramento, et qui avait eu la malechance de commettre une erreur ?

342 UV. IL — I« PABT. — TTTBE IIL — TBCHNIQ13E.

Une seule prescription de. la procédure ancienne ayait un incontestable caractère religieux, c'était Fobservation des dies nefîuti (§ 57). Or, quelles étaient les conséquences d'une violation de cette prescription ? Inconsciente , elle pouvait et devait être expiée au moyen d'un ptocuZum; intentionnelle, elle était absolument sans rémission. Étant donc admis le caractère religieux de la îegis actio sacramento, une méprise dans l'usage de sa formule devait également pouvoir être expiée au moyen d'un piaciUum. Il nous est expressément attesté que l'erreur avait ces conséquences dans les formules réellement religieuses ("®').

Mais notre adversaire nous fournit lui-même les armes qui doivent le combattre. D'après lui, les formules de procédxire auraient déjà existé avant la loi des XII tables, et l'on se serait borné à les y transcrire, pour une partie. Il écarte ainsi luimême le motif tiré du caractère sacré de la loi. Car sur quoi reposait alors le caractère sacré de ces formules antiques ? En réalité si les dieux de Rome n'ont pas mis, au lieu de livres religieux, un recueil de formules de procédure , dans le berceau du peuple , j'ignore d'où ce caractère aurait pu leur venir dans la période préhistorique.

Mais si les lois, sr l'appui qua les dieux prêtaient aux anciens Romains pour la confection des lois, étaient réellement la source du caractère sacré des formules de la procédure , ce même souflSe religieux aurait dû, logiqi^ement, animer toute la Rome antique. Toute violation d'une loi aurait dû être un outrage aux dieux. Si l'omission d'un seul mot dans la legU actio offensait la divi-r nité protectrice des lois, la violation, le mépris intentionnel et éhonté de la loi même , devait bien autrement exciter son ressentiment. Le dieu qui menaçait de sa colère la victime d'un vol qui se trompait d'un mot dans V actio fUrti^ devait donc,

(*^ Abnob. adv. gent. IV, 81. Piacult dicitur contracta esse commissio, siper imprudentiae lapsum aut in verbo quisqitam,,. deerraverit, Cicbbok de har. resp., c. 23.

GHAP. n. — 8£0T. 2. — O. m. AKALÏBE DU FOBMALISME. § 57. 343

sur le Yoleur lui-même, fedre peser tout le poids de sa yen-

geance» Mais non! ils ne se souciaient point du voleur, ces dieux à Toreille chatouilleuse qui exigeaient des expiations pour un mot, et pour le crime même ils n'avaient ni un regard de courroux ni une parole de vengeance.

Tant qu'on n'apportera pas la preuve que la violation d'une loi quelconque a été considérée à Rome comme une offense envers les dieux, nous devrons renoncer à faire intervenir, avec l'auteur en question, la colère des dieux, pour expliquer la nature des actions de loi; or, cette preuve on ne l'apportera jamais.

L'espace et le temps comme éléments de la forme du droit.

57. Ce serait un des sujets les plus intéressants et les plus féconds de l'histoire comparée du droit que de pourduivre, dans toute l'histoire, l'examen de ces deux points de vue. Comme conclusion de cette étude, nous rencontrerions probablement partout le même phénomène que nous présente le développement du droit romain : lutte incessante du droit contre l'influence restrictive du temps et de l'espace; progrès successifs du droit dans cette lutte jusqu'à son émancipation complète de cette influence.

Nous n'examinerons ces deux éléments qu'au point de vue de leur importance pour la pyrme des actes juridiques dans le droit ancien.

Parlons d'abord de l'élément d'espace. Personne n'ignore que la victoire remportée sur l'espacé, est un des faits les plus importants de l'histoire des inventions, du commerce, et de l'histoire de la civilisation, et l'on sait tout ce que l'esprit d'invention des hommes a réalisé dans ce domaine. Mais ce que l'on sait généralement moins bien, c'est que le droit aussi s'est trouvé en face de ce problème , c'est la façon dont il s'est comporté en

344 liiv. n. — i« PABT. — TiTBE m. —'technique.

ces circonstances. Les difficultés dont le droit arait à triompher, n'avaient pas leor siège dans le monde extérieur, dans la nature; elles étaient inhérentes à Thomme lui-même , ce qui ne diminuait pas leur gravité. Il a fallu pour les vaincre , non moins de temps et dWorts que n'en ont dû mettre en œuvre la mécanique et les sciences naturelles pour surmonter les obstacles qui s'opposaient à leurs progrès. Ces progrès , le droit aussi les a conquis. Comparons le droit actuel avec le droit romain ; il y a autant de différence entre eux sous ce rapport qu'entre les chemins de fer et télégraphes de notre époque, et les postes et messageries du siècle passé.

Qu'est-ce pour notre droit actuel que l'éloignement, et qu'était-il autrefois ! Autrefois obstacle absolu à tout acte juridique, il est 8Mjo\iTà^h\djjuridiqtieinent ("^*), sans la moindre influence sur les relations. Il est permis aujourd'hui, à n'importe quelle distance, de conclure des contrats , d'acquérir et de transférer la possession et la propriété , etc., — les mandataires et les lettres dispensent celui qui agit de comparaître en personne. Un Romain, à la vue de ce qui se fait aujourd'hui avec du papier et de l'encre, éprouverait probablement le même étonnement que s'il voyait fonctionner la vapeur et l'électricité. Avec le papier et l'encre nous avons remplacé, non-seulement la personne y mais encore la chose , du moins dans sa partie la plus importante : V argent. Les lettres de change, les billets de banque, le papier-monnaie, permettent aujourd'hui de réduire le poids d'un million à quelques grammes ; comparée aux sommes qui tous les jours traversent l'espace sous cette forme vaporeuse et. aérienne, la masse de l'argent métallique envoyé se réduit presque à rien. Les relations juridiques modernes triomphent de l'espace en remplaçant les forces vivantes par des forces mécaniqiies. La locomotive a remplacé la bête de somme, le télégraphe les messagers, la plume l'homme. La

(SM) Le droit de famille seul exige encore la présence des parties.

OHAP. n. — 8B0T. 2. — 0. in. ANALTSE DU POBMAIilSME. § 57. 345

vapeur, Télectricité et Tencre sont les leviers des relations modernes.

L'espace n'a plus d'autre importance , dans le droit actuel , que de déterminer les territoires juridiques et de circonscrire, jusqu'à un certain point, le domicile des relations juridiques (colUsion des lois étraoïgères et nationales).

Tout cela nous paraît aujourd'hui naturel et nécessaire, mais un Romain ancien n'en eût pas jugé de même : preuve nouvelle de la signification toute relative qu'il faut attacher à cette idée de c?iose naturelle. Ce qui est naturel, c'est ce qui répond à la manière de voir d'une époque déterminée. Ce qui est naturel à telle époque , ne l'est plus à telle autre. Ce qui distingue notre manière actuelle de traiter le droit de celle de Rome ancienne, c'est la différence de la conception abstraite et sensible. Nous avons déjà élucidé ce point (p. 110). La forme dans laquelle s'exprimait ce rapport, dans le droit ancien de Rome, est une preuve éloquente de l'influence qu'exergait l'élément sensible à l'époque ancienne; influence dont nous avons déjà établi l'existence (§ 48). Cette forme était des plus incommodes, elle paralysait le commerce juridique : c'était une chaîne qu'on s'était forgée soi-même, un joug sous lequel on courbait parce que l'on y avait foi , et que l'on respecta tant que cette foi survécut Cette foi ne s'ébranla, ce joug ne fut rejeté que grâce à une révolution complète dans les idées d'alors, qui demanda des siècles pour s'achever, et qui ne put s'accomplir que sous l'influence d'un bouleversement complet de toutes les relations de la vie.

La notion de l'acte juridique entre absents repose sur cette circonstance que les personnes agissantes se trouvent placées en des lieux différents. Le sens simple se refuse à ce dédoublement dans un seul et même acte. En effet, Tacte pour être un, exige une action une (T. IV, § 63) : or, comment atteindre à cette unité d'action, si les personnes ne sont pas présentes au même endroit? L'offre et l'acceptation, la demande et la réponse, l'envoi et la réception' de la déclaration occupent ici

346 LIV. n. — !• PABT. — TITBB m. — TECHNIQUE.

des moments de temps complètement différents. Uunitë du temps suppose nécessairement Tonité de lieu, abandonner Tune c^est abandonner l'autre. Lorsque deux personnes yeulent conyenir juridiquement (oonyenibe, conventio)^ il^faut qu'elles se réunissent (cum ventre); il devient visible alors qu'il 7 a entre elles une idée commune : leur réunion, qitant à t espace^ est la condition sensible et naturelle de leur union qtuxnt à la volonté. Il en est de même lorsqu'il s'agit d'une disposition immédiate sur une chose. Comment pourrait-on la faire d'un lieu éloigné ? Cela échappe au sens naif. Celui-ci demande à voir l'objet dont il s'agit : plus encore , il exige que le rapport juridique dans lequel on veut se placer avec l'objet, ou que l'on veut faire valoir à son égard , bref que la relation et la direction de la volonté quant à cet objet, se manifeste et s'incorpore dans une action extérieure exercée sur lui. — La nécessité de l'unité du lieu existe aussi pour les cTioses : là où la chose est l'objet immédiat de l'acte juridique (transfert de possession et de propriété, revendication, operis novi nunciatio) (^^), la personne agissante doit être présente.

L'acte juridique se déroule ainsi sur un terrain où personnes et choses doivent être présentes. Pour les personnes, le terrain est déterminé par la nécessité de la conclusion orale de l'acte (p. 276), il s'étend aussi loin que portent la voiœ et VoreiUe. C'est pourquoi dans tous les actes formels et dans toutes les actions de la procédure dans lesquels le discours s'adresse à l'adversaire, les deux parties doivent être en présence (^*). Pour les cluyses, le

C^^) L. 5, § 2 et 3 de op. nov. n. (89-1). Nunciationem ouieminreprae-^ senti faciendam t. e. eo loci, ubi opus /fat... m/ftcit inre j»rae>en<î ntcnciari, et, qui in re praeeenti fuerit,

(*M] Nous . avons déjà fait cette remarque pour la stipulation, la man>. cipation, la cesBion judiciaire et les Uçis etctiones (à l'exception de la pignaris capio, Gauts, IV, 29) ; je citerai encore la confeesio in jure et la jurata operarum promissio nommées dans la L. 6, § 2 de conf. (4S-2), ainsi que la sententia arbitri, L. 27, § 4 de rec. (4-8).

GHAP. n.— SEOT. 2. — a m. analyse du fobmalibme. § 57. 347

champ juridique est déterminé par la nécessité de Yappréhen^ sion (mancipation, cession judiciaire, revendication, p. 252), il s'étend aussi loin que la main. Son horizon a même été reculé beaucoup plus loin, dans le droit nouveau, pour la tradition (p. 117) il n'a d'autre limite que la portée de la vue (traditio lonça manu). La portée de la yolonté selon Tespace, est donc en rapport arec celle des organes : la main, les organes de la parole, l'oreille, la vue — au-<lelà, la yolonté ne peut avoir aucun effet Pour lui en attribuer un , l'écriture aurait dû remplacer la parole, on aurait dû pouvoir parler par l'intermédiaire d'un représentant, et quant aux choses, on aurait dû renoncer à la nécessité d'une action actuelle ou possible (possession).

Le droit ancien fut absolument impuissant à réaliser ces progrés. Au principe seul de la présence de la chose, il apporta dans la procédure de revendication , non une exception mais un allégement, en permettant la représentation de l'objet litigieux (p. 190) ("^*), cette innovation réagit sur la mancipation des choses immobilières, et entraina même pour elle l'abandon complet de ce principe (p. 258).

Tous les actes juridiques étaient soumis à. la condition que nous venons d'examiner. Pour certains d'entr'eux , ils étaient soumis à une autre condition, celle*ci absoliie, déterminant le lieu où l'acte devait se passer. Tous les actes qui réclamaient la coopération du peuple , des autorités civiles ou religieuses (p. 208 s. : 1 , 2, 3) devaient se traiter au siège même de ces pouvoirs, à Bome (**^). Voici, en les groupant d'après les matières

(*^ Non-setUement pour les choses immobilières, mais aussi pour les choses mobilières qui ne pouvaient pas facilement être apportées en justice. Gàius, IV, 17.

(»•) Quant à l'endroit, à Rome, il s'indique de lui-même. La topographie de Bome, au point de vue du droit et des relations juridiques, serait peut-être intéressante à faire. Voici à cet égard quelques indications. Les promesses sous serment se faisaient à l'époque antique sur l'autel d'Hercule (ara mcuHma) ; les transactions, dans le temple de la Concorde

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auxquelles ils appartiennent, les actes qui devaient se faire à Rome même :