Convention de la deuxième Conférence de la Haye relative

à rétablissement d^une Cour internationale des Prises, 1907 .

20. Projet de la deuxième Conférence de la Haye d'une convention

relative à l'établissement d'une Cour de Justice Arbitrale,

Toutes les notes des Documents originWx ci-dessus, sont reproduites in extenso.

1. — Dr. Bernhard Matthias : Die Entwicklung des Roemischen ; Schîedsgericht. (Le développement de l'arbitrage chez les Eomains). Rostok 1888, p. 5-18.

Le point de départ historique précis, pour l'étude du développement du Tribunal arbitral, dans le droit romain, est la réglementation de ce tribunal dans l'Édit du prêteur. C'est sur ce règlement que repose son développement dans la suite des temps. La réglementation du prêteur elle-même repose, à son tour, sur la coutume populaire clairement déterminée qu'elle présuppose comme étant son fondement nécessaire, coutume qui contrairement à l'administration d'État actuelle de la justice provenait des nécessités de la vie. Mais comme on le sait bien, le sujet ramène encore plus en arrière, jusqu'au début même du développement du droit romain. Ici, nous nous arrêterons im instant. La fonction et la forme du plus ancien tribunal arbitral ne sont pas si complètement hors de notre atteinte que nous n'ayons le droit de nous faire une conception plus complète, même si elle n'est pas absolument exacte, de la plus ancienne procédure judiciaire romaine. Il peut être prouvé que l'arbitrage des controverses a existé dans les temps historiques les plus anciens. C'est une institution qui était connue des peuples primitifs indo-germaniques et son antiquité devient compréhensible, lorsque nous la considérons comme le symptôme d'une période de civilisation déterminée où se préparait le passage de la justice que l'on se rendait à soi-même, à la justice d'état. Nous assignons son origine à une époque pendant laquelle l'application universelle des méthodes judiciaires gagnait

graduellement de la force, au fur et à mesure que la désapprobation générale d'une conduite contraire à ces méthodes devint plus accentuée, et lorsque l'appréciation de la valeur de la vie et des propriétés qui donnaient les moyens de vivre, s'affirma vigoureusement et fut le facteur principal pour amener les parties en litige à renoncer à une lutte personnelle. Les parties en litige s'adressaient à un ami en qui elles avaient confiance. Ce dernier décidait laquelle des parties avait tort. Cette décision était efficace dans la mesure oii la partie perdante, si elle ne voulait pas se soumettre à la décision, suscitait la désapprobation des témoins qui étaient d'autant plus disposés à venir en aide au gagnant dans l'exécution absolue de son droit. La situation morale du gagnant était fortifiée lorsque la situation était rendue par une autorité civile ou religieuse (chef militaire, roi, prêtre) reconnue par les témoins. Connaissant la fonction la plus ancienne du Tribunal arbitral, nous devons pouvoir déterminer la forme de ce tribunal arbitral le plus ancien. Bans l'état de civilisation qui nous occupe, c'était la justice qu'on se rend à soi-même, c'est-à-dire le combat physique qui, à l'origine, réglait les litiges. Si les parties en litige en appelaient à une personne en qui elles avaient confiance, elles renonçaient simplement à la lutte personnelle, à la place de laquelle chaque partie affirmait qu'elle avait raison ; en d'autres termes, des opinions opposées remplaçaient le conflit personnel. Chacune des parties devait donner la preuve que son opinion était sérieuse et qu'elle avait une foi ferme dans sa prétention. Autrement, il n'y aurait eu aucun encouragement qui lui fit renoncer à son droit de se rendre justice elle-même. La substitution de l'opinion personnelle était justement suivie d'un dépôt fait auprès de la personne en qui les parties avaient confiance; ce dépôt, que cette personne de confiance devait remettre au gagnant constituait la pénalité que la partie pendante encourait. Par cette pénalité, le gagnant obtenait satisfaction en ce qui concernait l'établissement de sa prétention. Ainsi, nous voyons que les parties constituaient un enjeu et que la forme la plus ancienne de tribunal arbitral était un tribunal d'enjeu. La décision de ce juge d'enjeu établissait que le gagnant avait moralement le droit de recourir à la justice privée. Cette interprétation à priori concorde avec le fait que le règlement par enjeu était une carac-

téristique du droit primitif indo-germanique. Nous le retrouvons dans les nations septentrionales et chez les Grecs et les Eomains (1), exactement dans la forme d'enjeu que nous avons décrite. Chaque enjeu cependant exige une décision qui ne peut être obtenue qu'à l'aide d'un agent impartial choisi aussi longtemps qu'un tribunal d'État n'existe pas. L'hypothèse que cette vieille coutume populaire de règlement des différends à l'aide d'un enjeu, provint d'un accord, et que ce dernier était conclu en vue d'une suppression éventuelle de la justice qu'on se rend à soimême et du conflit personnel, ne peut être prouvée d'une façon directe. L'état de civilisation et les besoins des parties provoquèrent le règlement du différend sous la forme que nous avons appelée un enjeu, et l'on put recourir plus tard à la forme établie de cette manière pour le règlement d'autres différends. Il est évident qu'il existait deux sortes de contrats d'enjeu pour régler les différends ; dans l'un, seule était impliquée la détermination de la vérité des assertions, tandis que dans l'autre, il était nécessaire d'exécuter la décision soit par le consentement de la partie perdante, soit par les propres moyens de la partie gagnante (2).

Bans ce fait, nous retrouvons le germe du développement subséquent. Nous venons d'indiquer que les parties en discussion se sont tournées vers le représentant d'une autorité existant dans la communauté ou s'y développant, qu'elle soit ecclésiastique ou laïque, à titre de juge départiteur. Les avantages sont manifestes : le juge arbitral possédait la connaissance du droit, l'impartialité ; sa sentence avait le poids nécessaire ; le juge arbitral disposait lui-même de moyens efficaces psychiques ou physiques pour que sa sentence fût exécutée de bon gré ou pour que cette exécution fût obtenue de force par la partie récalcitrante. Mais l'appel fait à

(1) Cf. Bernhôf t^Zeitschr. fur vergl. R. W. II, p. 321 et suiv., aussi Post, Anfaenge des Staats — und Rechslebens, p. 247 et suiv. De même l'étymologie du mot arbiter confirme ma manière de voir ; arbiter (de ad et bitere ) est celui qui voit une chose de près. Encore dans Cicéron il signifie souvent le testis^ le témoin oculaire. C'est précisément cette qualité qui lui donne l'impartialité dans le pari.

(2) Je ne dois naturellement pas prétendre que le tribunal arbitral original a toujours pris la forme de tribunal d'enjeu indiqué dans le texte, mais seulement que cette forme apparaît comme parfaitement suffisante pour l'époque, et que par conséquent elle a dû être d'une utilisation fréquente. Mais la forme de procédure arbitrale supposée par i¥wi^er,( Séquestration und Arrest, p. 8 et suiv.) dans un litige relatif à la propriété mobilière, ne me paraît nullement correspondre à la période envisagée par nous.

ces autorités entraîna la nécessité de faire du juger arbitral un juge. Le procès s'accomplit d'autant plus sûrement que le juge arbitral était intéressé à accroître son autorité. Il fallait que cette forme de développement conduisît peu à peu à une modification du mode originaire d'enjeu. La justice que l'on se rendait à soi-même fût alors écartée en principe du fait du développement du droit et de la justice d'État. L'ancien conflit d'opinion avait ainsi perdu son importance matérielle, bien que la forme de l'enjeu eût été conservée, et la nouvelle forme d'enjeu continuait à constituer une institution processive. La somme qui faisait l'enjeu du différend (gage) changea également de fonction. Lorsque l'autorité à laquelle on en appelait garantissait l'exécution de sa sentence, le gage pouvait alors revêtir la fonction matérielle d'un équivalent incombant du juge arbitral. Certes, il ne serait pas contraire à la notion de l'enjeu que la somme constituant ledit enjeu incombât à un tiers. La satisfaction conférée à la partie gagnante pouvait, tout comme aujourd'hui, très bien consister en ce qu'elle bénéficiât à ce tiers.

Il était d'autant plus possible de continuer à caractériser la convention d'arbitrage entre les parties comme étant un enjeu. Mais la circonstance que les buts des parties ne recevaient plus satisfaction avec l'objet de l'enjeu était en contradiction sensible avec la nature du contrat d'enjeu; on recourait à l'enjeu seulement pour régler d'une façon définitive la situation qui formait l'objet de l'enjeu. Si cependant, d'une part, l'idée de satisfaction par l'enjeu était reléguée au second plan, alors que, d'autre part, la fonction de l'enjeu comme honoraires de l'arbitre passait au premier plan, il devient très évident qu'avec l'accroissement d'autorité de l'arbitre, ce dernier déterminait le montant de l'enjeu et que ce montant se modifiait dans le fond et dans la forme à cause des intérêts pressants de l'arbitre, intérêts qui peuvent n'avoir pas eu simplement un caractère égoïste. Cette seconde période prit fin avec le développement du Tribunal public et de la procédure en dehors du tribunal arbitral. Cette procédure publique peut conserver les formes et, en même temps que celles-ci, l'enjeu du procès arbitral et peut même encore les développer. La plus ancienne tradition des nations indo-germaniques me paraît montrer une

coïncidence remarquable avec le cours de ce développement.

Le droit indien (1) nous permet de suivre la série des développements décrits depuis l'époque oii l'enjeu se transforme en une procédure légale. Mais pour le moment, considérons un passage du Code civil du Nârada (2) : « Dans un procès fait avec enjeu, celui des deux qui est condamné doit payer son enjeu et une amende lorsque sa défaite a été décidée. »

Il est remarquable que le procès soit institué à l'aide d*im enjeu. Cela indique une époque à laquelle un réel enjeu était l'objet d'un accord en présence d'un arbitre choisi. Le point de savoir quel intervalle sépare ce procès de cette période ancienne dépend de la réponse à la question de savoir à qui le montant de l'enjeu doit être payé. JoUy m'a donné l'extrait d'une note explicative de sa traduction contenant le commentaire de Asahâya sur ce passage : « 4.sahâya ne dit pas à qui le montant de l'enjeu doit être payé à son avis )>. On peut faire remarquer que, d'après la loi Burmaise qui est un produit de l'ancien droit de l'Inde, 10 % de la somme mise en jeu devaient être donnés au juge et aux avocats, et le reste à la partie gagnante. Voyez Eichardson's Damathat p. 73, Yâjnavalkya II, 18 (voyez Mitâksharâ).

En conséquence, 10 % de l'enjeu va aux juges et aux avocats et 90 % à la partie gagnante ; et cela d'après la loi Burmaise qui dérive de l'ancien droit indien. Si nous considérons la petite proportion de l'enjeu qui va aux juges et aux avocats, nous sommes presque forcés de tirer cette conclusion qu'autrefois cet enjeu de procès était un réel enjeu. Mais le passage indique aussi cet autre développement, dans le cours duquel le juge seul élève une prétention au montant de l'enjeu. Je n'examinerai pas l'amende que la partie perdante, dans le passage de Nârada, peut avoir à payer ; car il faut admettre que d'autres développements, en dehors de celui que j'étudie actuellement, se produisent, mais qu'il n'est pas besoin de discuter à présent. Pour appuyer la conclusion ci- dessus, un vieux principe légal cité, comme le croit

(1) Ces renseignements ont été aimablement communiqués par mes collègues Bernhœft et JoUy.

(2) Renseignement fourni par JoUy dans sa traduction du plus grand Nârada (p. 6) qui, déjà imprimée, doit paraître dans les Sacred Books of the EasU à Oxford.

DEUXIÈME PAETIE. — DOCUMENTS

Jolly, dans le même commentaire de Asahâya sur Nârada devrait être considéré ici : « Si im demandeur ou une personne accusée, qtii croit qu'elle peut gagner sa cause, stipule une somme proportionnée à sa fortune, alors cela est appelé « enjeu » (pana). En outre, mon hypothèse est, dans tous les cas, étayée par le passage qui se trouve dans le Yâjnavalkya 11. 18 ; auquel se réfère Jolly, dans la note sur Nârada, citée ci- dessus. Ce passage, dans la traduction de Stenzler, se lit comme suit : « Lorsqu'un enjeu était lié à un procès, alors le juge faisait payer à la partie perdante l'amende et son enjeu au roi, et l'argent au créancier. »

Les mots « au roi » ne se trouvent pas dans le texte original traduit par Stenzler. La question est de savoir s'il faut les ajouter. Leur insertion se trouve dans le Mitâksharâ d'où Stenzler a tiré sa traduction, ainsi que dans deux « très inexactes » éditions de Calcutta par Jolly, et cela à juste titre, croit Jolly, car la construction de la phrase exige cette insertion que, pour d'autres raisons encore, il croit nécessaire. Assurément, Jolly met en regard de sa propre question celle de Mendlik, le traducteur indien du Yâjnavalkya qui dans sa traduction (Bombay 1880) ajoute les mots « au roi », entre parenthèses, mais déclare dans une autre note : « Ces mots se réfèrent à des cas dans lesquels le demandeur ou le défendeur, ou tous deux, conviennent que la partie perdante paiera à la gagnante une somme d'argent. » Quoi qu'il en soit, si ces mots incertains manquaient, le passage conserverait l'enjeu du procès dans sa forme la plus pure et la plus adéquate, c'est-àdire l'enjeu primitif devant l'arbitre et d'après cela ce serait plus tard seidement que les interprètes auraient introduit dans l'ancien texte de nouvelles interprétations de la loi. Mais si ces mots étaient contenus dans le texte du Yâjnavalkya, alors le passage cité nous donne des renseignements concernant la dernière période d'évolution de l'enjeu du procès et nous offre une analogie remarquable avec la legis actio sacramento romaine (1).

L'enjeu, en tant que procédure légale, joue im grand rôle dans

(1) Aussi une Notice relative au Droit civil chinois do Kohler, Zeitschr. f. vgl. R. W. VI, p. 386 : « Chacune des parties au procès apporte une certaine quantité d'or ou de métal et un faisceau de lances », et en outre cette remarque : « Donc l'apparition générale de la somme du procès, la Summa ^acramenti », est ici confirmatoire.

l'ancien droit suédois et norvégien (1) tandis qu'il était inconnu des Islandais et des Danois. Dans l'ancien droit danois, la fonction légale de l'enjeu, comme le remarque Amira, « est principalement représentée par son utilisation dans les procès ». Tantôt les parties au procès font un pari en ce qui concerne une situation de fait qui peut être déterminée par la perception visuelle, comme, par exemple, les titres relatifs à la propriété de la terre ou le résultat d'une perquisition à domicile ; dans d'autres cas, la partie contre laquelle un jugement ou un verdict est rendu par le jury parie contre le juge ou contre les jurés. Dans ces derniers cas, l'enjeu apparaît sous la forme dans laquelle la sentence est exécutée. La relation entre l'enjeu de procès et le simple enjeu devant l'arbitre ne peut pas assurément être établi en ce qui concerne la Suède ; mais d'après ce qui a déjà été dit ce rapport n'est pas improbable (2). D'autre part, l'apparition de l'enjeu dans les anciens tribunaux privés norvégiens (Skiladomar), qui représentent la transition de la procédure arbitrale à la procédure strictement judiciaire publique, indique fortement un tel rapport. Ici, lorsqu'une décision unanime ne peut pas être obtenue, les juges privés, choisis par les parties, parient l'un contre l'autre. Le tribunal « Thing » décide quel Corps de juges privés a rendu la juste sentence. Le Corps perdant des juges privés perd au profit de la partie gagnante l'enjeu qu'il a déposé dans l'intervalle auprès d'une tierce personne. Si maintenant nous envisageons la situation particulière des juges privés qui, dans une certaine mesure, font de l'affaire des parties leur affaire propre, on verra que l'enjeu entre les juges est éventuellement un enjeu entre les parties ellesmêmes (3). En réalité, comme on l'a déjà fait remarquer, les parties respectives payaient entièrement le montant de l'enjeu.

Homère nous a transmis des exemples de l'enjeu pur et simple et de l'enjeu ayant pour but d'arriver à une décision concernant

(1) Je suis redevable cà l'amabilité de mon collègue K. Lehmann de ce renseignement tiré de la littérature du droit Norse.

(2) Cf. V. Afnira, Altschwedischcs Obligatiouenrecht, 1882, § 32. Emil Wolf, jemfœrande rsettshistoriska studier till de tolf taflornas Lag, Goteborg 1883, p. 61 et suiv. Ces derniers documents, au point de vue comparatif du droit, montrent, en outre, l'analogie avec la legis actio sacramento.

(3) E. Ertzherg. Grundtraekkene i den seldste norske Procès, p. 15-71; Fr. Brandt Forelsesninger over den norske Rethistorie II, p. 298-304.

des demandes légales litigieuses ayant comme base la justice privée. L'enjeu entre Idoménée et Ajax (Iliad. 23. 485 Seq.) est relatif à la victoire des parieurs dans les courses de chars. La provocation au pari de la part d'Idoménée déiinit clairement le point en discussion, l'enjeu et la personne de l'arbitre proposé. Le juge est celui qui, d'après son observation personnelle, sait : le témoin de la lutte est l'arbWe naturel, en ce qui concerne la lutte ellemême et ici, à l'égard du pari, il est l'arbitre du résultat de la lutte. Il est indiqué d'une façon non moins précise que la perte de l'enjeu par la partie vaincue doit avoir comme but de satisfaire le vainqueur.

Pans le second passage (Iliad. XYIII 497 Seq.), la question est relative à un réel point de droit litigieux au sujet d'une réparation, que la partie obligée paie et que le demandeur prétend n'avoir pas reçue. Le demandeur et le défendeur qui ont convenu qu'un arbitre décidera, soutenus par des partisans, s'adressent de plein gré aux gérontes, c'est-à-dire à ceux qui connaissent le droit. Çliacun des Gérantes qui sont assis sur des pierres dans le cercle sacré, rend sa décision Beux talents d'or sont placés à l'intérieur du cercle sacre. Chaque partie a, comme nous le voyons, déposé un enjeu. C'est l'ancien enjeu qui a néanmoins pris le caractère de l'équivalent de la sentence arbitrale, particulièrement si nous admettons que l'enjeu du gagnant revient aussi au juge. La description nous conduit jusqu'à la limite qui sépare le tribunal arbitral du tribunal public.

Le développement ci-dessus décrit est, à mon avis, confirmé d'une manière non moins frappante par^la procédure de la le gis actio romaine. Cette procédure rappelle une époque où la création des lois et leur administration appartenaient essentiellement au pontifex. Si maintenant nous demandons comment cette procédure peut être développée, la réponse donnée à cette question par Jhering sera sans doute concluante (1) : de la participation du jurisconsulte aux affaires privées se développa le pouvoir judiciaire des pontifices comme arbitres entre les parties, et leur

(1) Geist des roem. Rechts (3. Aufl.) I, p.297 et suiv. ^em^œ/Hn der Zeitschr.fûr vergl. R. W. II, 325 et suiv. 321, et du même autem-, Staat und Recht, p. 227 et suiv. Par contre Mommseîif Staatsrecht II, partie, p. 44, p. 45, note 3-

décision fut appuyée par les accords intervenus entre les parties, mais aussi par l'autorité des pontifices qui existait déjà. Leur autorité acquit alors cet effet additionnel : le tribunal pontifical « assumait entièrement la position d'un tribunal institué par l'État » position qui lui fut accordée en fait et que le tribunal était grandement intéressé à maintenir (l).Le sens religieux du peuple avait, de temps immémorial, établi un lien indissoluble entre le droit et la religion; le prêtre était considéré comme le gardien des règles de la vie; il était, en outre, le gardien de la loi. Au sujet de la forme dans laquelle la procédure arbitrale était instituée, Jhering, à mon avis, ne donne aucune explication satisfa santé. Assurément, il n'admet pas que la controverse entre le pontifex arbitral débutait par le dépôt d'un sacramentum par les deux parties, mais il croit que le sacramentum mérite seulement d'être considéré à ce point de vue : que c'est l'honoraire, l'indemnité, c'est-à-dire la rémunération en argent à verser aux pontifices. Je crois qu'à l'origine une signification juridique beaucoup plus profonde s'attachait au sacramentum. L'idée initiale était un gage constitué par les deux parties pour assurer la procédure arbitrale. Au commencement, le gagnant emportait probablement ce gage, et le gage lui-même ne fut tout d'abord qu'une garantie pour les parties. Mais comme en vertu de son autorité le pontifex fut à même, dès ime période lointaine, de garantir la réalisation de la sentence arbitrale, le gage de la partie perdante pouvait, en conséquence, prendre de plus en plus le caractère de l'honoraire qui devait être payé à l'arbitre. Le dépôt du gage resta le moyen de porter le procès, pour y être jugé, devant l'arbitre. L'arbitre sacerdotal cependant obtint une influence croissante en ce qui concerne la forme de ce gage. Le gage et le pari du gage reçurent un caractère et une signification sacrés ; le pari du gage était fixé pour telle somme précise proportionnellement à l'objet du différend ; si dans les premiers temps les parties désignaient individuellement le prêtre par leur choix, elles s'adressèrent plus tard à tout le Collège des pontifices qui déléguait unilatéralement un de ses propres membres et, finalement, d'une manière arbitraire et pour tous les cas, confia ces cas à l'un de ses membres ainsi

(1) Bemhœft, Staat und Recht, p. 227 et suiv., 113 et smv.,119 et siiiv., attribue aa roi de rancienne époque romaine une fonction analogue comme arbitre.

que tous les autres cas relatifs à l'administration du droit privé (1). La procédure séculière de la le gis uciio paraît, par conséquent, être une continuation directe de la procédure pontificale qui dériva de ,1a procédure d'arbitrage, et ses rapports avec cette dernière ne disparurent que graduellement. Le développement partiel et subséquent de la procédure de la le gis actio retint l'idée du sacramentum comme pari du gage, c'est-à-dire amende du gage (poena)f comme cela est indiqué par les exemples bien connus tirés de Varro 1,1, 5, 180, Festus v. sacramentum et Gains, 4, 13 ff. mais particulièrement par les paroles d'Isidor, orig. 5, 24, p. 930 : « sacramentum est pignus sponsionis » (2). La procédure formelle dans la le gis actio saeramento correspondait entièrement à célle du gage réel et, à mon avis, ce ne fut point par un pur hasard mais bien par une tradition historique que le lege agere saeramento conserva, en même temps que le gage, les rapports avec la situation de la justice privée (3) qui n'était pas méconnue. Les écrivains modernes prétendent que dans la legis actio saeramento un enjeu était constitué pour assurer l'instruction du procès (4). Mais dans ces auteurs je ne comprends pas l'explication de cette forme particulière du procès. La forme initiale du procès peut être expliquée assurément par l'esprit qui dominait l'antiquité ; mais était-il nécessaire de recourir à la méthode du gage ou bien agissait-on ainsi parce que cela avait été une ancienne coutume romaine? Le gage en soi est certainement très étranger aux formes du procès. Pour cette raison l'idée vient irrésistiblement à l'esprit que ce gage final était le souvenir d'un gage réel d'une période antérieure (5). Il est tout à fait possible que le gage devant les pontifices n'était pas constitué par enjeu (sacramentum) mais à

(1) Cela est aussi confirmé par l'exposé de Pomponius dans L. 2, § 6, D. (1, 2) sur le « prœesse privatis » ; mais sur ce point il y a lieu de comparer Mommsen, Staatsrecht II, l^e partie, p. 45, note 3.

(2) A. Pernice, Zum rœm Sakralreclit I, p. 18, note 5, fait justement remarquer l'interprétation analogue de Servius, Eclog. 3, 31. lîudorff, Zeitzchr. fûr gesch. R. W., tome 13 p. 199, note 3G, n'indique pas la raison pour laquelle il suppose qu'Isidor considère le serment d'assertion comme ayant .'.-on origine dan 5 la procédure du sacramentum.

(3) Voyez particulièrement Bernhœft, Staat und Recht, p. 226 et suiv.

(4) Keller (Wach.) Der rœm. Civilprozess (6<^ cdit.),p. 57 et suiv. Bernhœft, Stânt und Recht, p. 229. Brinz, Zur contravindication der logis actio saeramento, particulièrement p. 113 et suiv. ot p. 146. Baron, Festgabcn fur Hcftter, p. 38 et suiv.

(5) En ce qui concerne l'abondante littérature relative à la kgi'i actio saeramento.

l'aide d'une promesse mutuelle solennelle ( per sponsionem ) ; car la forme solennelle de promesse de la sponsio dériva de la loi sacrée ; lorsque son caractère sacré disparut et qu'elle fut sécularisée (1), elle servit plus spécialement aux fins du contrat de gage. D'après cette opinion, le système plus récent qui consistait à agere per sponsionem aurait comme prédécesseur historique l'ancien gage per sponsionem devant l'arbitre pontifical.

voici ce que je pense : même parmi ceux qui nient absolument le caractère de pari du sacramentum, se trouvent de nombreuses interprétations qui nécessairement impliquent ma manière de voir ( Stintzing, Ueber das Verh. der leg. a. sacramento etc., p. 9 et suiv.) ; d'ailleurs même si ces auteurs réussissaient à prouver que la procédure légale du sacramentum n'est pus à tous égards un réel pari, cela ne constituerait nullement une négation de ma manière de voir.

(1) Cf. maintenant A. Pernice, zum. rœm. Sakralrecht, I, p. 17.

2. — Sir Henry Sumner-Maine. Ancient Law. (Ancien droit). London 1861. (Edition Pollock, 1906), p. 362-364.

L'idée de dommage pour le groupement social n'eut que peu ou pas de rapport avec les premières interventions de l'État, par Vintermédiaire de ses tribunaux : c'est ce qui est montré par la circonstance que dans l'administration initiale de la justice, la procédure était une imitation précise de la série d'actes qui étaient susceptibles d'être exécutés dans la vie privée par les personnes qui se querellaient, mais qui consentaient ensuite que leur querelle fût apaisée. Le magistrat simulait soigneusement la manière de faire d'un arbitre privé appelé par hasard.

Pour montrer que cette affirmation n'est pas une conception fantaisiste, je donnerai les preuves sur lesquelles elle repose. La procédure judiciaire de beaucoup la plus ancienne est la Legis Actio Sacramenti des Eomains, et il peut être prouvé qu'elle a été la source de toute la législation ultérieure des Actions. Gains en décrit soigneusement le cérémonial. Si dépourvu de sens et si grotesque qu'il paraisse à première vue, un moment d'attention nous permet de le déchiffrer et de l'interpréter.

Il est supposé que l'objet du litige est présent devant le Tribunal. S'il est transportable, il y est réellement. S'il n'est pas transportable, un fragment ou un échantillon de l'objet est apporté à sa place : la terre, par exemple, est représentée par une motte, une maison par une simple brique. Dans l'exemple choisi par Gains, le procès est relatif à un esclave. La procédure commence ainsi : Le demandeur s'avance avec une baguette qui, ainsi que le dit expressément Gains, représente une lance. 11 s'empare de l'esclave et affirme son droit sur lui par les paroles suivantes : « Hune ego Jiominem ex jure Quiritum meum esse dico secundum

suam causam sicut dixi », puis, prononçant les mots « ecce tihi vindictam imposui », il le touche de la lance. Le défendeur exécute la même série d'actes et de gestes. Sur ce, le prêteur intervient et ordonne aux parties de lâcher prise : « Mittite amho liominen ». Ils obéissent et le demandeur requiert le défendeur de donner la raison de son intervention, « Postula anne dicas quâ ex causa vindicaveris », question à laquelle il est répondu par une nouvelle affirmation de son droit, « Jus peregi sicut vindictam imposui ». Sur ce, le demandeur initial offre de mettre en jeu une somme d'argent appelée sacramentum, sur la justice de sa revendication, (( quando tu injuria provocasti, Dœris Sacramento te provoco », et le défendeur par les paroles « Similiter ego te », accepte le pari. La procédure subséquente n'avait plus de caractère formel, mais il faut remarquer que le Prsetor prenait des garanties pour le sacramentum qui entrait toujours dans les caisses de l'État.

Telle était la préface nécessaire de tout procès de l'ancienne Rome. Je crois qu'il est impossible de ne pas admettre la suggestion de ceux qui y voient une dramatisation de l'origine de la justice. Deux hommes armés se querellent au sujet d'une propriété litigieuse. Le Prsetor, vir pietate gravis, passe par hasard et intervient pour arrêter la querelle. Les parties lui expliquent leur cas et conviennent qu'il agira comme arbitre entre eux, étant convenu d'autre part que le perdant, non seulement renoncera à l'objet de la querelle, mais encore paiera une somme d'argent à l'arbitre comme rémunération de sa peine et de sa perte de temps.

deuxième: partie. — documents

3. — EuDOLF VON Jhering. Geist des Rœmischen Rechts. (L'esprit du droit romain). Liepzig 1852 ; 5e édition, 1891, Vol. I. p. 167- 176. Traduction française de 0. Meulenaere, 3^ éd., Paris 1886. p. 168-177.