CHAP. III. — POUVOIR ET LIBERTÉ

où peut s* en chasser le tableau le plus changeant : celui de la grossièreté morale,, de l'ignorance politique, de l'insouciance économique, comme celui du développement le plus complet dans l'ordre moral, politique et économique. Dans l'un et l'autre cas les principes moraux et les idées élevées ne sont pas visibles dans les lois: là, parce qu'ils manquent au peuple; ici, parce qu'ils n'ont pas besoin du secours de la loi. Autant dans le premier cas le régime de la liberté est inférieur à celui de la contrainte, autant dans le second sa supériorité sur l'autre système est grande. — C'est une échelle dont le premier échelon est l'arbitraire et la barbarie, celui du milieu la discipline et la contrainte, et dont la vraie liberté forme le sommet.

Le degré de la moralité peut donc varier beaucoup dans le système de la liberté. C'est à l'histoire à le découvrir dans chaque cas particulier. Pour y parvenir elle devra prendre en considération le caractère, la civilisation, les idées religieuses et morales du peuple et avant tout ses usaffes( i1A ). Ces derniers ont une importance infiniment plus grande que dans le système de la contrainte, ainsi que nous le verrons à l'occasion du droit romain ancien. Les usages de la Rome antique nous serviront de commentaire du droit de cette époque. Ils nous donneront la conviction que ce n'est point la grossièreté, la barbarie ou l'indifférentisme moral, mais un sentiment de liberté, vif, fortement développé, ayant pleine conscience de sa responsabilité morale, qui cherchait satisfaction dans les institutions de l'ancien droit.

( i74 ) On voit par là combien il est faux de conclure que parce que ces principes n'ont pas pris la forme de lois ou de règles du droit, ils seraient restés étrangers au peuple ou du moins qu'ils n'auraient pas été reconnus comme il le fallait par lui. C'est sur cette conclusion défectueuse que reposent tant de jugements erronés sur le. prétendu caractère immoral du droit romain ancien.

Section 2. — Système romain.

A. Position de l'individu.

Section 1. — La liberté et le pouvoir : buts de la volonté subjective.

Soif de domination des Romains en général. — Liberté politique et personnelle. — Liberté juridique abstraite de l'individu et sa dépendance effective. — Les usages et la puissance de l'opinion publique à Rome. — Système de l'autonomie juridique privée dans ses diverses parties.

Tu regirt imptrio poputo$ JtoMM «#mtnlo.

35. L'idée du pouvoir et de la liberté forme la source psychologique du caractère romain. Cette idée maintint l'énergie des individus comme celle de l'État dans une tension constante et la développa au plus haut degré. Sa réalisation est le fait le plus important de l'histoire romaine.

Dans son aspect extérieur la soif de domination des Romains n'a rien de séduisant. Des restes sanglants, des ruines, dés cadavres marquent le chemin qu'elle a parcouru et la moelle des peuples écrasés souille le char de triomphe de la grandeur romaine. Certes on ne peut voiler cette sombre perspective, mais on doit se garder de se laisser égarer par un jugement injuste et de laisser échapper le côté moral de cette soif de domination. L'amour de la domination n'est pas absolument illégitime en morale. Il Test seulement lorsqu'il ne procède point d'une mission interne pour la domination, lorsqu'il anime des âmes basses qui manquent de la force morale qu'il suppose, lorsque la domination n'est pas recherchée pour elle-même, mais uniquement comme un moyen de satisfaire l'avidité» la vanité, le caprice, etc. Il y a aussi un

CHAP. III. — A. POSITION DE i/lNDIVIDU. § 35. 129

amour du pouvoir moralement légitime, l'amour du pouvoir pour lui-même; amour capable de tous les efforts, de tous les sacrifices, et qui procède du sentiment d'une mission de domination. Celui qui se sent animé d'une force morale extraordinaire, cherche à l'exercer : la soif du pouvoir n'est alors que la voix intérieure qui appelle à l'accomplissement d'une mission.

Telle était chez les Romains la soif du pouvoir avant qu'elle ne dégénérât. Ce n'était pas l'avidité qui à leur époque la plus belle ieur rendait le pouvoir précieux : une possession conquise sans peines ne les eût nullement satisfaits. Pour eux se vérifiait ce que Lessing dit de la recherche de la vérité : c Le charme n'est pas dans le but, dans la possession « assurée, mais dans la voie pour y parvenir, dans la recher- « che et l'effort pour y atteindre. » La tension extrême des forces, la résistance des obstacles extérieurs, le danger, la lutte comme telle, la mise en œuvre de la puissante énergie qui fermentait en 'eux, cherchant une issue, était pour eux, on peut le dire, un besoin, une nécessité naturelle. Les jeux mêmes devaient servir à ce but; l'excitation et la tension que le danger crée, même chez le simple spectateur, en faisaient le charme principal. Mais cette dépense d'énergie n'était pas une expansion sauvage, semblable à l'action aveugle des forces de la nature. La force romaine suivait des voies réglées. Elle poursuivait avec une énergie toujours égale un but déterminé : celui de donner la domination du monde à l'État romain. Les Romains voyaient dans cette domination non une usurpation, mais un droit fondé sur leur supériorité morale, la mission particulière de Rome, dans la poursuite de laquelle ils étaient certains du consentement et de l'aide des dieux. L'histoire romaine montre, par de nombreux et glorieux exemples, combien cet amour du pouvoir éleva l'égoïsme romain au-dessus des basses et vulgaires préoccupations de l'égoïsme individuel, comment il le détacha des jouissances de la

ton 0. 9

130 LIV. n. — !• PART. — TITRB II. — TENDANCES FONDAMENTALES*

vie purement matérielle pour le porter aux plus nobles aspirations, quelle somme de vertus, d'abnégation, d'amour de la patrie, de constance, de bravoure, de mâle fierté, il produisit; en un mot, quel élan moral il donna à tout le caractère des Romains. Si la soif de domination des Romains doit être nommée un défaut, il n'y eut jamais de défaut qui fût une source aussi féconde de vertus nationales et d'actions éclatantes (*").

Le droit nous fournit l'occasion d'observer l'amour du pouvoir sur son véritable terrain. Pas de domaine, en effet* qui fût plus complètement le sien, où il pût, sans effusion desang, célébrer plus de triomphes. Les manifestations de l'amour des Romains pour le pouvoir et la liberté sont bien connues, et je n'insisterai pas ici sur ce point. On sait* par exemple, la part que la constitution romaine accordait au citoyen dans l'administration de l'État, dans le pouvoir législatif, dans la juridiction criminelle, dans le choix des fonctionnaires ( l7e ), même dans l'administration de la police* au moyen des actiones populares; on connaît, en un mot, tout le selfgovernment républicain des Romains. On n'ignora pas davantage la large extension du principe de la liberté

(175) je rappelle ici le jugement porté par St. Augustin sur l'orgueil et l'ambition des Romains (1, 357): pro itto une vitto...multa aîia rritia c<mprimentes.

(« Td) j e m » e n tiens encore avec une pleine conviction à l'ancienne opinion que c'était le peuple qui choisissait les fonctionnaires, tandis qu'une opinion nouveUe attribue la prépondérance au fonctionnaire dirigeant les comices électoraux, lequel (après avoir pris l'avis du peuple) aurait nommé les nouveaux fonctionnaires. L'appui que trouve cette opinion dans l'expression employée par le magistrat président : creare (dont l'alternative est, comme on sait, renunciare), est très faible : on sait que les Romain» employaient également pour le plaignant qui avait mené à bonne fin sa plainte, l'expression : damnare, (Buisson, de voc. ac form. : Dsmnare, § 9), et pour le consul qui avait présenté un sénatusconsulte, celle de jctumfactre, v. par exemple, Tite-Livk, XLII, 9.

CHAP. III. — A. POSITION DE i/iNDIVIDU. § 35. 131

personnelle, à Rome. Je n'entends point parler des conséquences de ce principe dont les Romains eux-mêmes n'avaient pas conscience ; certaines restrictions dont nous nous rendons compte, aujourd'hui, pour les avoir vues ailleurs, par exemple les entraves à la liberté du choix d'une profession, leur auraient paru choses impossibles à concevoir. Je ne veux énumérer que celles que les Romains eux-mêmes considéraient comme de précieuses garanties de la liberté personnelle, notamment : la liberté que vers la fin de la République on laissait au prévenu jusqu'au jugement^ 77 ), tandis que l'époque ancienne n'hésitait pas à s'assurer de sa personne, par la détention préventive, même lorsqu'il offrait de fournir caution ( 478 ); la protection contre l'arbitraire des fonctionnaires, qui était garantie de la façon la plus étendue par le droit de provocation à l'assemblée du peuple ( 179 ), par l'appel aux tribuns et aux magistrats supérieurs, et par la responsabilité très-sérieusement entendue des fonctionnaires. Vient ensuite l'influence déterminante que l'idée de la dignité du citoyen romain a exercée sur le droit criminel, par exemple l'abolition de la torture ( l80 ), des peines

( l7T ) Cic, pro Balbo, c. 3. V. plus haut, p. 59, note 58.

( i7 *) V. contre l'opinion contraire de plusieurs auteur*», Hbinzb, Gerichttsaal, 1871, livr. 2, p. 137-148. La détention préventive était possible, bien que non prescrite, dans l'ancien droit. Mais elle pouvait, lorsqu'elle avait été ordonnée, être levée par l'intercession d'un tribun, ou se changer, lorsque le fonctionnaire y consentait, en mise en liberté sous caution. Elle ne se conciliait pas bien avec le droit d'expatriation laissé au prévenu (Sallust. Catil. 51). Ce droit était une innovation de l'époque postérieure, et il est par conséquent facile de comprendre, que bien que non légalement abrogée, la détention préventive devint, en pratique, de la plus extrême rareté. Gbib, Gachichte des rOm. Criminal protestes, p. 119, 120.

(* 79 ) Cic. de orat., II, 48... patronam iiîam civitatis ac vindieem liberta tis. Titk-Livb, III, 55 : unicum praesidium liber tatis. Je rappelle en outre le maximum de la tnulta flxé pour les fonctionnaires. Gbll., XI, 1.

(<«°) Gbib, p. 188 s.

132 LIV. II. I* PART. TITRE II. — p TENDANCES FONDAMENTALES.

corporelles et des peines capitales cruelles ( ISI ), ainsi qu'une série • d'autres institutions non moin3 précieuses ( 48f ). Au reste, ce principe de la liberté individuelle n'acquit que dans le cours du temps l'extension qu'il avait vers la fin de la République, et qui était près d'excéder la juste mesure. L'époque postérieure avec ses idées abstraites de liberté et d'égalité, rappelle les temps modernes; l'époque ancienne était beaucoup plus modérée, plus mesurée, plus pratique. Sa liberté était un produit vraiment historique, né de motifs pratiques, conquis laborieusement et par lambeaux. Ce qui lavait fait éclore, ce n'était pas la notion scolastique de la liberté, mais la pression des circonstances. Elle n'était pas tant, pourraiton. dire, une notion, qu'une somme de droits isolés particulièrement importants. Aussi présentait-elle des lacunes et des inconséquences apparentes. Ce caractère pratique de la liberté se manifestait par sa facilité à se plier aux circon-

(<ti) Titb-Live, X, 9. Cio. in Verb. II. V. c. 54-57, pro Rabirio. perdueli, c. 4, 5 : camtfex vero et obduetio capiti* et nomen ipsum crucis obéit non modo a eorpore civium Rom., sed etiam a cogitation*, oculis, attribut* Earum enim omnium rerum non solum eventus atque perpessio, sed etiam

CONDITIO, BXSPECTATIO MENTIS IPSA DE NIQUE INDIGNA CIVE RûMANO ATQUE HOMINB LIBBRO EST.

(**') Par exemple le principe de la quarta accutatio, (Gbib, p. 116 s. et Lange, Die oskische Insehrift der Tabula Bantina und die rdmiseken VoVugerichtc, p. 65-86), en tant qu'il donnait, d'une part, au prévenu l'occasion de gagner l'opinion publique en aa faveur, et que, d'autre part, 11 laissait à la passion momentanément excitée du peuple le temps de se calmer ; et ensuite le principe que les déclarations des esclaves n'étaient pas reçues contre leurs maîtres. (Gbib, p. 142). La tendance décidée de l'époque postérieure (on ne peut en dire autant de la loi des XII tables) vers des peines douces (Platnbr, quaest. de jure crim. Rom., p. 75-82), est signalée avec orgueil par les Romains eux-mêmes, par exemple par Tite-Livb, 1, 28 : nulli gentium mitiore* placuUte poenat Cic. pro Rabir. perduell. c. 3... vettram libertaiem non aeerbitate iuppliciorum infestam, sed lenitate legum munitam eue voluerunt.

chap. m. — a. position db l'individu. § 35. 133

stances. En cas de nécessité, la liberté pouvait être momentanément suspendue ( IM ). Ce qui est très-significatif aussi pour l'organisation particulière du sentiment de la liberté ancienne, c'est sa compatibilité avec la censure, une institution qui nous serait insupportable aujourd'hui, à raison de nos idées sur la liberté individuelle ( l8 *). Ce que nous en disons se révèle encore dans une espèce de liberté qui dans rhistoire moderne joue un si grand rôle : la liberté religieuse. Si tolérante ou si indifférente que fût la politique romaine envers les cultes des peuples soumis, si complaisamment même que les Romains aient donné une place au Capitole à tous les dieux de l'empire, ils n'en ignoraient pas moins complètement l'idée de la liberté religieuse abstraite, à cause du caractère de leur religion comme religion d'État. Ils n'envisageaient pas, comme; nous, la conversion à une autre religion, comme un acte et un droit de nécessité religieuse : une conversion entraînait une déchéance du caractère romain. Sans en faire un délit particulier, sans s'occuper des cas isolés, on intervenait cependant au nom de l'État lorsque ces cas se multipliaient et que le mal prenait des proportions générales ( <ê5 ). Cette intervention ne choquait aucun Romain. Personne, à Rome, n'y voyait une atteinte portée à la liberté religieuse, et Ton n'aurait pu comprendre que Ton pût donner

("*) Nomination d'un dictateur, SCtum : videant contules, nequid detritnenti captât republica., .,?*~~\

f* 4 ) Que l'on se rappelle tfp. 51)/ que le censeur pouvait demander compte, par exemple, de négligences dans la culture, d'abus économiques, de luxe et de dépenses exagérées, fautes contre lesquelles, à la fin du VI* siècle» lorsque le pouvoir du censeur ne suffisait plus, la législation se sentit forcée d'entrer en campagne, au moyen des célèbres leget iumtuariae.

( iSK ) Cela entrait dans les attributions du sénat qui en chargeait le cas échéant les fonctionnaires. Valkr. Max. 1. 8, de peregrina religione rejecta. Titb-Livb, IV, 80 : datum inde negoHum atdiliàus, vt animadverUrent, ne qui nui dii. Romani neu quo alto more quant patrio colereniur. XXV, 1 ; XXXIX, 13 s.

au principe de liberté, en matière religieuse comme ailleurs, une extension dont l'intérêt de l'État pût souffrir. Je crois que la raison pour laquelle les Romains s'inquiétaient peu de cette espèce de liberté, est que celle-ci ne se révèle a la conscience que par l'oppression. Or les institutions religieuses des Romains ne connurent jamais l'oppression. Il n'était pas question à Rome de la contrainte la plus dure qui puisse exister, de la contrainte en matière de foi, ni d'inquisition, ni de tribunaux d'inquisition (dont on retrouve des traces jusque dans l'antiquité); la foi était libre, l'obligation au culte extérieur, aux sacra, était plutôt une charge d'intérêt patrimonial qu'une nécessité religieuse. Il n'est pas étonnant que les Romains se soient contentés pendant tant de siècles de cette liberté religieuse illimitée, et que l'impiété des temps postérieurs ait pu s'en accommoder. Ce fut le christianisme qui amena la chute du système ancien.

Occupons-nous maintenant du droit privé.

L'idée d'autorité était un prisme à travers lequel le droit ancien considérait la vie individuelle sous toutes ses faces. Le droit ancien ne possédait pas d'autre notion : il l'appliquait à toutes les manifestations de la vie individuelle, si peu même qu'elle pût s'y rapporter, eu égard à leur véritable signification et à leur but dans la vie générale ; par exemple au mariage, au rapport du père vis-à-vis des enfants. Ce serait* cependant une erreur d'en conclure que les Romains aient envisagé ces rapports de la vie individuelle, comme purement juridiques, qu'ils aient méconnu leur destination supérieure et allant au delà du droit, qu'ils aient considéré tout le reste de leur objet comme indifférent ou superflu. L'autorité était l'élément juridique spécifique dont la découverte et la détermination attiraient seules l'attention de l'analyse juridique. Le chimiste, dont les recherches tendent à la découverte de quelque élément bien déterminé d'un corps, n'a pas à s'inquiéter de son utilité ni de sa destination : le juriste non plus, ne peut ni ne doit se livrer à de semblables digressions

CHAP. III. — A. P08ITI0N DE L'iNDIVIDU. § 35 135

dans la poursuite de sa tâche. Il se borne, si je puis ainsi dire* à déterminer combien pour cent de matière juridique se trouve contenu dans certains rapports isolés. A cette matière «ont souvent mêlés d'autres éléments, dans des proportions très diverses. Elle forme ainsi un élément tantôt insignifiant, tantôt prépondérant, tantôt unique du rapport ( 4 * e ). La recherche juridique doit se borner uniquement a la découverte •de cette matière. Plus elle la rencontre pure, plus par conséquent elle en désagrège les éléments non juridiques, et plus «elle remplit parfaitement sa tâche. On verserait dans une .erreur si on prenait pour de la partialité cette réserve imposée par la nature des choses. Ce n'est point nier l'importance des éléments non juridiques (de l'élément moral, économique, politique, etc.), que de ne pas s'y étendre là où il n'y a pas lieu de les analyser. L'on peut et l'on doit les examiner à leur véritable place ; une des tâches capitales de toute exposition historique du droit est de bien approfondir ces éléments, pour •atteindre à la connaissance parfaite du droit.

Lorsque le droit ancien place le critérium juridique spécifique des rapports juridiques dans l'idée d'autorité, il est, je pense, entièrement dans le vrai. La force de volonté et l'autorité, voilà l'objet de tout rapport juridique dépouillé de ses parties accessoires et ramené à son noyau juridique : les différences des rapports juridiques sont des différences •d'autorité. Le point caractéristique de ceux de l'ancien droit ne peut donc être cherché dans cette considération que ce sont -de purs rapports d'autorité, — ce qui reviendrait à dire que les Homains les ont conçus juridiquement. Leur caractéristique gît plutôt dans la somme d'autorité qu'ils donnent, dans cette circonstance que cette autorité est une puissance absolue,

(*••) Comparez par ex. le mariage et l'obligation, et, en ce qui concerne les personnes juridiques, une association de missionnaires et une société -commerciale, etc.

presque illimitée. A cet égard ils se ressemblent tous, quelque différence qu'ils puissent offrir à d'autres points de vue. On pourrait, au fond, les désigner comme des formes vides, abstraites, qui attendent leur contenu de la volonté subjective. Ils prendraient donc, dans chaque cas particulier de leur création, un aspect différent, tantôt grossier, répugnant au point de vue moral, tantôt attrayant et satisfaisant à toutesles exigences de la morale. Tout dépend ainsi du but que la. vie romaine leur a assigné; sans la solution de cette question,, il est impossible d'en faire une juste appréciation.

L'on croit souvent cette étude inutile et on prononce unecondamnation morale contre le système romain tout entier. On se laisse dominer par cette idée fixe qu'un abus de cette autorité était juridiquement possible, que pareil abus ne froissait nullement les Romains, et Ton conclut involontairement de la possibilité juridique d'un abus, à sa possibilité réelle j à sa réalité, sans réfléchir que beaucoup de choses, qui d'après le droit peuvent arriver, ne sont pasréalisables en fait(" 7 ). C'est ainsi que les Romains et la moralité romaine finissent par apparaître sous un jour tout autre que celui de la réalité. Que le lecteur me permettede rendre cette erreur plus sensible au moyen d'une comparaison. Ces formes abstraites du droit ne donnent pas Y image des institutions, telles qu'elles existaient réellement dans la vie ; elles n'en représentent que la simple silhouette. L'abstraction juridique ne trace que les contours juridiques? des diverses relations de la vie ; elle ne doit ni ne peut faire plus, comme nous l'avons vu plus haut. Autant la silhouette-

(<* 7) Combien de temps ne s'écoula-t-il pas avant que la Ua Canuleia, qui permettait les mariages entre patriciens et plébéiens fût devenue une vérité ! Pas une patricienne ne donna aa main à un plébéien ; et lorsquele fait arrivait, les nobles compagnes de sa caste l'excluaient des sacra., Titx-Livb, X, 28.

CHAP. III. — A. POSITION DE i/lNDIVIDU. §35. 137

diffère du portrait, autant cette ombre juridique diffère (Tune image vraie de la vie romaine. Ici, ni couleur, ni lumière, ni ombre; toute l'expression de la physionomie des institutions fait défaut; si on se les représentait telles dans la réalité, dépourvues d'âme, d'expression, privées de vie, assurément notre répugnance pour un pareil système serait parfaitement fondée. Mais une semblable appréciation eût paru ridicule à un Romain. Pour lui, cette silhouette présentait un sens corn* plet. Le tableau qu'il se faisait de ces institutions, et qu'il puisait dans l'aspect de la vie réelle, était complètement autre et offrait une foule de nuances et de traits caractéristiques que nous avons l'habitude de négliger. Nous ne remarquons rien, dans la théorie juridique, des nombreuses restrictions de la puissance subjective, des conditions spéciales dont dépendait l'exercice de certains droits, non de jure, mais de facto : le Romain au contraire en avait la perception claire et nette. Cette liberté abstraite du droit rencontrait, en fait, dans la vie romaine, son terme et sa mesure exacte. Aussi longtemps qu'elle se maintenait dans la voie juste, tant qu'elle servait à un usage raisonnable, elle ne se heurtait à nulle résistance; dès qu'elle abandonnait cette voie et dégénérait en abus, elle rencontrait cette résistance de toutes parts : il surgissait des obstacles, des considérations, des influences, étrangers il est vrai au droit, mais néanmoins doués d'une grande force. Il importe peu, au point de vue du résultat, que la contrainte naisse d'une disposition légale, ou de toute autre force qui ne se laisse pas braver davantage, telle que l'opinion publique, les idées dominantes d'honneur. Il n'est pas nécessaire que tout ce qui doit être omis soit expressément défendu par la loi; les usages peuvent avoir le même effet qu'elle. Il y a même des rapports et des époques, où les usages exercent une puissance bien plus grande ( li8 ) : telle était l'époque dont nous nous

('**) Tacite a dit : Plusque valent ibi boni mores, quant alibi bonae leges.

occupons ici. C'est précisément dans le système de la liberté que les usages paraissent avoir le plus d'empire; ou pour parler plus exactement, ce système n'est viable, dans le cours des temps, que lorsque les usages sont assez forts pour remplacer la contrainte légale. C'est surtout chez les peuples qui ont donné à ce système le plus complet développement, que Ton voit les usages former un contrepoids rigoureux, exercer un tempérament, une autorité souvent despotique ( l89 ). Les usages sont le correctif spontané de la liberté. Là où ils ne sont pas fortement développés ni bien organisés, là où l'opinion publique ne sait pas ériger en point d'honneur et imposer l'usage digne de la liberté, celle-ci ne prospérera jamais.

Les moyens dont disposaient les mœurs à Rome étaient singulièrement efficaces. J'ai parlé précédemment de la censure (p. 50 s.). Il faut y ajouter l'infamie, la condamnation morale de l'opinion publique, aggravée par la perte de tous les droits politiques("°), et aussi le droit, qui appartenait au peuple, de choisir les fonctionnaires . Chez nous, celui qui a rompu avec l'opinion publique peut parvenir à la puissance et à l'influence; à Rome, à l'époque ancienne, cela était impossible. Celui qui, dans sa vie privée ou dans sa conduite publique, s'était placé au-dessus de l'opinion publique, était perdu. En présence de la publicité qui pénétrait toute la vie romaine, de l'activité des adversaires et des concurrents, tout individu qui briguait un emploi public, devait s'attendre à voir tout son passé mis à nu et livré à la critique du peuple* Quelles espérances pouvait encore concevoir celui qui s'était rendu indigne de la faveur populaire? La brutalité et la

(*••) Par ex. en Angleterre, dans l'Amérique du Nord où cela a été remarqué souvent par maints apôtres de la liberté abstraite, avec un étonna nement naïf et à leur grand déplaisir.

(* 90 ) C'eut pour ce motif que Cicéron, pro Roscio Com. c. 6... nomme la question d'infamie une question d'existence.: Summae exisUmationit et poenedicam capitis causa, proquint, c. 8, de capite suo... causai* dicturum.

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cruauté envers la femme, les enfants, les esclaves, la dureté envers les débiteurs devenus insolvables à la suite de malheurs( <9f ), en un mot des actions qui/ en droit, étaient absolument permises, mais que la conscience du peuple condamnait, que les mœurs défendaient, plaidaient sévèrement contre le solliciteur. Que dire des tribunaux populaires 1 Que Ton se rappelle ce que nous avons dit (p. 46) de l'influence qu'exerçaient ici la personnalité du prévenu et les dispositions du peuple à son égard. Il ne fallait pas qu'il eût commis un délit proprement dit pour le traduire devant ce juge; ce sort pouvait atteindre même celui qui au point de vue du droit formel n'avait aucun reproche à se faire, par exemple celui qui avait fait de sa patria potesias un usage injusti fiable ( <9S ). Que lui servait-il de se prévaloir de son droit abstrait, lorsque le peuple, conscience vivante de l'idée juridique, jugeait qu'il s'était servi de son droit d'une manière qui répugnait à l'esprit de ce droit? Son tort, sa culpabilité consistaient à s'être mis au-dessus des mœurs et du jugement moral, à avoir, en s'isolant dans le point de vue restreint de son droit personnel, oublié les égards dus à la communauté qui lui accordait la protection de ce droit.

Ces considérations restreignent d'une manière singulière la liberté abstraite du droit privé, ou pour parler plus exactement, elles lui enlèvent son caractère contre-nature qu'un examen superficiel rend si choquant. Mille barrières, mille

(*•*) L'agitation et la colère pour ces motifs, danB le peuple, alla plusieurs fois jusqu'à l'émeute. Titk-Livb, II. 23, 27; VIII. 28, Gjellius, XX, 1, §, 52, dit en parlant de l'ancienne exécution personnelle : Saevitia ista pœnae eontemni qui ta non est.

( ,9f ) Des cas flagrants de cette espèce pouvaient exaspérer le peuple à un tel point qu'il n'attendait pas même jusqu'au jour du jugement pour donner libre carrière à ses sentiments. V. par ex. Skneca de clementia, I, c. 14 : Brixonem equitem Bomanum memoria nostra, quia jilium suum Jlagelli* occidtrat, populus in foro çraphiis confodit. Vix illum Augutti Caesaris auctorilas infati* tam patrum, quant Jitiorum maniàus eripuit-

conditions, mille réserves, non moins efficaces que si la loi elle-même les avait établies, viennent ainsi se grouper dans» le cadre vide de la liberté abstraite. La force énergique des usages, le censeur, les comices électoraux, les tribunaux populaires, la vie romaine toute entière avec toutes ses puissances de fait forment le nombre à soustraire, généralement perdu de vue, du droit abstrait, et nous n'avons qu'à faire le calcul pour obtenir un résultat pratique très satisfaisant. Ce résultat, le voici : la puissance absolue n'est confiée à l'individu que pour qu'il en fasse un usage juste, et non un usage purement arbitraire. Mais l'État ne défend l'abus qu'en tant qu'il est absolument condamnable : il ne réprime que les manifestations de la puissance subjective qui ne peuvent être tolérées à aucun point de vue, quelles que soient les conditions dans lesquelles elles se produisent^ 98 ). Il passe sous silence celles qui ne peuvent être qualifiées d'abus que d'une manière hypothétique^**). Pour les défendre, la loi devrait entrer dans des suppositions et des possibilités à perte de vue, et courrait toujours le danger, tantôt de dépasser le but, tantôt de ne pas l'atteindre. Un jugement exact sur ce point ne peut être porté que dans un cas concret, et reste ainsi abandonné à l'appréciation individuelle. Un abus de cette confiance accordée à l'individu n'est pas, à la vérité, empêché ou puni par la loi. Mais à la place de la lettre morte de la loi, se place

(<**) Comme exemples de pareilles restrictions, il y a la destitution de l'administration de leur patrimoine comminée contre les dissipateurs, la défense faite au père de Tendre plus de trois fois son fils, le maximum du taux de l'intérêt, etc.

( i94 ) Par ex. les menaces de mort contre le fils de la part du père, la dissolution du mariage par le fait du mari. Ces faits peuvent être absolument justifiés ou absolument inexcusables, en premier lieu : lorsque le fils a commis un crime capital, ou que la femme a brisé la foi conjugale; en second lieu : lorsqu'ils ne sont justifiés par aucune raison ou par dea raisons insuffisantes.

ici la loi vivante qui se plie entièrement à l'espèce concrète, c'est-à-dire le censeur, le peuple, et comme nous le verrons plus loin la famille.

La liberté individuelle, j'en conviens, ne peut avoir eu cet aspect dès son origine. Mais qu'importe : toujours est-il qu'à l'époque florissante de la république, elle revêt déjà ce caractère de modération, et comporte cette justification morale. En traitant de la puissance domestique, une de ses émanations principales, nous aurons l'occasion de démontrer combien elle s'écartait, dans son aspect pratique, de la formule juridique abstraite. Prenons un exemple : il vient à l'appui d'une assertion émise antérieurement. La. patriapotestas, pour le Romain, n'était pas le droit strict, immoral dans sa rigueur, de vendre ses enfants, de les déshériter, de les tuer, etc.; il ne comportait qu'un pouvoir d'éducation. Le milieu social où la vie se déroulait, limitait et tempérait l'autorité suprême du père. Il 7 a plus : au point de vue de l'appréciation commune des choses, l'élément juridique et l'élément moral se confondaient intimement. Il y avait rarement lieu, dans le cours ordinaire de la vie, de faire une distinction rigoureuse entre ces deux éléments, et l'homme étranger au droit pouvait, à l'occasion de certaines dispositions particulières, se demander qui les avait dictées, du droit ou des usages? C'est ce que prouve à toute évidence l'institution du tribunal de famille. La nature mixte de cette création est incontestable. Elle a embarrassé bien des historiens dans leurs tentatives, avortées d'avance, de vouloir traiter et résoudre juridiquement, c'est-à-dire comme question de droit, tout ce qui se rattachait à cette institution.

Le caractère distinctif des rapports de l'ancien droit privé n'est donc point d'avoir été envisagés comme des rapports d % autorité. Notre science actuelle place également dans l'idée d'autorité l'essence pratique du droit( f9i ). Ces rapports se

(*» s ) Je le prouverai plus loin § 41. Mais comp. T. IV. §70.

distinguent plutôt par la somme de leur contenu d'autorité.

L'ancien droit se basait sur le principe de la volonté subjective (§ 10-15). D'après ce principe, l'individu est lui-mêmele fondement et la source de son droit : il est son propre législateur {aMç v6[ju>ç). Ses actes de disposition ont, dans la sphère de son pouvoir, le même caractèreque ceux du peuple dans la sienne. De part et d'autre ce sont des leges : ici des le g es publicae; là des le g es privatœ, mais il y a identité complète sous le rapport du fondement juridique. Pour tout ce qui concerne sa maison et ses intérêts privés, le chef de famille possède le même pouvoir législatif et le même pouvoir judiciaire que le peuple en ce qui intéresse la généralité des citoyens. L'idée qui fait la base du droit privé ancien est l'idée d'autonomie. La lex publica n'apporte de restrictions au domaine de la législation privée que là où l'intérêt de tous le commande impérieusement. Comparées à celles du droit posté» rieur, ces restrictions sont de peu d'importance; il fallut des siècles pour anéantir l'ancienne conception, et pour dissiper la crainte qui en procédait, de restreindre la liberté privée.

L'idée d'une autorité souveraine domine toutes les institutions du droit privé ancien. La puissance du chef de la famille sur les êtres qui la composent, femme, enfants et esclaves, celle du créancier sur son débiteur, celle du propriétaire sur son bien, surtout lorsqu'il en dispose par testament, tout est empreint d'un caractère identique : un pouvoir presqu'illimité. La puissance domestique seule exige un exposé approfondi (§ 36, 37); les autres rapports ne donneront lieu qu'à quelques courtes explications.

Quant au droit héréditaire , j'ai reproduit plus haut (note 67), la disposition de la loi des XII tables qui reconnaissait une liberté illimitée au testateur. « Ce qu'il aura disposé, sera de droit. » Pareille disposition, l'histoire le prouve, n'a existé chez aucun peuple, ni avant, ni après Rome. Qui pourrait nier qu'elle ne pût devenir, pour la famille, la source de la plus révoltante injustice. Mais de cette possibilité

CHAP. III. — A. POSITION DE L'iNDIVlDU. § 35. 143

abstraite à la réalité, il y avait loin. Malgré la liberté la plus absolue de tester, l'esprit de famille, lorsqu'il est sainement et vigoureusement développé, maintient néanmoins la fortune dans son milieu naturel, la famille. De nombreux témoignages nous ont été conservés qui attestent combien cette tendance à conserver le patrimoine à la famille, c'est-à-dire à la descendance masculine, était propre à l'esprit romain ( l,§ ). La liberté de disposer de ses biens comme il l'entendait, reconnue au détenteur momentané du patrimoine de la famille, lui était, en somme, plus favorable que funeste : le père déshéritait le fils dissipateur ou dissolu, il se bornait à lui assigner les moyens d'existence nécessaires, tandis qu'il transmettait l'ensemble de son patrimoine à un autre fils, dont il pouvait attendre la conservation et l'accroissement du bienêtre, de l'honneur, et du lustre de la famille ( l97 ). Cela n'était pas seulement permis, cela était voulu par la morale romaine. La forme du testament présentait une autre garantie. Aussi longtemps que le contenu du testament, même écrit, dut être révélé devant témoins, ceux-ci qui, on doit le supposer, étaient régulièrement les proches du testateur, purent par leurs observations, par leurs avis, le détourner de prendre des dispositions défavorables.

Le propriétaire a, entre vifs, la même liberté de disposer de ses biens, que par testament (* 98 ). Il n'y a point de matière où l'idée du pouvoir absolu sur la chose se soit traduite avec

( lft6 )J*en citerai comme exemples la tutelle des femmes, la restriction de la succession testamentaire et ab intestat des femmes, ainsi que la fixation de la hauteur des legs, la cura prodigi, l'intervention des censeurs. Ils chassèrent par ex. C. Antonius du Sénat parce qu'il avait aliéné son domaine, à cause de ses dettes. Ascon. ad orat. de toga cand. Orrll. p. 84).

( I97 ) Val. Max., 3, 5, § 2: quem nimia patbis indulgentia heredem reliquerat. Dolenter enim, ajoute-t-il, homines ferebant, pecuniam, quak

PaBIAB OBNTIS SPLBNDORI 8BRYIRB DEBBBAT, flOÇitiU ditficL

(*••) Rudorff, Schriften der rôm. Feldmeuer, II, 302 s., admet qu'à l'époque la plus antique les choses immobilières étaient inaliénables.

autant de rigueur que dans la propriété romaine. C'est un pouvoir absolu, aussi bien en ce qui concerne les moyens de protéger la propriété (reivindicatio), qu'en ce qui concerne V objet de celle-ci. Certes, cet objet a dû, quant aux choses immobilières, se plier à certaines nécessités pratiques. Ainsi il est des choses que le propriétaire foncier doit souffrir, ou dont il doit s'abstenir, dans l'intérêt de ses voisins et si on avait le tort de considérer le fonds comme une chose n'ayant aucune corrélation avec les fonds voisins (comme le sont les choses mobilières), il y aurait certes une contradiction entre cette situation du propriétaire, et l'idée abstraite de son pouvoir. Mais cela n'infirme en rien ce que j'avance (*••). La liberté de la propriété privée, ou d'une manière plus générale, le principe de l'autonomie illimitée des relations privées, se vérifie dans les applications suivantes :

l . Dans le droit absolu d'aliéner la propriété. Le droit ancien ignore complètement l'institution hybride qui tient le milieu entre la propriété et l'usufruit, créée par les interdictions légales d'aliéner, cette paralysie de tout un côté de la propriété, qni tout en laissent au propriétaire le droit de jouir et de revendiquer, lui enlève celui de disposer. Nul ne peut attaquer une aliénation faite par le propriétaire, ni les créanciers, ni les héritiers les plus proches. Nul ne peut la défendre ni l'entraver, pas même l'autorité. Il eût été monstrueux aux yeux des Romains de reconnaître quelqu'un comme propriétaire, et de déclarer en même temps nul un acte qu'il aurait fait en cette qualité. La seule interdiction d'aliéner connue dans l'ancien droit, la défense de consacrer Une chose' litigieuse au temple ( ,0 °), entraînait des peines, mais

( <99 ) Je me suis expliqué ailleurs sur cette différence résultant de la nature des choses entre l'esprit de la propriété pour les choses mobilières «t immobilières. Jahrbucher... VI, p. 88 s. ; Sur la garantie de la liberté de la propriété foncière contre le danger d'impositions excessives, y. § 88*

(*°»)L.3,delitig.(44,6).

CHAP. III. — A. POSITION DE L'iNDIVIDU. § 35. 145

non la nullité. Les seules personnes auxquelles il fût interdit d'aliéner, étaient les personnes sous tutelle ; mais dans ce cas, ce n'était pas la propriété qui était restreinte, c'étaient les personnes qui se trouvaient diminuées dans leurs droits. La tutelle donnait ainsi le moyen juridique de lier les mains au dissipateur qui était resté sourd à l'avertissement du censeur. Mais le droit ancien n'eût jamais pu concevoir un empiétement partiel de l'idée de tutelle sur la liberté de la propriété, tel <qu'en contient par exemple la défense d'aliéner le fundus dotalis, ou le fidéicommis de famille. Celui qui était propriétaire, l'était complètement, sans obstacle de la part de la loi. L'abus de son droit était réprimé par d'autres moyens que des prohibitions, ainsi ïalienatio in fraudent creditorum pouvait entraîner l'exécution personnelle ; ce ne fut que lorsque celle-ci eut perdu son caractère terrifiant qu'une aciio Pauliana devint nécessaire.

2. La divisibilité illimitée de la propriété foncière est aussi une application du principe de la liberté absolue d'aliéner les choses immobilières. Jamais, que nous sachions, elle ne fut restreinte par les lois de Rome. Il ne serait toutefois pas impossible que l'institution du registre du cens ait exclu un morcellement des fonds originairement inscrits comme ensembles : du moins on s'expliquerait ainsi comment les anciens lots de 7 jugera ont pu se maintenir jusque dans l'époque postérieure ( 1§i ).

3. Au droit absolu d'aliéner correspond, d'autre part, la faculté illimitée d acquérir. On chercherait vainement, à Rome, des restrictions à la capacité personnelle d'acquérir.

(*04) Suivant l'explication de Rossbach, Unters. Uter die rôm. Ske p. 429 : « même après la mort du père, il arrivait souvent aux fils avec « leurs familles de rester réunis pour cultiver en commun le bien patriu monial. » Mais cette explication ne suffit pas : un rapport de communauté pareil pouvait se maintenir tout au plus pendant deux ou trois générations, jamais pendant des siècles.

fOHI 0. M

Le commerce et l'industrie ignoraient ces monopoles et ces jurandes qui ont fleuri en si grand nombre sur notre sol national : chacun exerçait le métier pour lequel il se sentait du goût et dès capacités. La seule exception, à ma connaissance, dans Tépoque postérieure, fut l'interdiction du commerce pour les sénateurs.

L'on a tu parfois l'État se préoccuper d'assurer à chaque profession ses ' sources de gain : on l'a tu, dans son désir incessant d'éteindre les causes du paupérisme, enlever à. l'individu des droits nés avec lui, et exiger de lui la justification de ses moyens d'existence, avant de lui permettre de contracter mariage ou de sa choisir une résidence. Cette tutelle de l'État, ne pouvait se concilier aTec le sentiment romain de l'indépendance personnelle. L'État romain, lui aussi, cherchait à remédier à la pauvreté, mais autrement que par des restrictions de la liberté personnelle (§ 39). Point de restrictions artificielles non plus, en ce qui concerne lea choses. Nul fidéicommis destiné à conserver le bien de la famille : celle-ci n'y parTenait que par sa propre activité et ses propres efforts. Nulle organisation féodale monopolisant la possession du sol entre les mains d'une caste privilégiée; chacun pouvait acquérir chaque chose. Ce qui appartenait à la communauté ou aux dieux était seul soustrait à la possession privée (res extra commercium).'

L'ancien droit n'a enfreint le principe de la liberté absolue du commerce juridique que dans deux circonstances. Il le fit une première fois dans la loi Licinia Sextia de l'an 387 de Rome. Cette loi édictée pour arrêter l'accroissement des grandes exploitations agricoles dans l'intérêt du petit cultivateur libre, ( ,0Î ) contenait trois dispositions restrictives : la première établissait la mesure de 500 jugera comme

( so> ) Huschxb. Sur Vairon de L. L. V. 98. Rudorfp, Bôm. RechtsgestkichU I, § 15.

chap. ni. — a. position db l'individu, g 35. 147

maximum de terrain, tant de Yager privalus que de Yager publiais, dont la possession pouvait être réunie dans une seule main, mais, bien entendu, sans enlever le caractère juridique à la possession d'une plus grande quantité. Celle-ci était défendue, punie, mais non rendue juridiquement impossible. Cette défense était, en langage moderne, une mesure de police, qui laissait intacts les principes du droit, le principe de la propriété ("*). La deuxième et la troisième disposition concernaient le maximum de bétail qu'il était permis d'élever, et le nombre d'ouvriers libres qu'il était permis d'employer, indépendamment des esclaves.

La seconde restriction se rapportait au commerce de l'argent et réprimait l'usure. Ce fut un problème dont pendant des siècles la législation et l'administration romaines cherchèrent la solution sans pouvoir la trouver. Le côté sérieux, l'importance de cette question sociale et politique ont déjà été signalés plus haut (p. 72). Il est sans utilité pour nous de suivre l'histoire des restrictions du taux de l'intérêt à Rome. Mais il importe de faire remarquer que celles-ci n'avaient que le caractère de mesures de police, et ne pouvaient altérer légalement le principe de la libre auto* nomie. Ainsi la promesse d'intérêts, même au-dessus du taux légal, était juridiquement valable et exigible en justice, mais une peine frappait celui qui avait enfreint la loi( ,9i ).

Pour le surphus, l'idée de l'autorité et de la puissance privée se déploya, en matière d'obligations, notamment dans la dette antique, avec la plus extrême raideur et la plus rigoureuse sévérité.

Par une suite logique de la nature personnelle de l'obligation, le pouvoir du créancier atteignait uniquement la

(*°>) Dans le langage des Romains, c'était une lem minus quam perfecta (*") Manu* injectio tendant au quadruple (T. IV § 62 p. 115 s.) et accusation publique pour usure Titk-Livk, X, 28.

personne du débiteur. Son patrimoine restait sauf, mais sa personne était tout entière exposée. L'exécution de la dette, c'était l'anéantissement de la personnalité du débiteur : de sa personnalité y^riit^u*, lorsqu'il n'y avait qu'un seul créancier (vente à l'étranger comme esclave), de sa personnalité physique, lorsqu'il y en avait plusieurs (in partes secare, d'après la loi des XII tables» c'est-à-dire dissection du débiteur). Ces deux moyens d'exécution donnaient sans aucun doute aux créanciers mécontents l'occasion d'exercer une vengeance terrible, mais ils n'avaient cependant pour but immédiat que d'amener le débiteur et les membres de sa famille à acquitter la dette. Si, grâce à son patrimoine, le débiteur jouissait d'une certaine indépendance vis-à-vis de son créancier, celui-ci n'avait guère de moyens directs pour empêcher les aliénations doleuses : il était donc nécessaire qu'il fût indirectement garanti contre de pareilles fraudes. Le créancier ne pouvant arracher le paiement à un débiteur récalcitrant, force fut de lui procurer un moyen efficace pour agir sur la volonté de ce débiteur. Les machinations perfides et frauduleuses pratiquées au détriment des créanciers, qui aujourd'hui peuvent si rarement être déjouées, retombaient sur le débiteur lui-même, puis qu'il ne pouvait sans l'assentiment de son créancier échapper à la peine qu'il avait encourue.

II est vrai que la même peine pouvait atteindre un innocent dont l'insolvabilité était due à des malheurs. Mais, je le répète, il ne faut pas s'effrayer de cette possibilité purement abstraite. Les choses ne se passaient pas dans la vie comme elles se montrent en droit pur. D'après les Romains eux-mêmes, il n'y eut jamais un seul cas de pareille dissection d'un débiteur^ 08 ). Est-ce à dire qu'il n'y avait là qu'un simple épouvan-

(* 08 ) Gell., XX 1. § 50 Nihil profeçto immUius, nihil immanius, nisi, ni re ipsa apparet, eo contilio tanta immanitas poenae denunciata est, ne ad eam unquam pervertir etur... dissectum esse antiquilus neminem equidem neque

CHAP. III. — A. POSITION DE l/lNDIVIDU. § 35. 149'

tail? Assurément non ! Le débiteur qui aurait bravé ses créanciers et retenu par devers lui les moyens de les payer, dans la persuasion qu'ils n'auraient osé exécuter sur lui une peine aussi inhumaine, eût bientôt appris le contraire à ses dépens. Les créanciers ne devaient pas l'écarteler tout de suite; ils pouvaient voir d'abord quelle impression ferait sur lui la section d'un de ses membres, de ses oreilles, de son nez, etc. : c Si plus minusve secuerit, sine fraude esto! Avant qu'on en vint aux bras et aux jambes, l'opiniâtreté du débiteur était certainement brisée, son avoir caché était mis au jour, ou bien la compassion de ses parents et de ses amis lui venait en aide. Lorsque ce résultat n'était pas atteint,, c'était une preuve qu'il n'y avait rien à espérer d'un pareil débiteur, et alors la crainte de la colère du peuple pouvait fort bien encore détourner les créanciers d'exercer la € question criminelle, » comme on pourrait nommer cette espèce d'exécution. Il en était de même de la vente à l'étranger. Très efficace lorsqu'il s'agissait d'effrayer un débiteur sol va— ble mais récalcitrant, elle devait être souvent appliquée en cas d'insolvabilité coupable. La pitié du créancier, l'assistancedes parents, des amis, etc., devaient, dans ce cas, intervenir aussi rarement, qu'elles devaient se produire régulièrement, en faveur d'un insolvable non-coupable. Non point qu'il s'agisse de peindre le sort de ce dernier sous des couleurs

leçi, neque audivi. (Paroles attribuées à Africain). Mais vouloir nier la portée de la dissection do débiteur inscrite dans la loi elle-même, et rapporter les mots : in partes secare, au partage de son patrimoine, c'est non-seulement contredire ouvertement les renseignements fournis par les Romains, ainsi que tout le système de la loi (ainsi que l'a bien démontréle philologue B. Hoffman» Dos gesetz der XII Tafeln Vienne, 1866, p. 631- 66), mais c'est montrer ouvertement que l'on n'a pas saisi les motifspratiques et psychologiques qui portaient le droit à réclamer contre le débiteur uoe rigueur aussi extrême. [V. les spirituelles observations del'auteur, dans son écrit : Schert uni Brntt in der Jurispruden*. Leipzig 1884, p. 232].

riantes ; la perspective du danger qui le menaçait le mettait, en effet» entièrement entre les mains de son créancier, et personne, pas même le plus chaud admirateur des Romains, ne s'avisera certes de soutenir qu'ils aient usé d'un pareil pouvoir avec ménagement et humanité. On conçoit, au contraire, que le créancier arrachât au débiteur le peu qu'il possédait et gagnait(" 6 ), qu'il l'obligeât même à des services personnels^ 07 ). Mais ce n'était point là des suites de l'exécution : on agissait ainsi avant d'en arriver a l'exécution et pour la prévenir.

(»o«) il est souvent question dans Titk-Livk de pareille saisie, nulle en droit, mais efficace en fait, de la fortune du débiteur, notamment à l'égard d'absents. Y. par ex. II, 24... ne quis militis, donee in castris esset, bon* possideret aut venderet.

(«07) goit à des services particuliers momentanés qui n'affectaient point sa liberté, soit à un état permanent de servitude qui suspendait l'exercice de ses droits politiques.' Varbo de re rust. 1, 17, dit, qu'outre les esclaves, on employait à l'agriculture des personnes libres, payées à la journée, ou : ii quos oàaeratas {al. obaerarios, non des condamnés, des adjugés, mais des débiteurs obérés), nostri vocUaverunt et etiam nunc sunt in Asia atque Aegppto et in Illyrico complûtes. Vabro, L. L. 7, § 105 : Liber qui tuai opéras in sbrvitutr pro peeunia quadam debcbat, dum solveret, nkxus vocatur ut ab aère obaeratus. On prenait aussi les enfants des débiteurs à leur place, Titr-Livb, II, 91... neve liberoe nepotesve moraretur VIII, 28 : cum ob aee alienutn patemum se neaum dedisiet et liberumque tuorum respectu. Il y à une certaine analogie extérieure entre cet état permanent de servitude, fondé sur une convention faite pour prévenir l'exécution (convention qu'il ne faut, au surplus, pas confondre avec la mancipation de soi-même), et l'enchaînement passager du débiteur, sans obligation de servir, qui se rencontre dans l'ancienne procédure exécutoire. On retrouve, en effet, ici, les chaînes de la loi des XII tables. Mai* au fond il y a une différence radicale. La convention dont il s'agit ici s'appuyait sur le jus jMK&cefutf légalement reconnu. La lem Pœtelia Papiria (Titk-Livk, VIII, 28) abolit le neœum dans ce sens (mais il fut conservé pour le cas de dette liquide). Les termes : boita débitons, non corpus obnoœium esset, dans Titk- Livk, ne doivent pas être entendus de l'exécution, mais de ce jus parts-

CHAP. III. — A. POSITION DE i/iNDIVIDU. § 36. 151

Section 2. — La puissance domestique.

Xa maison est on asile. — Occlusion et concentration de la maison romaine. — Les trois puissances de la maison domestique (sur les esclaves, sur les . enfants, et sur les femmes). — Leur contenu juridique abstrait. — Aspect extérieur de l'esclavage dans la vie romaine. .

Q*id $$t srnn*tiu$ t qtdd omni rtligùm* «uu»ftKf fuam domtu «mw eujutqu* civiumt Htc «nu $unt, àtc foci, kië dii p#n«f«t, hie Mers, •' rdigionet, etrewtoniu» tontintntw.

Cic pro domo, e. 41.

36. La maison domestique, au point de Tue de la puissance du droit privé, joue un rôle des plus importants. Elle est son siège primitif, son territoire d'origine : c'est pour ce motif que la coutume romaine voulait, dans la célébration du mariage, que la femme fût conduite au domicile du mari (deduclio in domum) ("•). Elle conserve toujours, même lorsque la puissance domestique s'est étendue bien loin au delà de ses étroites limites, un caractère tout spécial aux yeux de ceux qui ont quelque rapport avec le patrimoine qu'elle renferme. Dans cette communauté de personnes et de choses renfermées dans le même espace, les choses mêmes, affectées à l'existence personnelle immédiate et à la vie de la famille, acquièrent une signification morale, qui ferait complètement défaut au patrimoine détaché de ce cadre ( f09 ).

cendi; il pouvait avoir pour objet la fortune du débuteur mais non sa personne. Lorsque, depuis cette loi, des débiteurs cherchaient à payer leurs -dettes au moyen de services rendus à leur créancier, ce que personne ne pouvait les empêcher de faire, ils restaient libres, conservaient la jouissance de leurs droits politiques, et pouvaient, si le créancier les traitait mal, cesser à tout instant leurs prestations de services. Burchardi, Lehràuch des rôm* t Rechts 2° part. § 129 aboutit aux mômes conclusions.

(* 08 ) L. 5 i. f. de R. N. (23-2)... déductions enim opus esse in maru*i f non inuxoriz domum, quasi in domictlwu tHOtrimoniû

( ,09 ) Ne pourrait-on, par hasard, voir dans cette idée la base.de l'antithèse des deux expressions : familia et pecunia, au moyen desquelles l'ancien droit désigne le patrimoine? La source étymologique te familia est la

Parmi ces choses, la maison elle-même occupe la place la plus em in en te. Un sentiment naturel rattache à la maison l'idée d'une paix spéciale qui doit y régner, c'est l'asile qui protège l'habitant contre le monde extérieur. Nulle part la personnalité ne sent plus vivement les lésions dont elle est l'objet; plus ses atteintes troublent la paix qu'elle y recherche, plus l'injure est cruellement ressentie (* ■ °). C'est dans la

maison (note 221), pecunia Tient de pecus, la pins ancienne valeur mobilière, de là encore peculatus, c'est-à-dire l'appropriation du bétail donnécomme inulta, et peculium : originairement le petit bétail des esclaves (I, p. 243), plus tard le patrimoine de mit des personnes soumises à la pais • sauce domestique, lequel ne pouvait être caractérisé que comme valeur, comme pecunia, et non comme base domestique de leur existence, comme familia. Le mot pecunia, et non familia, est également employé . pourdésigner le patrimoine du peuple, car il n'a rien de commun avec la maison et la puissance domestiques, il n'est aussi qu'une valeur. Dans le droit anglais, Panimal domestique est pareillement devenu le point de départ étymologique et historique d'une sphère spéciale du patrimoine (ckattele real et personal, de catalla, ckattels, animaux domestiques, effets mobiliers) par opposition à la propriété foncière (freehold). Gundbrmank, Bngl. Privatr. (1, 146». Dans le droit russe ancien les contributions enversl'État [Qbro%, littéralement : aliments) commencent par la prestation naturelle en bétail, puis en fourrures, etc., remplacés plus tard parrargent, tandis que le nom reste. Ewkrs, Dos atteste Recht der Russen r Dorpat, 1826, p. 36-88. On a voulu ramener l'idée de \* familia hvxxfamuli* (V. Bethmann Hollwkg, Der Civil protêts desgemeinen Recht* I, p. 196)» Mais on peut opposer que dans cette double désignation du patrimoine, l'élément le plus important précisément: la maison, aurait été négligé» "V. dans la disposition de Constantin, L. 22, God. de adm tut. (5-37), unelèconnaissance pratique ou législative de l'importance éthique de la mai* son domestique (de la maison romaine y compris les esclaves). Cette disposition interdit au tuteur la vente de \& familia dans le sens ci-dessus r elle lui permet celle de la pecunia.

(•*•) De là la manière dont les dispositions du droit postérieur, concernant le meurtre du complice de la femme adultère, insistent sur le domicile, Collât, leg Mos., 4, 12, § 1... domi suas vel generi sui deprekeneum, § & ita demum $i eum domi suas deprehendat.

maison que les désirs de spontanéité et d'indépendance, que le monde extérieur refuse si souvent d'accomplir, cherchent et réclament impérieusement leur satisfaction. Dans cet état d'isolement quant à l'espace, avivé par le sentiment naturel de l'amour de soi-même, le sentiment de la personnalité juridique est tout particulièrement éveillé et alerte. C'est un des dangers les plus graves résultant des circonstances sociales et économiques dans lesquelles nous vivons en Allemagne, que la possession dune maison en propre et habitée à part soit l'exception plutôt que la règle, non-seulement dans la classe ouvrière, mais même dans les classes aisées de toutes les grandes villes. La possession d'une maison en propre constitue une partie du caractère de l'homme.

L'idée de la paix de la maison a trouvé son expression dans l'inviolabilité légalement reconnue du domicile : mainte législation a consacré ce principe, et il en fut de même dans l'ancien droit romain. A Rome, la chose était encore envisagée sous un autre point de vue; la maison romaine était un lieu saint dans le sens propre de ce terme, c'est-à-dire religieux; elle avait le caractère d'un asile protégé par la religion. La maison romaine n'était pas seulement habitée par des hommes; les dieux y résidaient; elle était le temple de Vesta et le siège des Pénates. Arracher violemment à son domicile le chef de la maison, leur prêtre, eût été une offense envers eux-mêmes. Le fas aussi bien que le jus le défendaient (*"). II 7 a plus : il était douteux que l'on pût citer quelqu'un en justice, dans sa maison, même sans employer aucune contrainte.

(* li )Fas: Y. Ciceron pro domo c. 41 : Hoc perfugium est ita sanction, ut inde abripi neminem fas sit. Le jus : V. L. 18 de in jus voc. (2-4). Plerique putaverunt nullutn de domo sua in jus voeari licere, quia domus tutissimum cuique refugium atque receptaculum sit eumque, qui inde in jus voearet, vim inferre videri. L. 21 ibid. Sed etsi qui domi est interdum voeari injuspotest, tamen de domo sua nemo extrahi débet.

Les visites domiciliaires ne paraissent cependant pas avoir répugné aux Romains. Non-seulement dans la procédure des quaestionts perpétuât appartenant à la troisième période, l'accusateur public avait le droit d'y procéder dans tous les cas( ,M ) où il présumait l'existence de documents relevants et de livres domestiques dont la possession était déniée, mais la loi des XII tables elle-même cite un cas particulier où la visite domiciliaire est autorisée; c'est lorsqu'il s'agit de rechercher des objets volés ( >IS ). La loi n'avait pas prévu l'opposition du prévenu à la visite domiciliaire. Peut-on dire que dans l'intention de la loi cette résistance devait être

(* m )Geib, Qesch. des rôm. Krim. Proses*., p. 354. Les exemples sont de l'époqae de Ciceron, mais rien n'indique qu'il en ait été autrement auparavant'

(***) Gaius, III, 186 s. La loi en connaissait deux formes: la forme moderne ou non solennelle dans laquelle l'investigateur était revêtu de ses habits, et qui entraînait la peine du triplum lorsque la recherche avait abouti à la découverte des choses volées (act. furti concepti; v. Gaius, § 186,191), et une forme très antique, gênante pour l'investigateur, dans laquelle il devait opérer nu, ceint d'un tablier de cuir et muni d'une écuelle (III, § 58) [per licium et lancem), et qui entraînait la peine du quadruplum; Gaius, § 192,193. Cette forme date probablement de l'époque primitive des peuples indo-germaniques, car elle se retrouve non-seulement chez les Grecs, mais aussi chez les peuples du Nord. J. Grimic dans la Revue historique de Savignt, II, p. 91. Elle doit être née. sous une zone tropicale, car elle n'aurait jamais pu naître dans le Groenland ou l'Islande. En Norwège la ceinture aurait été remplacée par une chemise (Grimbi ,/. c). Bile offre une indication intéressante pour élucider la question du siège originaire des peuples de la famille indo-germanique. Le prévenu pouvait réclamer la forme ancienne, mais on cherchait à l'en dissuader en attachant à la forme moderne une peine plus douce. Cette dernière forme était, pour ainsi dire, une proposition d'accommodement qu'il pouvait repousser sans s'exposer à Yact. furti prohibitif tandis qu'il s'y exposait lorsqu'il s'opposait à ce qui était pour les deux parties de droit rigoureux. Rien d'étonnant du reste, que Gaius qui n'avait pas sous les yeux cette progression historique, ait trouvé : tota lew riiicula.

CHÀP. III. — A. POSITION DE L'iNDIVIDU. g 36. 155

écartée par l'emploi de la force? Une pareille irruption violente dans le domicile présente quelque chose de hautement choquant. L'édit du Préteur l'évitait en considérant l'opposant comme en aveu et en le punissant de la peine capitale (* 14 ). Il est probable qu'il ne fît en cela, comme dans la théorie du furtum en général (* fS ), que se rallier à une ancienne pratique. Je ne rechercherai pas si l'on en venait à des mesures de contrainte lorsque, dans la procédure criminelle, l'accusation publique rencontrait une résistance, ou si la, peine comminée contre celui qui résistait ( ,u ), était le moyen unique mais assurément efficace ( ,,T ) de briser sa résistance (* 18 ).

A l'occlusion extérieure de la maison, qui en assurait la paix contre tout trouble et toute violence, correspondait sa concentration intérieure : l'indépendance du gouvernement de la famille obtenue par l'exclusion de toute influence ou de tout pouvoir de nature à menacer le repos et la paix domestiques. Point de contestations juridiques dans la maison romaine ( ,49 ) : la justice n'a rien à y voir, le chef de famille exerce lui-même la justice ( ,î0 ).

La maison romaine avec tout ce qu'elle contient, la fatni-

(*« 4 )Gaiu8,III,192.

(* 15 ) Par exemple Gàius, III, 190, 191, l. cit.

(***) Peine dépendant du plein pouvoir de l'accusateur, (Grib, l. c, p. 285).

(ti7) Cic. in Verr., 4, 66... lllt contradicere.. quid multa? nisivehcmcntius homini minatus cssem, nisi legis sanctioneii poknamqub recitassem, tabularum miki potestasfacta non esset.

(««») V. dans Apoleb, Met. lib. 9, i. f. (éd. Bip., I, 222), un exemple de remploi de moyens de contrainte, tiré de l'époque postérieure... oàstinate denegantem. Immissis ilaque lictoribus ceterisque publicis mini$Urii*.

(***) Intra domum inter te acfiltos tuos,si quœ controversiae ortuntur, terminariy L. 4, Cod. de pat. pot., (8-47).

( >t0 ) Le Mxatov o/xoyo/x/xoV des Grecs. Trbndblrnburg, Naturrecht 2 e éd. p. 301.

7t0,(" f ) est un monde fermé dont la conduite et la direction appartiennent exclusivement au chef suprême, au paterfamilias, et dont les rapports avec le monde extérieur sont réglés par lui seul. Aucune des personnes soumises à son autorité ne peut paraître en justice soit comme demandeur soit comme défendeur; c'est lui qui fait valoir les droits qu'elles ont acquis contre des tiers, c'est lui qui poursuit la réparation des injustices qu'on leur a faites; c'est lui encore, d'autre part, qui prend à son compte les attaques dirigées contre elles. Diverses expressions chez les Romains désignaient cette puissance. C'est ainsi qu'ils disaient par rapport à domus : dominus, dominium ( ,ff ), puis

(** 4 ) Familia, dans le sens général & désigne la maison domestique dans son ensemble. Dans un sens plus restreint, ce mot désigne le patrimoine seul (par exemple familiae erciseundae judicium, ex familia Cassia. Tite- Live, II, 41 VlII. 15), on la famille seule, {funesta familia Titb-Livb II, 8.) Y. dans Rossbach, Untersuch. Uber die rôm. She. p. 14, l'étymologie exacte dn mot. (Sanscrit: dhâ poser, dhâman siège, demeure, maison; changement du dh en /, comme dans fera ; de fr/ t f». Familia désigne donc la société domestique, l'état de la maison, famUiaris etfamulus pe rapportent aux habitants et aux amis de la maison. Le grec a de même les expressions ojxo£, signifiant la maison et en second lieu le patrimoine ou bien la famille; o)ycèrat la femme, les enfants, les esclaves — On emploie dans le même sens que familia: domus, res mea, Tite-Livb, XXII, 53, énumère ces trois expressions en rapportant une formule imprécatoire ajoutée a un serment.

( st *) Les Romains rapprochent volontiers les mots dominus et domus. V. p. ex. L. 195 §2 de V. S. (60. 16) : paterfamilias, qui in domo dominium habet. Bnnius, dans Cio. de off. I, 39 : 0, domus antiqua, heu, quam dispart dominare domino; née domo dominus, sed domino domu* honestanda: de finib. 1. 18 : née in diseordia dominorum domus. Des philologues classiques modernes que j'ai suivis, dans les précédentes éditions, ont fait dériver dominus de domus. Mais les plus récents travaux de la linguistique comparée ont établi que ces motB n'ont rien de commun entre eux. Dominus dérive de la racine dam {$dp$w = je dompte, dans le haut allemand ancien : %am = dompté, apprivoisé, en samcrit damitas = domitus , domare, domitor T

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torus{** % ) 9 — expressions qui désignent plutôt le côté de fait, la propriété; potes tas, employé surtout pour indiquer le côté personnel c'est-à-dire le rapport entre le chef suprême et ses subordonnés ( ,t4 ) t particulièrement en ce qui concernait les enfants (patria potestas) et les esclaves. Mais ce terme embrassait aussi les autres rapports de puissance sur les personnes et les choses (" 8 ). Nous avons enfin l'expression manus, et dans ce mot, à moins que toutes les apparences ne trompent, se retrouve l'expression originaire pour désigner l'ensemble de la puissance du chef de la maison sur sa familia, personnes et choses. Plus tard, il est vrai, cette expression, dans son usage technique, s'est restreinte à un seul côté de la puissance domestique, à la puissance matitale("*). Mais sa signification générale primitive se reflète encore très-clairement dans les composés que l'usage linguistique nouveau a conservés pour désigner les

dominuë. D'après Festus : ddbenus apud antiques dicebatur qui nunc dominas. Il faut lire, d'après L. Lange : dumenus). Domus, au contraire, dérive de la racine: dem, d'où Sèpu), je bâtis, $6fjL0ç. bâtiment. V. G. Curtius griechisch* Btymologie 4* édit. p. 281. 283.

(***) Dans Plaute les esclaves donnent toujours à leur maître le nom de herus; on le trouve aussi dans la lex Aquilia (L. 11, § 6, ad leg. Ad. 9-2); il est très rarement employé pour désigner le mari. Catulle, LXI, 116.

(*i4) Sanscr. patis, seigneur, époux. Grec ithtriç époux, $s<nrbrr)ç seigneur. Lat. potissum=possum, potior, potens, potestas. Ce mot n'a rien de commun, étymologiquement parlant, avec potus, boisson (celui qui nourrit : potis). Les derniers travaux de la science ne laissent aucun doute à cet égard. V. Curtius 1. c. p. 281, 283.

(i*t) par exemple la fortune (employé dans ce sens dans la Uœ Atinia sur l'usucapion des res furtioae : in potestatem reverti. L. 4, § 6, de usurp., (41-3), la tutelle (vis ac potsstas in capite libero, § 1, I. de tutel. (1-13), la puissance maritale (in potestatem viri cedit. Sbbv. ad Aen., 4, 103). V. Rossbaoh, /. c, p. 28.

(***) Dans l'usage ordinaire de la vie elle se rencontrait encore dans sa généralité originaire. V. les passages cités par Rossbach, L e.

158 L1V. n. — I* PART. — T1TRB II. — TBNDANCE8 FONDAMENTALES.

autres rapports de puissance : emancipare (pour les enfants), manumittere (pour les esclaves), et mancipium. Cette unité d'expressions suppose l'unité originaire des idées, et je ne suis pas le premier à admettre ("') que les diverses formes des rapports absolus de puissance : la propriété des choses et des esclaves» la puissance maritale et paternelle, ne sont que les développements d'une seule et même idée primitive, parvenus en fin de compte à former des idées distinctes et indépendantes. Manus et familia étaient corrélatifs. Familia désignait le domaine de la puissance, manus le symbole et l'instrument du pouvoir, la puissance elle-même; à elles deux ces expressions embrassaient tout ce qui se trouvait dans la maison : personnes et choses, êtres libres et esclaves. Les personnes de ces deux catégories étaient aluni juris : le chef de la famille n'avait pas seulement droit sur elles, il les avait elles-mêmes en son pouvoir, avec tout ce qu'elles étaient, tout ce qu elles avaient, produisaient ou gagnaient. Dans cette subordination absolue à sa volonté, elles étaient toutes égales entre elles : c'est là précisément ce qu'exprimait le terme Manus, S'il nous était donné de pénétrer plus profondément du regard dans l'histoire du développement de la propriété romaine, nous pourrions probablement, non-seulement poser, mais encore résoudre affirmativement la question de savoir si la manus dans la procédure [manum conserere et asserere), et les res mancipi ainsi que la mancipalio, n'étaient pas des fragments du système antique de la manus (" 8 ). Cette puissance étendue du chef de famille n'a, du reste, rien de spécifiquement romain : ce qu'il y a de romain en elle,

(îî7) Le mérite d'avoir le premier et avec énergie établi cette opinion, revient à J. Christunsbn, DU Wiiumchâft der rôm. RecXtsgetckickU y 1. 1, p. 196. s. Rossbacb, L c, p. 10-41 a défendu la même opinion sans paraître connaître Bon prédécesseur.

(* ,s ) Je reviendrai sur cette question à l'occasion de l'histoire de la propriété. (III* partie).

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c'est qu'elle s'est maintenue à Rome plus longtemps qu'ailleurs dans sa forme et dans sa vigueur originaires* Elle est plutôt une émanation d'idées patriarcales remontant à la plus haute antiquité. On la rencontre encore dans d'autres législations» particulièrement dans le droit germanique ancien, où elle a avec la puissance domestique romaine une si incontestable similitude que l'on doit y voir un reste de la communauté juridique originaire des peuples indogermaniques ( f f f ).

L'identité originaire de l'idée de puissance ne suppose nullement que les différences résultant nécessairement de la nature propre des objets aient dû être ignorées. On pouvait avoir plusieurs esclaves, plusieurs enfants, mais non plusieurs femmes : un esclave pouvait avoir plusieurs maîtres, mais un enfant ne pouvait avoir plusieurs pères ; la propriété sur les esclaves et la manus sur la femme naissaient par usus, mais Ynsus ne pouvait jamais créer la puissance paternelle : on pouvait léguer des esclaves, mais non la femme ni l'enfant. La connaissance de ces différences devait amener la conviction que, en dehors de Tidée générale de la puissance absolue, celle-ci pouvait, selon les différents objets auxquelles elle s'appliquait, se présenter sous des aspects divers. Il en est ainsi déjà pour les branches que nous venons de parcourir : la propriété, la puissance paternelle, et le pouvoir marital. La puissance du maître sur l'esclave était subordonnée à l'idée de propriété, mais l'assimilation entre l'esclave et la chose, résultant de cette subordination ne pouvait nullement être poussée

(***) A la manut romaine, répond en fait et d'après l'étymologie, le mot allemand muni, mundium : main; tous deux ont eu originairement la même signification et le même objet. J. Grimm, deuUche JEUchUalUrthUmer, p. 447 : a Le mariage fondé sur le mundium dn mari a tons les effets de la « conventio in manum à Rome. » p. 450 : * De son mundium sur la femme « découlaient encore d'autres droits, il pouvait la châtier, la vendre, la « tuer, comme ses domestiques et ses enfants. »

jusqu'au bout("°). A ces trois rapports de puissance, sur la femme, sur les enfants et sur les esclaves, venait s'ajouter le mancipium, comme rapport de puissance temporaire, et par cela même restreint d'une façon particulière.

L'on a cru parfois rencontrer l'expression du rapport originaire que je viens de développer, en disant que le droit ■ancien a conçu la puissance du père de famille sur la femme et les enfants également au point de vue de la propriété. C'est une erreur qui a sa source dans l'idée peu nette qu'on se faisait de la nature de ce rapport. Rien ne démontre que Tidée de la propriété ait précédé historiquement celle de la puissance domestique, et en soit le prototype. L'analogie qui existe entre les deux idées résulte non de ce que l'une se soit formée à l'image de l'autre, mais de ce que toutes deux procèdent d'une idée fondamentale commune. Si pour justifier cette idée l'on invoque que la loi des XII tables, dans la disposition uti Ugassit super pecunia tutelave suae rei f a compris sous les mots sua res % les enfants et la femme, on peut objecter qu'on pourrait en dire autant aujourd'hui des mots : les miens, mes enfants, etc., que nous employons tous les jours.

Parmi les objets de la propriété, il en est qui se trouvent dans la relation la plus étroite avec la famille romaine, dans une espèce de rapport de service, puisqu'ils lui assurent sa base matérielle, tels que la maison et la ferme, ou les forces nécessaires pour le travail, tels que les esclaves et les animaux. Une destination fixe, une nécessité indispensable pour la famille romaine, sont des éléments communs à ces objets et aux personnes libres de la maison : point de famille régulière sans les uns et les autres; sans eux point d'économie domestique bien entendue.

Il est d'autres objets, au contraire, qui, quelque nécessaires

(**') Par exemple pour le statuliber, v. plus loin.

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qu'ils soient, par exemple les provisions du ménage, ne sont pas cependant des éléments constitutifs de la maison; ils ne coopèrent pas au travail et par suite aussi, n'ont aucun intérêt individuel: Cette antithèse est celle connue entre les res mancipi et les res nec mancipi. Nous rechercherons ailleurs quelles sont les conséquences juridiques qui découlent de cette distinction. Pour le moment, il suffit d'indiquer le rapport des res mancipi avec Isifamtlia romaine.

Détachons les esclaves de l'ensemble de ces objets formant la familia, et étudions-les sous le rapport de l&potestas ou puissance du chef de famille. Chez les esclaves nous trouvons réunies les deux idées de propriété et de puissance, c'est-à-dire de pouvoir sur des êtres raisonnables : ce pouvoir sur les «esclaves, la puissance dominicale, a gardé avec le plus de pureté le caractère originaire de la puissance du chef de famille. C'est ce qui nous amène i l'étudier tout d'abord. Nous nous occuperons ensuite de la puissance sur les enfants, ou de la puissance paternelle. La puissance maritale, la manus dans le sens étroit, qui s'est le plus écartée du point de départ originaire, sera analysée en dernier lieu. Tel est l'ordre que nous suivrons. Nous parlerons du mancipium à l'occasion de la puissance paternelle : c'est là seul qu'à l'époque postérieure il se rencontre encore comme institution pratique. Comme acte apparent, au contraire, il conserva toujours toute son utilité.