EEGLEMENT AMIABLE DES CONTESTATIONS

décision contractuelle des litiges. — LE SERMENT ET l'arbitrage. — ACQUIESCEMENT

A LA DÉCISION DU JUGE (Utis contestatio ) .

Le besoin d'une décision sur les contestations juridiques n'a pas reçu partout la même satisfaction. Chez quelques peuples, c'est à la divinité que l'on s'adresse dans ce but ; elle prononce au moyen d'ordalies, d'oracles, de sortilèges, etc. ; d'autres, au contraire, invoquent le secours de l'autorité. Mais dans un cas comme dans l'autre, les parties se soumettent à une -pmsssuïGe supérieure. Dès la plus haute antiquité, le peuple romain a suivi une voie toute différente, et le développement des temps ultérieurs n'est point parvenu à effacer la trace de cette idée de l'époque primitive : la décision contractuelle des. contestations juridiques. L'intéressé dont le droit était contesté par son adversaire, lui proposait de recourir à l'arbitrage d'un tiers impartial, ou bien il abandonnait la décision à sa propre conscience, c'est-à-dire il lui déférait le serment sur la non-existence de son droit (1). Si l'adversaire acceptait l'une ou l'autre de ces propositions, la suite était toute indiquée ; la décision qui résultait de l'arbitrage ou du serment,

(1) Cette idée que le demandeur établit son adversaire juge en lui déférant le serment est souvent exprimée. L. 1 pr. Quart, rer. (44,5). Jusjurandum vicem rei judicatae obtinet,' non immerito, cum ifse quis judicem adversarmm suum de causa sua fecerit deferendo ei jusjuraudum L. 28, § 2 de jud. Quintil. 1,0. V., 6 § 4, Utis

adversarium judicem facit.

avait pour fondement le consentement réciproque, elle était, par conséquent, obligatoire pour les deux parties, elle faisait naître un droit incontestable, et, par suite, l'autorisation d'exercer la justice privée. Mais qu'arrivait-il si l'adversaire déclinait ces propositions? Par ce refus, il se condamnait lui-même, car pourquoi refuser, s'il était convaincu de son droit? Il prouvait qu'il n'avait pas confiance en la justice de sa cause, et ce n'était pas lui faire ime injustice, à lui qui mettait son adversaire dans l'impossibilité d'obtenir ime décision, que de considérer son refus comme l'aveu indirect de son tort (1). La justice privée (peut-être même aussi la legis actio per manus injectionem, v. p. 160), avait son libre cours contre lui (2).

L'institution des arbitres et le serment extra judiciaire mettaient fm au système de la justice privée en accordant à l'ayant droit putatif la possibilité d'obtenir une décision sur la contestation, ou du moins d'acculer moralement son adversaire, et de le contraindre à avouer implicitement son tort, par son refus. Ces deux moyens étaient encore très populaires et d'un grand usage à Eome, dans les derniers temps (3) ; tous deux se retrouvent avec une forme solennelle dans la procédure antique. Je ne vois dans le second que la consolidation, sous une forme réglée et fixe, de la décision contractuelle du litige par les parties, qui exista longtemps avant lui. Le serment extra judiciaire devint serment judiciaire, l'arbitre devint juge public ; mais ils conservèrent l'un et l'autre leur caractère primitif.

Le juge actuel tire son pouvoir de l'État, et non de la soumission volontaire des parties ; sa mission ne consiste pas seulement à constater, à dire le droit, mais à le réaliser.

De tout cela il n'est point question chez le juge romain ; ses fonctions sont celles de tout arbitre quelconque. Cette ressemblance étonnante a suggéré à un jurisconsulte romain cette observation : compromissum (le choix d'un arbitre) ad similitudinem

(1) Tite-Live, III, 57, si ad judicem non eat, pro damnato iii vinc2ila duci jubere, L. 38, de jurejur. (12,2) ; manifestœ turpitudinis et conjessionis, est nolle nec jurare nec jusjurandum re ferre.

(2) D'après la loi des XII tables : Si in jus vocat^ ni it, antestator, igitur em capito ; si calvitur pedemve struity manum endo jacito.

(3) O.-E. Hartmann, Der Ordo judiciorum, I, p. 105 s.

judidorum redigitur. On pourrait, pour l'époque la plus récente, voir dans l'ofiSce du juge l'original et dans l'institution des arbitres la copie, tandis que pour les temps antiques il faut entièrement renverser ce rapport.

Il devait arriver souvent aux parties de demander une décision arbitrale à un magistrat distingué par ses connaissances juridiques ou par sa probité. L'acquiescement à leurs désirs fut tenu dans Torigine comme un point d'honneur, plus tard comme un devoir d'office (1).

Surchargé de pareilles missions, le magistrat dut bientôt proposer aux parties, à sa place, une autre personne capable, ou bien rejeter une fois pour toutes certaines contestations. Le droit postérieur lui-même est avare d'actions; combien le droit antique ne devait-il pas l'être davantage ! La seule différence qui existât entre l'arbitre ordinaire et celui nommé par le juge ou ce dernier même (lorsqu'il jugeait lui-même) était qu'il fallait d'abord solliciter l'acceptation du premier, tandis que l'acceptation du second était certaine dans tous les cas où l'usage ou la loi avaient introduit son intervention ; pour le reste ils étaient égaux. L'arbitre puise son pouvoir dans le choix des parties, il est leur simple mandataire, ses fonctions se bornent à dire le droit ; la réalisation du droit est abandonnée aux parties elles-mêmes. De même le juge du droit romain ancien ne tient son pouvoir que du mandat des parties. Cela résulte de la manière la plus évidente, de ce qu'un procès ne peut être entamé, lorsque la partie adverse refuse son consentement. Une décision du magistrat ou du juge qu'il a nommé n'a pour la partie adverse aucune force obligatoire, si elle ne s'y est soumise d'avance. La contestation qu'elle a avec son adversaire est chose d'intérêt purement privé ; comment le magistrat pourrait-il s'y immiscer sans une invitation des deux parties? C'est ainsi que lorsque le défendeur s'y oppose, aucun procès ne peut être introduit

(1) Les développements qui suivent, et que j'emprunte, sans y faire de modifications, a la. première édition, ont pour, unique but la reconstruction hypothétique de , l'époque primitive et des idées qui la dominaient. J'en fais la remarque à cause des objections qu'ils ont soulevées. Quant à l'époque historique Vimperium du Roi ou du magistrat, revêtu de la jurisdictio s'écarte trop de la position que j'assigne au juge, pour que l'on puisse essayer de les mettre sur la même ligne. L'ordre du Préteur dans la procédure revendicatoire : mittite ambo hominem, montre clairement que son pouvoir n'avait pas pour limites la concession dos parties : qu'il n'était pas au-dessous mais an-deastis des parties.

contre lui ; le demandeur doit alors se tirer d'affaire tout seul, et il le fait, comme nous l'avons vu plus haut, en procédant à la manus injectio. Si le défendeur a décliné la proposition du demandeur de recourir à une décision judiciaire, et s'il vient ensuite à changer d'avis, le demandeur n'est plus obligé d'y consentir ; la justice privée a son libre cours.

Puisqu'un procès ne peut être entamé sans la volonté du défendeur, il est aisé de voir ce qui arrivera lorsque le défendeur consent à répondre à l'action. Tout le procès repose sur la convention des parties. Elles se mettent d'accord sur la personne du juge que le magistrat constituera (1), et elles se promettent mutuellement de se conformer à sa décision. La force décisive, qui appartient à la sentence du juge, ne repose donc point sur ce qu'elle émane d'un juge public, mais sur ce qu'elle lui a été d'avance attribuée par les parties. La convention des parties a le caractère d'une promesse conditionnelle : elles se promettent que le vainqueur aura ce que le juge lui adjugera.

Les conséquences de ce point de vue ont été déduites, dans la procédure ancienne, avec la plus grande rigueur. L'ancienne obligation est considérée comme éteinte ; le demandeur ne peut donc plus laisser tomber sa demande et en intenter une nouvelle, et le défendeur ne peut pas davantage se soustraire à une condamnation en faisant la prestation réclam^ée. La convention des parties a substitué à l'obligation ancienne une obligation nouvelle, soumise à une condition, et eUes n'ont plus désormais qu'à attendre l'accomplissement de cette condition. Cette nouvelle obUgation reposant sur une convention, l'obligation antérieure, même si elle est née d'un délit, prend dans cette métamorphose toutes les propriétés des obligations contractuelles ; elle devient notamment transmissible aux héritiers, quand même elle ne l'aurait pas été auparavant.

Le contrat qui devenait ainsi le fondement de toute la procédure s'appelle Utis contestatio ; il était conclu devant le Préteur en présence de témoins (contestari). On a contesté la nature contractuelle de la Utis contestatio, en y opposant la nature du procès y

(1) Neminem dit Cicéron, Pro Cluentio, c. 43, voluerunt majores noslri non modo de existimatione cujusquam, sed ne pecuniaria quidem de re minima esse jvdicem, niai qui inkr adversarios convenisseL

dont les conséquences de la litis eontestatio sont, à ce qu'on prétend, des suites nécessaires. Mais on oublie que les Eomains anciens envisageaient la nature du procès à un tout autre point de vue que nous. On perd de vue qu'ils exigeaient un consentement exprès, bien qu'indirectement forcé, dans tous les cas où aujourd'hui une personne, même contre sa volonté, assume une obligation ou subit un dommage. 11 n'est pas conforme, à mon avis, à l'esprit du droit ancien de dire que la Utis eontestatio aurait entraîné après elle toutes les conséquences d'un rapport contractuel, sans avoir été elle-même un contrat. Pour s'en convaincre, il suffit de réfléchir qu'il ne s'agit point là de la soumission à un juge, mais que la sentence judiciaire n'est autre chose qu'une condition sous laquelle les parties se sont promis quelque chose. Si la condition de leur promesse avait été conçue en ces termes : « Si un tiers fait telle ou telle chose », le fondement de l'obligation née de l'accomplissement de cette condition, n'eût pas été l'acte de ce tiers, mais leur propre promesse. L'influence qu'exerce la sentence du juge doit donc être rapportée à la convention des parties ; c'est sa véritable cause.

Le rapport des parties avec le juge n'est donc rien moins que celui de la subordination. Sa qualité de juge constitué par le Préteur, n'implique pas plus une subordination pareille, que la nomination par l'État, de nos jours, de certaines personnes, pour exercer certaines professions, dans l'intérêt du public. Le juge ancien avait exactement la même position que le jurisconsulte de l'époque impériale, investi du jus respondendi. Tous deux étaient institués par l'État pour rendre service aux parties, en leur donnant un avis (1). Voilà pourquoi le juge ne pouvait dans le cours du procès faire aucune injonction aux parties, ni les citer, ni les menacer de peines si elles ne comparaissaient point dans les délais, etc. Voilà encore pourquoi les tribuns, qui pouvaient opposer leur veto au magistrat auquel était confiée l'administration de la justice, ne pouvaient

(1) Tous deux ont la même histoire. De même que l'État prend entre ses mains les fonctions arbitrales, sans en changer, à l'origine, le caractère essentiel, de même il agit avec les jurisconsultes répondants. A côté du juge et des répondants publics se maintiennent en activité les arbitres et les répondants non investis du jus respondendi, ceux-ci restent longtemps sans subir de révocation de la part de l'État. Leur révocation se fait enfin, et les juges, ainsi que les répondants officiels, prononcent alors, au nom de l'État, des sentences légalement obligatoires pour les parties.

pas en user contre le juge. C'est que le juge n'était pas un officier public, mais bien un arbitre des parties à la nomination duquel un officier public avait concouru. Voilà, enfin, pourquoi la sentence du juge n'était pas un ordre ou une défense à la partie succombante, mais une simple opinion (sententia), une explication (pronunciato) donnée par le juge sur la question controversée. Tout cela se manifeste de la manière la plus évidente dans la forme de procédure la plus antique, dans la legis aetio sacramento. Le procès y est revêtu de la forme d'un pari et chaque partie dépose une somme déterminée (sacramentum) (1), qu'elle perdra si elle succombe. Ce pari est soumis à la décision du juge, et il prononce, en déclarant que le sacramentum de la partie qui à ses yeux a raison, est justum, ce qui implique la perte du sacramentum de l'autre. De condamnation il n'en esc pas question. La demande qui donna naissance au procès n'est pas mentionnée dans le jugement ; la décision concerne en apparence une toute autre question que celle qui divise les parties, et ce n'est qu'indirectement que cette dernière est décidée. Cette décision indirecte, ellemême, n'implique nullement l'idée d'une condamnation. Cela résulte à toute évidence, de ce que cette forme de procédure s'appliquait à des cas où il ne pouvait être question ni de condamnation ni d'exécution, parce qu'il ne s'y agissait pas d'une réclamation juridique, mais de la preuve d'une assertion sur un sujet quelconque (2). Le droit postérieur lui-même a conservé une forme de jugement semblable, la pronuntiatio, pour une foule de cas oii il ne s'agissait ni d'argent ni de valeur pécuniaire. Le juge se bornait alors à décider qu'un individu était servus, libertus, ingenuus, etc., et abandonnait à la partie intéressée le soin d'en tirer et d'en réaliser les conséquences pratiques.

A côté de ces formes de jugements, mais seulement parmi les formes les plus récentes de la procédure des legis actiones^ s'en

(1) Nous reviendrons sur le sacramentum à propos du principe religieux.

(2) Valère Maxime. Lib. II, c. 8, § 2, nous apprend qu'il y eut procès sur une discus sion entre un consul et un préteui', sur le point de savoir lequel des deux pouvait Bo prévaloir d'une victoire navale, et auquel des deux par conséquent on aurait dû accorder les honneurs du triomphe ; seulement, au lieu de l'ancienne forme du sacrarmntum. on appliqua la forme plus récente de la sponsio. Valerius sponsione Lutatium pi'ovocavit: « ni suo duttu Punica dassis esset appressa » Nec duhitavit rechpulari Lutatius. Itaque judex inter eos convenit Attilius Calatinus. Ce dernier formule sa décision en ces termes ; secundum te licem do.

présente encore une autre, la condemnatio. Là, la sentence judiciaire est conçue objectivement, libre aux parties d'en tirer Jes conséquences pratiques, et de s'accorder, le cas échéant, sur la litis œstimatio ou l'évaluation de Fobjet promis : ici, au contraire, le juge parle relativement, il condamne le défendeur et il fait luimême en même temps la litis œstimatio, dans toutes les actions qui ont un objet évaluable en argent. En d'autres termes sa condamnation est, à priori, pécuniaire.

Le juge du droit ancien n'impose rien au défendeur, il ne lui donne aucun ordre au nom de l'État ; il ne fait que donner aux parties le secours de ses connaissances juridiques. La langue a exactement exprimé le rapport qui existe entre l'action du juge et celle du demandeur. Le juge doit imiquement dire le droit (dicere), de là son nom de judex, et il le fait en donnant son avis ( sententia ), Le demandeur au contraire, est celui qui agit ( actor } (1); il agit en réalité, car il met la main ( manum injicere, conserere ; vindicare), selon la diversité des procès, sur des personnes ou sur des choses (agere in personam, in rem). Le juge moderne, au contraire, décide ; c'est lui qui agit ; le demandeur n'agit point, il se plaint au juge, il lui demande son secours. Le demandeur romain n'a nul besoin du juge ; il procède sur le champ à la justice privée. L'office du juge ne fut introduit à Eome que pour donner occasion aux parties de se faire montrer le droit, dans les cas douteux. Mais la sentence du juge ne produit aucun résultat que les parties n'auraient pu atteindre tout aussi bien par une autre voie, et le motif général de son action décisive n'est point dans le caractère public de l'office du juge, mais dans la volonté des parties. Le juge n'est donc qu'un arbitre (arUter), et il y a une infinité de cas on il est désigné sous ce nom.

Jetons maintenant un regard rétrospectif sur le chemin que nous avons parcouru dans ce premier chapitre (§ 10 s.). Partis du point infime où le droit et la force se confondent dans la conquête

(1) Ce mot agere se retrouve aussi dans jurgare, litigare ; seulement il ne faut pas voir dans ce dernier mot un composé de litem agere, mais bien de lite agere, de même que jurgare est formé de jure agere.

des dépouilles de l'ennemi, nous sommes arrivés, en passant par la justice privée, au point où la force devient inefficace à cause de la contestabilité du droit, et on la décision contractuelle des litiges fournit les premiers germes de l'organisation des fonctions judiciaires. Une seule et même idée a toujours dominé cette étude : celle que la force personnelle est la mère, et par conséquent aussi la protectrice légitime du droit. Cette force n'est point la violence physique, nue : le sentiment de sa légitimité l'élève au rang de force morale. Elle est une énergie active au service de l'idée juridique ; bien plus, elle est le principe du droit privé lui-même, dans sa fraîcheur et sa vigueur originaires.

Cette idée de la justification de la force personnelle, créant et protégeant son champ d'action par son propre fait, est l'extrême minimum où peut commencer la formation du droit. C'est pour cela qu'elle pouvait et devait être placée en tête de notre étude. C'est de ce faible germe que s'est développé le droit chez d'autres peuples encore, mais nous n'avons pas partout, comme ici, le bonheur de pouvoir distinguer le germe originaire dans la fleur et dans le fruit. Bien des peuples, impuissants à concilier cette idée d'une manière durable avec le développement toujours croissant du principe de l'État, l'ont abandonnée ; ils ont abdiqué avec découragement le sentiment de l'indépendance juridique individuelle, devant l'État, dont ils ont fait le créateur du droit subjectif. Mais cette idée s'est enracinée trop profondément, pour pouvoir jamais disparaître, dans la conception juridique des Romains, grâce à sa nature indestructible et â leur mâle sentiment individuel. L'instinct juridique des Romains sut la modeler avec une précision telle, qu'elle put se concilier même avec le plus haut développement de l'État.

4. — Paul-Frédéric Girard. Histoire de l'organisation judiciaire des Romains. Paris 1901, p. 84, 173.

La nomination est faite par le magistrat, mais en vertu d'un accord des parties, qui, quand il n'a pas lieu spontanément, est procuré, au moins au cas normal de nomination d'un juré unique, par un jeu d'offres du demandeur au défendeur continuées jusqu'à ce qu'un nom proposé par le premier soit accepté par le second ; c'est le système de nomination en vigueur au moment oîi commencent les documents historiques et tout porte à croire qu'il a fonctionné dès le principe (1). On sait moins bien si les mesures de contrainte qui existent plus tard pour vaincre les résistances du -défendeur de mauvaise foi fonctionnent dès alors (2) ?

L'affaire ime fois liée devant lui doit être renvoyée à un juré institué par lui : normalement au juré unique (unu8 judex) appelé selon les cas du nom de juge ou de celui d'àrbitre (judex arhiterve) et désigné par le libre choix des parties, si elles s'entendent, tiré, si elles ne s'entendent pas, par une procédure d'offres qui a déjà été décrite d'une liste arrêtée, sûrement à cette époque de la liste du sénat, d'après des témoignages unanimes que ne contredit aucun exemple concret.

( 1 ) Les textes qui décrivent ce mécanisme appartiennent à une époque postérieure pour laquelle nous les étudierons. Mais il faut bien que les temps anciens aient déjà connu quelque chose d'équivalent, en présence de la haute antiquité attribuée par Cicéron à la règle selon laquelle la nomination du juge exige le consentement des deux parties {Pro Chientio, 43, 120 : Nemincm voluerunt majores nostri non modo de cxistimatione cujusquam, sed ne pecuniaria quidem de re minima esse judicem niai inter adversarios convenisset) .

(2) On admet généralement que celui qui rend l'organisation du procès impossible en refusant systématiquement tous les jurés offerts par le demandeur est considéré comme ne se défendant pas uti oportet et, par conséquent, se trouve dans la mémo situation que le pidicatns (Keller, Civilprocess, § 9, p. 44-45. Bethmannlïollweg, II, p. 450, n. 7). Cette procédure peut remonter jusqu'aux temps les plus reculés.

5. — Paul-Frédéric GmARD. Manuel élémentaire de Droit romain,

p. 993-994, 1024-1026, 1085-1087 (Pe édition, Paris 1902; 2e édition, Paris 1918).

L'affaire est déférée à un juré. C'est généralement un juré unique (unus judeœ), appelé, selon la nature de ses attributions, tantôt judex et tantôt arhiter, qui est librement choisi par les parties si elles sont d'accord, qui sans cela est pris sur une liste dont la composition a changé avec les variations politiques, à notre époque celle des sénateurs, mais qui alors est encore désigné par le choix des parties ; car sa nomination est faite à l'aide de propositions du demandeur au défendeur qui continuent jusqu'à ce que le dernier en accepte une. L'affaire est encore déférée à des jurés, probablement nommés d'une façon analogue, dans quelque cas oii ils sont nommés en chiffre multiple, ordinairement trois (très arhitri). Enfin peut-être pouvait-elle, dès le temps des Actions de la loi, être déférée à des récupérateurs (recuperatores), qui sont des jurés multiples tirés au sort en assez grand nombre par le magistrat et ramenés à un chiffre inférieur par des récusations des deux parties

Les juges, qui dans notre procédure sont toujours de simples particuliers, peuvent être des jurés uniques (judiees, arhitri), que les parties choisissent à leur gré si elles sont d'accord, qui sans cela sont tirés d'une liste (album judieum) dont la composition a varié avec les mouvements politiques, d'abord la liste du sénat, puis la liste des chevaliers, puis une liste mixte composée à la fois de sénateurs, de chevaUers et de tribuni œrarii ; sous l'Empire, quatre classes, puis cinq graduées selon la fortune... Et les procédés de nomination restent toujours en principe, la proposition d'un des plaideurs acceptée par l'autre pour Vunus judex, la sortitio par -e magistrat... Mais... il faut le concours des deux parties

1» Pour l'introduction de l'instance, il (le magistrat) peut faire amener devant lui le défendeur par ses appariteurs, par ses agents qu'il pourrait ailleurs employer à cela. La comparution du défendeur doit être procurée par le demandeur, et, même quand on a reconnu la lutte corps à corps des XII Tables trop aléatoire, trop grossière, le magistrat n'est pas venu au secours du demandeur au moyen de la force publique ; il l'a fait par voie de délivrance d'action.

2° De même, quand Vin jus vocatio est impossible, parce que le défendeur est absent ou se cache, plus largement quand le défendeur empêche l'organisation de l'instance en n'y donnant pas son concours, le magistrat ne peut donner raison au demandeur *dont le bon droit lui paraît évident ; car, dans Vordo, il ne peut y avoir de jugement que contre celui qui a donné son concours à la délivrance de la formule. Il va seulement pouvoir prononcer la missio in bona et la venditio bonorum pour vaincre la résistance du défendeur ou le remplacer.

30 Quand le magistrat est saisi par la comparution de parties d'accord pour vider le litige, il ne peut le trancher lui-même; il doit, suivant l'antique prescription rattachée aux fondateurs de la Eépublique, renvoyer l'affaire à un juré régulièrement choisi par les parties.

40 Quand ce juré a statué, le magistrat ne peut pas davantage exécuter sa décision en enlevant au défendeur la chose à laquelle le demandeur est reconnu avoir droit, en le forçant à exécuter par les moyens de contrainte administratifs ordinaires (multis etpignoribus). Jjordo judiciorum privatorum IsdsBe encore ici au demandeur le soin de procéder à l'exécution, en demandant, par une nouvelle action, par l'action judicatij que le défendeur condamné le paie, s'il ne veut le suivre dans sa prison domestique, selon la procédure la plus réguUère, ou tout au moins selon la procédure de venditio bonorum, que ce défendeur qui ne le i^Siie ni ne conteste régulièrement sa demande soit remplacé par le bonorum emptor qui fera l'un ou l'autre.

50 Enfin, par un dernier trait; qui n'est qu'un des éléments de Vordo, le magistrat qui a le droit de procéder à l'administration

de la justice ne le peut pas à tout moment, mais seulement à certains jours, comme au reste il ne peut aussi qu'en certains lieux.

Ce sont là les grands traits de la procédure régulière seule applicable dans l'administration de la justice civile, confiée, à Eome aux préteurs urbain et pérégrin ayant à côté d'eux les édiles curules, en province aux gouverneurs, ayant à côté d'eux les questeurs pour les fonctions des édiles curules dans les provinces du sénat, et aussi en Italie et en province aux magistrats municipaux. Mais cette procédure devient hors de cause lorsqu'on sort du domaine de la juridiction civile, lorsque soit ces fonctionnaires eux-mêmes, soit d'autres fonctionnaires interviennent en matière administrative, xilors on n'est plus en matière judiciaire, même quand les intérêts des particuliers sont en jeu, on est extra ordinem judiciorum privatorum. Et rien n'empêche le magistrat d'employer, pour arriver aux résultats qui lui paraissent désirables, tous les moyens dont il dispose. S'il veut entendre quelqu'un, par exemple quelqu'un contre lequel on lui a adressé une plainte, il peut user de son droit de citation directe pour le faire amener devant lui. Il peut statuer sans distinction de jour, ni même, jusqu'à un certain point, de lieu ; car il ne fait pas de la justice, il fait de l'administration, de la police. Pour la même raison, s'il y a quelque contestation à trancher, il n'a pas besoin de la soumettre par une formule à un juré et quand bien même il se déchargerait, même par des instructions écrites, sur un fondé de pouvoirs, sur un commissaire, de tout ou partie de sa tâche, il n'y aurait pas plus de juré civil que de procès de Vordo judiciorum. La décision viendrait toujours de lui et non de ce judex datus (qu'il ne faudrait pas, en dépit de la similitude de nom, confondre avec le juré civil). Toujours par la môme raison, l'absence d'un intéressé ne l'empêchera pas de statuer, de prendre les mesures que son examen des faits lui fera juger convenables. Enfin pour ces mesures, pour l'exécution de sa décision, il n'est pas lié par le mécanisme compUqué de Vordo, par ce mécanisme de la venditiOj qui, pour le recouvrement d'une créance, force à faire adjuger tout le patrimoine à un tiers. Il peut faire exécuter sa décision par la force, par voie de contrainte directe, quand c'est possible, ou sinon

DEUXIÈME PAETEB, — DOCUMENTS

par ses procédés de contrainte administratifs, par des amendes disciplinaires, par des saisies de gages. '

Tont cela est une conséquence de l'idée qu'il n'y a pas là justice civile, ma s acte de police, d'autorité administrative. Seulement il n'y avait qu'à mettre la justice administrative à la place de la justice civile, qu'à soumettre les litiges privés à la procédure administrative pour remplacer partout la procédure de Vvrdo par la procédure extra ordinem. C'est ce qui a eu lieu. Mais la transformation ne s'est pas opérée par une décision d'en haut ni d'un seul coup. Elle a résulté d'une série de changements successifs, qui à la bonne époque restèrent assez restreints à Eome et en ItaUe, qui eurent probablement dès alors une bien plus grande étendue en province, mais qui sont arrivés à leur conclusion dès avant la fin du me siècle.

6. Edouard CUQ. — Les institutions juridiques des Romains» t. i,

p. 132-136; t. II, p. 729-731 (iw édition, Paris 1902; 2« édition, Paris 1907.

I. EoLE DE l'État dans l'administration de la justice CIVILE. — La plus ancienne procédure des Eomains révèle une période de transition entre le système de la justice privée et celui de la justice publique. L'exercice de la justice privée est soumis à des restrictions : il est subordonné à l'accomplissement de formalités plus ou moins compliquées. Le rôle de l'État dans l'administration de la justice n'est pas de premier plan : très effacé à l'origine, il a grandi progressivement. Jusqu'au Bas-Empire, à part quelques exceptions, la soumission à la justice publique dépend de la volonté des parties : l'État ne s'impose pas pour trancher les différends qui s'élèvent entre citoyens.

Au début, l'État n'intervient que pour légitimer par la présence d'un magistrat l'acte de justice privée qui va s'accomplir. Parfois la cause est si favorable que l'assistance d'un représentant de l'État est jugée inutile. Dans tous les cas, on exige l'aflarmation publique et préalable du droit prétendu ; s'il est contesté, il faut surseoir.

Lorsque les parties ne parviennent pas à s'entendre, l'une d'elles peut déterminer l'État à intervenir pour statuer sur le litige. Elle a recours à un expédient : elle provoque son adversaire à affirmer son droit sous la foi du serment, s'engageant elle-même à en faire autant. Dès lors, la question est portée sur le terrain religieux ; l'État, qui a la garde du culte et qui doit prévenir tout ce qui pourrait attirer sur la cité la colère des dieux, acceptera la mission de dire lequel des plaideurs a prêté un faux serment ; par là même il statuera indirectement sur le fond du débat.

Il y a enfin quelques cas où le rôle de l'État se rapproche de

celui que lui attribue le droit moderne. Sur la demande des parties, il nomme un juge ou un arbitre pour estimer la valeur pécuniaire du litige ou pour imposer ime obligation au défendeur. Ici, les plaideurs renoncent au droit de se faire justice et se soumettent par avance à la décision rendue au nom de l'État.

II. Magistrats. — A l'époque royale, ror^anisation judiciaire est à l'état rudimentaire (1). Cicéron affirme que jamais un particulier n'a été chargé de statuer sur un procès ni comme juge, ni comme arbitre ; le roi prononce seul sur les différends qui lui sont soumis ; il est à la fois magistrat et juge (2). Ce n'est pas qu'on lui ait spécialement conféré ce pouvoir ; les notions abstraites, comme la notion de pouvoir, sont étrangères aux Eomains des premiers siècles. Ce qu'on a appelé plus tard juridiction est une conséquence du pouvoir suprême (imperium) attribué au roi par le vote du sénat et du peuple, h'imperium se manifeste extérieurement par douze licteurs qui portent les faisceaux et la hache, et précèdent le roi lorsqu'il paraît en public. On voulait, dit Tite- Live (3), faire impression sur l'intelligence encore inculte des premiers habitants de Eome ; le pouvoir s'identifiait dans leur esprit avec la hache des licteurs .

A la chute de la royauté, la juridiction passe aux consuls (4). A tour de rôle, pendant un mois, ils président à l'administration de la justice : c'est le plus âgé qui entre le premier en fonction. Depuis 387, la juridiction civile est confiée à un magistrat spécial, le préteur (5), et dans quelques cas, aux édiles curules (6), tous de rang

(1) Cf. Declareuil, N. Rev. hist., XII , 217.

(2) Cic. De Rej).y V. 2. D'après Denys d'Halicarnasse (II, 14, 29), Romulus remettait à des sénateurs le jugement des affaires les moins graves. Servius Tullius aurait décidé que des sénateurs seraient chargés de juger les affaires privées conformément aux lois proposées par lui et approuvées par le sénat. Mais le témoignage de Denys est affaibli par les contradictions que renferme son récit ; il affirme d'une part que Servius a généralisé un usage remontant à l'origine de Rome ; d'autre part, qu'aucun des rois antérieurs n'a fait comme lui. Ailleurs (X, 2), il dit que le pouvoir de juger passa du roi au consul.

(3) Liv., I, 8.

(4) On les appela d'abord jvdices. (Liv., III, 55 ; Cic., de leg,, III, 3.)

(5) C'est une question de savoir si les tribuns de la plèbe ont eu, à l'origine, la juridiction civile sur les plébéiens. Pomponius les appelle pleheii magiatratue {D., 1, 2, 1, 20), ce qui n'est pas suffisant ; il ajoute bien (§ 34) que jura reddebant, mais ceci se réfère à l'Empire. Aulu-Gelle (XIII, 12) dit le contraire pour l'époque antérieure : Tribuni plebis antiquitus creati videntur non juri dicundo. D'autre part, Tite-Live (III, 55) signale une loi des consuls de 305 qui accorda l'inviolabilité aux

inférieur aux consuls. Ceux-ci n'ont plus que la juridiction gracieuse.

La juridiction du préteur s'étend sur tout le territoire soumis au peuple romain. Mais un certain nombre de cités italiques ont obtenu le privilège de conserver leurs magistrats locaux (1). Dans d'autres, la loi a créé des centres de juridiction où le préteur envoie des préfets (juri dicundo) nommés par lui (2). Ces préfets exerçaient une juridiction limitée, mais analogue à celle du préteur dont ils étaient les délégués.

III. Juges. — § 1^'. Distinction du magistrat et du juge, — La distinction du magistrat et du juge a été longtemps une règle fondamentale de l'organisation judiciaire des Komains. La juridiction et le jugement (munus judicandi) sont soigneusement séparés. Ce partage d'attributions avait l'avantage non seulement d'accélérer la solution des litiges, mais surtout de restreindre le pouvoir absolu du magistrat. Ignorant le principe de la séparation des pouvoirs, les Eomains ont atténué les inconvénients qui peuvent résulter de l'étendue des prérogatives accordées à leurs magistrats, en confiant la mission de juger à de simples particuliers institués pour chaque affaire. C'est l'idée qu'on a reprise en France, à la fin du xviii^ siècle, lorsqu'on établit le jury en matière criminelle (loi des 16-29 sept. 1791) : on à voulu donner à la liberté des citoyens une garantie contre les persécutions du pouvoir exécutif et contre les préventions des magistrats.

membres d'un collège de juges plébéiens (judices decemviri) ; on devrait en conolure qu'il existait, à côté d'eux, des magistrats plébéiens. Mais il est difficile d'expliquer pourquoi l'on no trouve, à l'époque ultérieure, aucune trace ni de cette juridiction des tribuns, ni même de ce collège de juges. Il y a bien, au vii« siècle, des decemviri atilitibus judicandis (C. I. L., I, 38 de l'an 615), compétents pour les procès relatifs à la liberté ; mais les auteurs anciens n'ont jamais songé à les rattacher aux judices decemviri du iv^ siècle. Ils forment un collège dont les pratriciens ne sont pas exclus (C. 1, L., I, 199 ; VI, 1553). Cf. en sens divers, Voigt, Xll Taf., I, 634 ; Karlowa, I, 224 ; Wlassak, Rom. Processg., I, 140 ; E. Meyer, Hermès, XXX, 16 ; Moramsen, IV, 314 ; Girard, Hist, I, 154, 3.

(6) La juridiction des édiles est attestée par Plaute. (3Ien., IV, 2, 22.) On ignore en quels cas ils étaient compétents. Peut-être recevaient-ils les actions relatives à la police des marchés et de la voie publique. Le texte de Plaute montre l'un des plaideurs donnant à l'autre un prœs ; il s'agit sans doute d'une action de la loi par serment.

(1) Voir la loi Osque de Bantia en Lucanie. (Girard, Textes, 27.)

(2) Par exemple, à Caere, à Capoue. (Fest., v° Prœfecturœ.) A partir de 436, les quatre préfets qu'on envoyait dans les cités de la Campanie furent élus, sur la présentation du préteur, par les comices tributes ; c'étaient les IV viri prœfecti j. d. Capuam Cumas,

§ 2. Nomination du juge. — En principe, le juge est choisi par les plaideurs et nommé par le magistrat (1). Il doit être pris parmi les sénateurs (2). A défaut d'accord immédiat, on procédait peutêtre comme à l'époque ultérieure (3) : le demandeur proposait un nom ; si le défendeur le récusait, on en proposaii un autre, et ainsi de suite. Si le défendeur refusait systématiquement tous les juges proposés par le demandeur, il y avait- sans doute un moyen de vaincre sa résistance, mais on ignore en quoi il consistait aux premiers siècles (4). Plus tard, on tira au sort le nom du juge sur une liste dressée à cet effet (5) ; le nombre des récusations fut limité (6). La nomination du juge eut lieu d'abord à la fin de la procédure in jure. Une loi Pinaria décida que le juge ne serait institué qu'iau bout de 30 jours (7).

L'institution du juge comprend deux actes : la prestation de serment et l'investiture. L^ juge jure de se conformer aux lois ; s'il viole son serment ou se laisse corrompre à prix d'argent, il encourt une peine capitale, probablement la même que celle du faux témoin (8). Le magistrat confère ensuite au juge le pouvoir de dire le droit (9). Les parties se donnent respectivement rendezvous pour le surlendemain (10). Le magistrat ordonne au juge de se rendre au forum au jour fixé (11). La convocation des parties et du juge peut être retardée si le troisième jour est férié, ou s'il coïncide avec le temps des vacations. 11 y a en effet certaines époques pendant lesquelles les juges sont dispensés de siéger : l'année judiciaire

(1) Cic, p. Cluent.y 43.

(2) Polyb., VI, 17 ; Plaut., Rud., III, 4, 8. Cf. Bethmann-Holweg, I, 66.

(3) Ce procédé était usité au début du vn« siècle. Cic. (de or. y II, 65 et 70) distingue judicem ferre et iniquum (sibi jvdicem) ejerare. Cf. Fest., V° Procum.

(4) Plus tard on traita le défendeur comme un rews, qui recte et uti oportet e. non défendit. Cf. Keller-Capmas, 37.

(5) Plin., H. w., prœf. : Plurimum interest sortiatur aliquis judicem an eligate Frontin., De controv.y II, 43.

(6) Cf. loi agraire de 643, 1. 37, pour le choix des récupérateurs.

(7) Gains, IV, 15. La loi est du temps de la République ; on n'en connaît pas la date.

(8) Cic, De inv., I, 39 ; De off„ III, 10. — Gell., XXI, I.

(9) Cic, De kg., III, 3.

(10) Gaius, IV, 15, Ps. Asc, in Verr.y 164; P. Diac, Res comperendinata Cic, Brut.y 22 ; p. Mur., 12.

(11) P. Diac, yo Forum. Cf. loi col. Genetivœy c 95: 8% eo die que jusai erunt, non judicabunt.

est partagée en deux sessions, l'une d'hiver, l'autre d'été. Cette division existait au vi^ siècle (1).

§ 3. Compétence des juges. — Dès le temps des Douze Tables, il existe trois sortes de juges : le juré, l'arbitre, les récupérateurs. Chacun de ces juges a une compétence spéciale, déterminée soit par la qualité des plaideurs, soit par la nature de l'affaire. Le juré et l'arbitre connaissent des procès entre citoyens ; les récupérateurs, des procès entre citoyens et pérégrins (2).

La distinction du juge et de l'arbitre paraît correspondre à la division des procès en lites et jurgia (3). Le mot jurgium désigne une brouille entre voisins ou entre parents, et cette brouille a pour effet de les conduire en justice (4). Le mot lis caractérise l'état d'hostilité qui, à l'époque antique, est l'état normal des plaideurs (5), et se manifeste dans certaines procédures par un combat simulé. Les procès qui donnent lieu à l'action de la loi par serment sont des lites (6), vraisemblablement aussi ceux que soulève une manus injectio (7) ou qui motivent une judieis postulatio. Sont des jurgia les actions en partage d'une hérédité, en bornage, aquœ pluviàe

(1) Plaut., CapL, 1, 1, 10 et 19 : Res prolatœ, res redeuntes. Cos., V, 4, 4 (Hermès, I, 286) : Nunc ego tecum œquum arbitrum extra cons( ijdium captavero.

(2) Certains auteurs font remonter à la même époque deux collèges de juges dont l'existence est certaine au vii^ siècle : les décemvirs stilitihus judicandis et les centumvirs. Voir sur cette question p. 133, 5, et notre seconde partie consacrée au droit classique.

(3) Cf. Cic, de kg., II, 12, 29 ; Ovid., Fast., I, 73 ; Liv., V, 13 ; XXXVIII, 51-

Jurgia et lites étaient exclus les jours de fête ; on devait faire trêve à toute espèce de contestation. — Cette division des procès n'a pas survécu à la suppression des actions de la loi. Sous l'Empire, le mot, jurgium n'a plus de valeur technique. (Pap., D., X, 2. 57 ; XXIII, 3, 31. C, II, 6, 6, 4 ; VI, 2, 22, 4.)

(4) Jurgium vient de juri ago. Agere a le sens de pousser ; jv^ désigne le lieu où siège le magistrat. (Cf. Bréal et Bailly, 143.)

(5) Non. Marc, 292 : Jurgium et lis hanc hahent distantiam : jurgium levior res est ; si quidem inter henivolos aut propinquos dissensio vel œncertatio jurgium âicitur ; inter inimicos dissensio lis appeUatur. Cic, de Bep., IV, 8 : Jurgare igitur lex putat inter se vicinos, non litigare. Cf. nos articles Jurgium et Lis, Dict. Antiq., III, 1- 713 et 1.265.

(6) Varr., L. 1., V, 36, 100.

(7) Au vie siècle, le jugement de certains cas de manus injectio est déféré à des auxiliaires du préteur, les triumvirs capitaux, créés vers 464 (Liv., Epit.y 11) et qui devinrent des magistrats électifs entre 512 et 630. Le triumvirorum judicium est mentionné par Plaut., Truc., IV, 2, 29 ; Varr., L. 1. IX, 85. Plante en cite un exemple (Pers., I, 2, 10) : une action populaire est exercée par un quadruplator sous forme de manus injectio et jugée par les triumvirs : Ubi quadruplator quempiam injexit manum, tantidem ille illi rursus injexit manum, ut œqua parti prodeant ad très viros. (Cf. Karlowa I, 265, 9 ; Mommsen, IV, 307, 1 ; Girard, Hist., I, 177, 2.)

arcendae (1). Les contestations de cette espèce sont soumises à un arbitre. Les autres arUtria consacrés par les Douze Tables sont étrangers aux rapports entre voisins ou parents ; ils rentrent cependant dans la notion du jurgium, car ii s'agit d'une difficulté qui divise deux personnes entre lesquelles l'état d'hostilité a pris fin ; tel est VarUtrium donné à la suite d'une action réelle par serment, lorsque la possession intérimaire a été attribuée à tort à l'un des plaideurs (p.. 147, 5).

Le jugement des Utes est confié à un juré unique (unus judex) ; celui des jurgia, tantôt à un arbitre, tantôt à plusieurs : il y a trois arbitres pour l'action en bornage et pour l'action donnée en cas de falsa vindicia. Les récupérateurs jugent les différends qui surgissent entre citoyens romains et pérégrins, à l'occasion d'actes conclus sur le territoire romain. Leur compétence était consacrée par des traités internationaux (p. 19, 3). A l'origine, la mission qui leur était confiée consistait à faire recouvrer, après la conclusion de la paix, les biens pris par l'ennemi (2) : de là leur nom de récupérateurs.

Dans les affaires où des pérégrins sont intéressés, la procédure subit quelques modifications (3) : (a) h' in jus vocatio est remplacé par une assignation à comparaître à jour fixe (4) ; (b) le magistrat détermine le jour où les parties se présenteront devant les récupérateurs (5) ; (c) les témoins sont tenus de déposer (6) ;,on ne peut en citer plus de dix (7) ; (d) le jugement doit être rendu dans le délai de dix jours (8). On ignore si les récupérateurs étaient choisis

(1) Cic, p. Cœc, 7, 19 ; de leg.y I, 21. Loi Rubria, c. 23 Pomp., D., XL, 7, 21 pr. Cf. Audibert, L'évolution de la formule des actions familiae eroiscundœ et communi dividundo, 1903, p. 7 ; iV. Rev. hist., XXVIII, 273 ; 401.

(2) M\. Gall., ap. Fest., Beciperatio : Quomodo per reciperatores reddantur res reciperenturq^ie.

(3) Quelques-unes ne sont connues que par des textes relatifs aux récupérateurs provinciaux et datant de l'époque où furent soumis à des récupérateurs les procès entre citoyens.

(4) C'est le condictus dies cum hoste (Cic, de off., 1, 12 ; Gell. ; XVI, 4). L'obligation de comparaître est si rigoureuse (Plaut., Curc^ I, 1, 5) que si l'un des plaideurs est un soldat, on le dispense de se rendre à l'appel au jour fixé par le consul.

(5) C'est le status dies cum hoste. Fest., Status.

(6) Testes necessarii. (Quintil., V, 7, 9.)

(7) Cic, p. Goec, 10. La loi de Genetiva Julia admet 20 témoins (c. 95).

(8) D'après le traité conclu en 261 par Rome avec les cités de la confédération latine (Denys., VI, 95). La loi agraire de 643 (1. 37) fixe le même délai pour les actions des publicains contre les contribuablesi

par les parties, ou désignés par le magistrat avec faculté pour les plaideurs d'en récuser un certain nombre (1). Ce qui paraît certain, c'est qu'on en nommait plusieurs pour chaque affaire : ordinairement trois, quelquefois cinq (2).

V. Juges. — La distinction du magistrat et du juge a été maintenue : la division de la procédure en deux phrases in jure et in fudicio avait l'avantage d'accélérer la solution des litiges et de diminuer les dangers d'une justice partiale. En confiant la mission de juger à de simples particuliers, on atténuait les inconvénients résultant de l'omnipotence des magistrats (3).

Le minus judicandi, d'abord réservé aux sénateurs (1, 418, 2) parce que leur position sociale avait paru une garantie d'impartialité, fut, à la suite de l'absolution scandaleuse de certains concussionnaires, transféré, en 632, aux chevaliers. Sylla le restitua aux sénateurs en 673 (4), mais en 684 la loi Aurélia établit un système transactionnel ; elle décida la création de trois décuries ou sections de juges formées : la première, de sénateurs ; la seconde, de chevaliers ; la troisième, de tribuni œrarii (5). Ces derniers furent exclus par J. César, en 708 ; la troisième décurie fut, comme la seconde, composée de chevaliers.

La liste des juges comprenait, à la fin de la République, environ 900 membres, 300 dans chaque section. Auguste porta à 1.000 le nombre des juges de chaque décurie, puis, pour les affaires civiles de peu d'importance il ajouta une quatrième décurie, recrutée parmi les citoyens ayant la moitié du cens équestre (200.000 ses-

(1 ) Si l'on peut s'en rapporter à Plante, la nomination serait faite par le magistrat . (Bacchid., II, 3, 36.)

(2) Cic, 2 a in Verr., III, 12, 60 ; Liv., XLIII, 2 ; XXVI, 48 : C. Lœlio et M, Sempronio, advocatis partis utriusque, P. Corndium Caudinum de medio adjecit eosque très recuperatores considère et causam cognoscere jussit. On ignore comment la procédure in judicio se rattachait à la procédure in jure. Il ne paraît pas que l'action de la loi ait été possible.

(3) C'est l'idée qui a inspiré la loi des 16-29 septembre 1791 sur l'institution du jury en matière criminelle ; on a voulu protéger les droits de la défense et donner à la liberté des citoyens une garantie contre les persécutions du Pouvoir exécutif et contre les préventions des magistrats.

(4) Cic, Ferr., I, 13, 38.

(5) T. 1", 430, 6 ; cf. sur cette loi notre article Lex (DitU des Antiq.y V, 1131).

terces) (1) ; Caligula en créa une cinquième recrutée de la même manière (2). Cette augmentation rapide du nombre des juges fut la conséquence de l'extension de leurs attributions : jusqu'au vn® siècle, ils ne connaissaient que des affaires civiles et seulement lorsque les parties n'étaient pas d'accord pour désigner un citoyen chargé de trancher leur différend (I, 418, 3). Depuis la loi Calpurnia, de 605, et l'institution des quœstiones perpétuée y ils ont aussi à juger des affaires criminelles. La liste des jurés, dressée sous la République par le préteur urbain, le fut sous l'Empire par le prince. L'âge minimum, qui était de 35 ans, fut abaissé à 30, puis à 20 ans, mais on ne pouvait être forcé de juger avant 25 ans. Il fallait de plus être Italien ; les provinciaux n'ont été admis que difficilement. Les fonctions de juge étaient viagères, mais il y avait des causes de dispense (3).

A côté des judices seleeti, il existe au dernier siècle de la République deux collèges de juges : les décemvirs stUiibus judicandis et les centumvirs (1, 404). Les attributions du premier collège ont été modifiées au début de l'Empire ; on a retiré aux décemvirs le jugement des procès relatifs à la liberté (p. 141, 3), et on leur a conféré une fonction nouvelle : ils sont chargés, sous la haute direction d'un préteur (hastarius), de présider les sections (hastœ) du

(1) En abaissant le chiffre du cens requis pour figurer sur les listes des juges, Auguste donnait des garanties au peuple et lui assurait une justice plus impartiale en ne le laissant pas à la merci des ordres les plus élevés. Cette innovation paraît avoir été étendue à certaines colonies romaines : d'après une inscription de Narbonne (C. I. X., XII, 4333), les plébéiens de cette colonie chargèrent trois équités a plèbe et trois lihertini d'offrir le 31 mai de chaque année un sacrifice en l'honneur d'Auguste, parce qu'en ce jour de l'an II, judicia plehis decurionibus conjunxit. Ces expressions semblent bien indiquer une participation des plébéiens au munus judicandi. Auguste imposa aiix décurions les instances organisées par-devant des juges plébéiens. Cette manière de voir, que nous avons défendue (Mélanges d'archéologie et d'histoire de r Ecole française de BomCt I, 298) après Keller (Prozess, § 10, 159) et Bethmann- HoUweg (II, § 66, 33), a été combattue par Mommseniad C. I. L., lac cit.) : le mot judicium aurait ici le sens d'approbation. Mais les textes qu'il cite à l'appui, comme ceux qu'Henzen et Herzog avaient cités autrefois, sont d'une époque bien postérieure, de la fin du IV« ou du siècle. Quelle autorité peut avoir Sidoine Apollinaire pour donner le sens d'un mot au siècle d'Auguste ! Le mot judicium dans le sens d'instance se trouve dans Cicéron (p. Plane, 8 : plebem a judicio dimissam ; p. Cluent, 28. : ejus ordinis judicia) et dans Salluste (Èp. ad. Cœs.^ I, 7, 12 : judicia primœ dassis mittenda putem ; cf. Belot, Chevaliers^ I, 235). Quant à la construction de la phrase, cf. Gains, IV, 172 : actionis periculum alicui conjungercy bien que certains éditeurs corrigent sans motif le manuscrit et lisent injungere.

(2) Suet., Cces.y 41 ; Aug., 82 ; Calig., 16.

(3) Callistr., D., IV, 8, 41 ; Plin., H. w., XXXIII, 1, 30; Vat. fr., 197-198.

tribunal des centumvirs aux lieu et place des questeurs (1) . L'organisation du second collège a reçu une autre modification : le nombre de ses membres, d'abord fixé à 105, a été augmenté ; sous Trajan, il dépassait 180 (2). Les centumvirs ont conservé leur compétence en matière de succession jusqu'au siècle (3).

(1) Suet., Aug., 36. Le préteur ad hastas (G, I. L., VI, 1365 ; XIV, 3602) restait étranger à la legis actio qui s'accomplissait devant le préteur urbain ou pérégrin.

(2) Plin., Ep., VI, 33. Cf. E. Chénon, Le tribunal des centumvirs, 1881.

(3) Pap., D., XXXI, 76 ; Paul., D., V, 2, 17 pr. ; Ulp., cod„ 8. 14.

7. — J. K.Madvig. DerRbmische Staat. (L'État romain). Leipzig, 1882, t. II. p. 216-218. Traduction française de Ch. Morel, Paris 1883. t. III, p. 234-247,

LA JUSTICE CIVILE (JuHs Dictio ) / SON ORGANISATION EN GÉNÉRAL (1).

Comme toutes les autres institutions romaines, celles qui avaient pour objet de juger les procès civils (causœ privatœ) ; — Fexpression judicia privata s'applique aux débats judiciaires et aux jugements rendus dans ces matières), étaient dans l'origine organisées de façon à répondre aux besoins d'une seule ville et d'un petit territoire où se trouvait concentrée la masse des citoyens. Sur les développements que la coutume donna à cette organisation, comme sur les lois qui ont pu la transformer, nous sommes presque dépourvus de renseignements, ou du moins nous n'en possédons que sur quelques points secondaires. Elle reposait sur une combinaison d'un genre tout particulier ; la justice était dirigée par un magistrat unique devant qui toutes les demandes devaient être formées et instruites, tandis que, pour le jugement, il avait recours à la coopération d'pn certain nombre de citoyens choisis pour exercer les fonctions judiciaires ; ainsi le magistrat

(1) Nos informations sur l'administration de la justice civile sont très défectueuses. Parmi les discours de Cicéron, quatre seulement, ceux pro QuinctiOy pro Roscio Comoedo (incomplet), pro Tullio (seulement un fragment) et pro Cœ inaconcernant des causes civiles, et les autres renseignements de détail sont dispersés un peu partout et peu nombreux du reste. Pour les premiers temps de l'empire, on en trouve quelques-uns dans Pline le Jeune. Les sources du droit postérieur nous éclairent sans doute en nous fournissant des indications sur la manière de formuler les plaintes et les conclusions dans divers cas de droit (actionesj ; mais elles présupposent toujours la connaissance de toute la procédure judiciaire, des tribunaux et de leur manière de procéder, et cela sous les formes en vigueur dans les derniers temps de l'empire. Les Fragm. Vatic. jur. Rom.y § 197, 198, citent une lex JuLia privatorum ( judiciorum ) et une lex Julia puhlicorum ; il est fait aussi allusion à la première às ces lois dans le Digeste, V, 1, 2, § 1 ; toute deux émanaient sans doute d'Auguste (Macrobe, Sat., 1, 10, 4 : « Augustus in legibus judiciariis») ; mais nous ne connaissons exactement ni l'étendue ni le contenu de ces lois.

remettait chaque affaire, sous une forme déterminée, à im ou plusieurs de ces juges pour être tranchée par eux et, une fois le jugement rendu, il donnait force à ce jugement et le faisait exécuter. La distinction entre des firibunaux inférieurs et supérieurs et le système de faire passer une même cause par plusieurs instances étaient choses absolument inconnues sous la république romaine .

Les débats judiciaires, même lorsque des documents écrits étaient soumis au tribunal, étaient toujours oraux et publics. En parlant du magistrat on disait jus dicit, et ses attributions étaient désignées sous le nom de juris dietio (par opposition à quœrere et quœstio qui ne se disent que de l'instruction criminelle, avec laquelle ce magistrat n'avait rien à faire (2) ; en revanche, le soin de prononcer la sentence (judicare ) incombait aux juges, et tout procès civil comportait deux déhbérations distinctes, îa première préparatoire, in jure, devant le magistrat, la seconde définitive, devant le ou les juges, in judicio (3).

Primitivement c'était le roi qui était à la tête de la justice ; plus tard ce furent les consuls (nous ignorons toutefois comment les attributions étaient réparties entre eux) et en leur absence le prœfectus urhi ; enfin, depuis l'an 366 ce fut le préteur, et depuis qu'il y en eut plusieurs, le préteur urbain (en partie aussi le prœtor inter peregrinos ; voy. ch. V, § 8). A côté de la juridiction exercée sur lui personnellement dans la ville et dans son territoire avec la coopération du personnel de juges placé sous ses ordres immédiats, l'extension de l'État et les agglomérations de citoyens qui se formèrent dans les municipes, préfectures et colonies, par-ci, par-là aussi dans lea provinces, rendirent nécessaire la constitution d'une juridiction municipale et provinciale qui, à son tour, sous les

(2) Quelques écrivains non juristes do l'empire, notamment Su6tone {César, 43 ; Auguste, 33 et suiv.), se servent aussi du terme jus dicere en parlant de la justice criminelle, mais celte expression n'est pas strictement correcte. A côté des attributions du magistrat comme juge dans des procès proprement dits, on voit qu'il avait constamment à intervenir pour donner force légale à des actes volontaires entraînant une obligation, et dont une partie s'accomplissait sous la forme d'un procès entraînant un jugement ; c'est le cas en particulier de la cessio in jure, de Vadoptio, de Vemancipatio et de la manumissio, et c'est ce qu'on désigne sous le nom de juris dictio volun-

. taria. Ce genre de juridiction était, même dans une époque assez récente, exercé auss^i par les consuls.

(3) Cic, de Invent., II, 19; Paulus, Digeste, I, 1, 11 : « ubicunque praetor... jus dicere constituit, is locus recte jus appellatur ; — in jus vocare; in jus ire », etc.

empereurs et lorsque le droit de cité fut accordé à tous, amena la création d'une organisation judiciaire générale pour tout l'empire (4). Comme nous l'avons vu (chap. V, § 2) on n'exigeait point d'ailleurs de connaissances spéciales en droit du préteur, qui avait en même temps des fonctions administratives et remplissait même parfois celles de général ; en revanche, il pouvait recourir aux lumières des juristes, soit pour la rédaction de son édit (voir plus haut, § 2), soit dans des cas embarrassants.

Les juges (Judices) (1).

Les juges étaient de simples particuliers, désignés en certain nombre pour remplir des fonctions judiciaires ; on ne tenait pas compte pour faire ce choix des capacités et des connaissances juridiques, mais bien de la position et de l'honorabilité de chacun. Aussi le préteur (le prœtor urbanus ou le prœtor inter peregrinos) était-il tenu de les prendre exclusivement sur une liste dressée à* l'avance (album; voy. plus loin). Tant que le peuple rendit luimême le jugement dans les procès dits publics (judieia publica), les personnages portés sur la liste n'eurent à s'occuper que des judieia privata (sauf peut-être dans des quœstiones eœtraor dinar iae, en vertu de loi spéciales) ; mais depuis l'institution de tribunaux permanents (quœstiones perpétuée ) pour juger les affaires criminelles (judieia publica) jadis ^ tranchées par le peuple, on appela à y siéger dans chaque cause un nombre déterminé par la loi de ces mêmes judices qui prononçaient les arrêts en matière civile (2). (En ce qui concerne les eentumvirij voir plus loin.)

(4) C'est sur le développement graduel do la juridiction que repose la distinction entre les jvdicia légitima et les judieia quœ imperio continentur. On appelait légitima ceux qui étaient rendus dans la ville de Rome et sa banlieue {intra primum urbis Romœ milUarium) entre citoyens romains et devant un juge unique. (Gaius, IV, 103 et 104.)

( 1 ) J'ai traduit en général le mot jvdex par celui d© juge, bien que certains auteurs modernes y voient plutôt quelque chose d'analogue à un juré ; il me paraît que ni Tune ni l'autre de ces traductions ne correspond exactement au sens réel du mot jvdex^ mais il vaut mieux s'en tenir à celle qui, par l'étymologio, se rapproche le plus du latin. — Trad.

(2) Une opinion très répandue parmi les auteurs modernes, et qui semble même partagée par la plupart d'entre eux, veut que dès les premiers temps où furent instituées des quœstiones régulières pour les judieia privata^ il ait existé deux classes ou deux listes de juges, l'une pour les judie'r piibUea^ l'autre pour les jvdicia privata ;

ou admet tout au moins que cette distinction a dû être introduite depuis C. Gracchus, et cela parce qu'on s'imagine que ses lois judiciaires et celles qui furent rendues après lui sous' la République n'avaient trait qu'aux judicia publica. Dans cette hjrpothèse la séparation se serait maintenue jusqu'à Auguste et des sénateurs seuls auraient été appelés comme juges dans les judicia privata. Mais cette opinion manque de fondement et doit être rejetée comme absolument fausse. S'il est vrai de dii'e que les procès politiques ont joué un rôle capital dans les discussions sur la composition des tribunaux qui se sont produites depuis l'époque de Gracchus, il ne faut pas oublier que beaucoup de causes civiles, entre autres celles qui avaient trait aux fermages de l'État, avaient une grande importance et constituaient une source d'influence qu'on ne tenait certainement pas à abandonner au pouvoir exclusif des sénateurs. La preuve essentielle résulte toutefois de ce que ni les historiens et les autres auteurs, ni Cicéron dans les nombreux passages où il touche à cette question, ne mentionnent une catégorie spéciale de judicia et n'y font pas la moindre allusion; ils s'expriment, au contraire, constamment dans des termes généraux, tels que judicia turpiter administrant ad res judicandas alium ordinem postulari^ etc. ; au sui-plus, dans aucun des endroits où il est question du choix des juges (judicem legi), de la qualification exigée d'eux (quare judicem legi non liceat (Cic, pro Cluentio 43)), ou même des juges en bloc, com-idérés comme classe honorable (judices selecti (Horace, Sat., I, 4, 123)), on ne trouve pas le moindre indice qui puisse faire admettre l'existence de deux catégories distinctes. Il faut observer en outre que la revision de V album judicum, qui a évidemment trait aux judicia publica, était l'affaire du préteur urbain (voy. plus haut) qui n'avait rien à voir aux judicia publica, mais qui de tout temps, même alors qu'on ne nommait des judices que pour les judicia privata, avait été chargé de cette besogne.

Le passage de Suétone qu'on invoque montre de la manière la plus évidente qu'Auguste avait trouvé à son avènement une catégorie unique de juges, appelés à prononcer aussi bien dans les judicia publica que dans les judicia privata (maleficium... negotium), mais que, lorsqu'il ne fut plus possible de sufiBje au chiffre des petites affaires civiles, on créa une section spéciale pour les petits procès (de summis levioribus), tandis que les causes civiles plus importantes restèrent dans la compétence des autres decuriœ chargées jusque là en commun de juger les deux autres genres de judicia. Dans le petit nombre de plaidoyers que Cicéron a prononcés au civil, il a pou d'occasions de parler de la condition personnelle des juges ; pourtant, dans son discours pro Roscio comoedo (Pro Eoscio comoedo, 14), prononcé avant la dictature de Sylla, par conséquent à une époque où, selon l'opinion admise, les sénateurs seials auraient jugé les judicia privata et les chevaliers les judicia publica, il signale comme chevalier un des juges qui fonctionnaient dans un procès civil. Aulu-Gelle {XIV, 2) dit qu'il avait été lecttcs in judices par les préteurs ut judicia, quœ appellantur privata, ausciperet ; cela provient uniquement de ce que, de son temps, tous les judicia publica avaient passé de la compétence des tribunaux ordinaires à celle du sénat ou à celle du prœjectus urbi. On ne sait trop comment on a pu trouver une preuve de l'existence de deux catégories de juges dans un passage des Fragm. Vatican, jur. Rom. (§ 197, 198) d'après lequel il se trouvait des dispositions sur l'exemption des fonctions judiciaires aussi bien dans la lex Julia publicorum que dans la lex Julia privatorum, surtout lorsqu'on tient compte du scrupule excessif que les Romains apportaient à reproduire dans chaque loi des dispositions spéciales au lieu de renvoyer à une disposition générale d'ime autre loi. Du reste, dans les luttes auxquelles a donné lieu la composition de la liste des juges, on a bien pu émettre d'un certain côté, et abstraction faite des raisons poUtiques, le vœu d'étendre à un cercle plus large le droit de faire partie des tribunaux, afin d'avoir plus de choix. Jusqu'à l'époque de Sylla, le sénat était peu nombreux, et outre ceux de ses membres qui étaient empêchés par l'âge ou la maladie, beaucoup étaient réclamés par d'autres fonctions, soit à Rome, soit en dehors de la ville ; aussi le personnel restant ne pouvait-il suffire pour la grande quantité des affaires civiles. Si Sylla se vit obligé de doubler le nombre des sénateurs, cette mesure était motivée en partie, au dire des auteurs, par le fait que le sénat seul était chargé de l'expédition de toute?» les affaires judiciaires (Tac., Ann., XI, 22 : «cui judicia tradiderat »).

Jusqu'à l'époque des Gracques, les juges furent pris (3) dans le sein du sénat. Nous ne possédons aucun renseignement sur les règles qui présidaient à ce choix et nous ignorons les conditions suivant lesquelles les sénateurs, qui tous devaient remplir les conditions exigées, étaient appelés à fonctionner comme juges ou étaient dispensés de cette charge. Bu temps des Gracques, il se produit un certain mécontentement ; on se plaint de l'influence et du pouvoir que ces attributions, réservées aux seuls sénateurs, leur conféraient, et ce mécontentement cause une agitation qui commence déjà à se manifester sous TI. Gracchus (4) et qui aboutit, en l'an 122, à une loi de C. Gracchus (lex Sempronia judiciaria) transférant les fonctions judiciaires à Tordre équestre, à l'exclusion des sénateurs (5). Les chevaliers restèrent en somme en possession de ces fonctions jusqu'à la dictature de Sylla (6), mais non sans luttes, non sans des interruptions et des restrictions, sur lesquelles les informations sont très incomplètes, mais qui n'ont pas une grande importance pour l'ensemble de la question. Un détail particulier qui mérite d'être relevé nous est fourni par les fragments d'une leœ de repetundis (7) ; on y voit, en effet, que, pour une seule quœstio, celle qui avait à juger les affaires de concussion, le préteur qui avait la direction de ce tribunal devait dresser annuellement une liste spéciale de 450 juges pris parmi les citoyens de rang non sénatorial (la première année, comme il n'y avait pas

(3) Polybe, VI, 17 :

En donnant cette définition, l'auteur songeait sans doute aux causes portées devant les édiles ou les decemvîri. Comp. Plutarque, Ti. GraecMiSt 16.

(4) Plutarque, ibid. : Dion Cassius, Fragm., LXXXHI, 7 ; Macrobe, Sot., III, 14, 6 (II, 10).

(5) Vellejus Pat., II, 6, 32 : « Judicia a senatu ad équités translata sunt » ; Tac., Ann., XII, 60 ; Florus, II, 1, 5 ; Appien, Bell. Civ., I, 22 ; Cic, in Verr. act., I, 13, et les commentaires du pseudo Asconius sur ce passage ; Pline, Hist. nat,, XXXIII, 34, en parle en termes peu clairs et déclamatoires ; Varron, dans Nonius, p. 454. — Plutarque (C. Gracchus, 5) parle d'une combinaison des sénateurs avec trois cents chevaliers désignés pour remplir en commun les fonctions de juges ; d'après Tite- Live, EpiL, LX, la loi de Gracchus avait pour objet d'ajouter aux sénateurs un nombre à peu près double de chevaliers, soit six cents. Ces deux indications reposent toutefois sur une étonnante confusion avec la loi de Servilius Caepio ou avec celle qui fut pro« posée en l'an 91 par M. Livius.

<6) Cic, in Verr. acL, 1, 13 : « Annos propo quinquaginta continuoe* ; il y a là une exagération. Comp. Vellejus Paterc, II, 32.

(7) Bruns, Fontes jw. Rorri., p. 52 ; Corp. Inscr. Lat., I, p. 49. Ces fragments appartiennent très probablement à une loi Acilia rendue peu après C. Gracchus.

encore de préteur nommé pour cela, le choix des juges (lectio) devai t être fait par le préteur des étrangers) (8) .

Sylla rendit aux sénateurs, dont il avait doublé le nombre, le droit de fournir le personnel des juges et en exclut les chevaliers (9). En l'an 70 le préteur Aurelius Cotta proposa et fit voter une loi (Lex Aurélia judiciaria) qui reprenait l'idée fondamentale de la lex Plautia consistant à ne pas se restreindre aux deux ordres supérieurs pour la composition du rôle des juges, mais qui écartait en revanche l'élection par le peuple ; elle répartissait les places entre les divers ordres d'après une règle fixe, et pour les membres purement plébéiens elle exigeait un cens déterminé, comme garantie d'une certaine indépendance et d'une certaine éducation (cette condition était du reste nécessaire, les fonctions des j uges étant gratuites) ; de cette façon, la liste se composait de sénateurs,

(8) La prescription exigeant le cenaus equester a été introduite par une conjecture qui n'a rien d'invraisemblable dans deux passages où le texte présentait des lacunes. On est tenté de croire que la loi de C. Gracchus se bornait à consacrer d'une manière générale, le transfert aux chevaliers des attributions judiciaires et que les détails de l'application aux différentes quœstiones furent réglés par des lois spéciales. Les leges jvdieiariœ d'une portée générale qui sont mentionnées comme remontant à cette période sont : (a) La lex Servilia Cœpionis (106 av. J.-C.) qui, selon Tacite (Ann., XII, 60), aurait rendu les tribunaux au Sénat ; d'après Julius Obsequens (ch. 41 (101)) et la chronique de Cassiodore, elle se serait bornée à répartir entre les deux ordres les fonctions de juges. Cicéron enfin dit de cette loi qu'elle avait été rendue seulement dans l'intérêt du Sénat (de Orat, II, 48 ; de Invent., I, 49 ; Brutua, 44) et qu'elle fut mal accueillie des chevaliers, ce qui pourrait aussi s'expliquer par le partage opéré entre les deux ordres ; mais il semble résulter d'un autre passage (Asconius, ad Cic. pro Cornel., p. 107) que c'est seulement à partir de la lex Plautia que des sénateurs et des chevaliers ont siégé côte à côte dans les tribunaux. Nous ignorons pendant combien de temps cette loi Servilia resta en vigueur, mais ce qui est certain, c'est que, en l'an 92, lors de la condamnation de P. Rutilius Rufus, le? chevaliers composaient seuls les tribunaux. — (b) La lez Livia, proposée en l'an 91 par le tribun du peuple M. Livius Drusus, partageait les fonctions judiciaires entre les sénateurs et trois cents chevaliers romains choisis à cet effet. ( Voy. Tite-Live, Epitome^ LXXI.) Appien, Bell, civ.^ I, 35, on a cru que ce passage signifiait que les trois centa chevaliers avaient été reçus sénateurs, le texte ne dit rien de semblable; en revanche Aurelias Victor, Vidis illus., 66, le dit expressément ; Vellejus Patercnlus présente la loi (II, 13) comme ayant restitué au Sénat le droit de composer les tribunaux) ; la loi Livia fut du reste rapportée la même année, tout comme les autres leges Liviœ. — (c) La loi Plautia, présentée en 89 par le tribun M. Plautius Silvanus, d'après laquelle chaque tribu devait élire quinze de ses propres membres, sans distinction de classe, pour figurer dans la liste des juges. (Ascon., ad Cic. pro Corn., p. 107). Cette loi paraît aussi avoir été de courte durée, car on n'en rencontre plus tard aucune mention, et l'on sait que dans les temps immédiatement antérieurs à la dictature de Sylla l'ordre équestre était encore en possession des tribunaux.

(9) Vellejus Pat., II, 32 ; Tac., Ann., XI, 22. Dans plusieurs endroits Cicéron fait allusion, en marquant sa désapprobation, au fait que les tribunaux sont composés exclusivement de sénateurs. Ces allusions sont surtout fréquentes dans le discours

de chevaliers et de trihuni aera/rii (voy. chap. II, § 17), pris sans doute en nombre égal dans chaque ordre (10).

Tant que les juges se recrutèrent exclusivement parmi les sénateurs dont chacun était présumé d'une parfaite honorabilité, il ne put, comme nous l'avons dit, être question d'un choix parmi les personnes, et l'on procéda plutôt par voie d'élimination en faveur de ceux qui pouvaient faire valoir des motifs de dispense OU- d'empêchement ; mais dès que l'on admit les chevaliers, dont le nombre était considérable, et les trihuni œrarii, certainement tout aussi nombreux, un choix ou un triage devenait absolument indispensable, et ce choix ( dilectus et notatio judicum ) (11) se renouvelait chaque année, sans doute sous la forme d'une révision de la liste de l'année précédente, que l'on complétait en même temps ; dès lors tous les membres de ce corps judiciaire, indistinctement, sont désignés sous le nom de judices lecti ou sélecti (12). D'après Cicéron (13), le préteur urbain procédait chaque année à l'établis-

pro Roscio Amerino et dans les Verrines (en particulier dans la divinatio, Vœtio I et Vactio II, 1, 2). Un fait qui caractérise bien le genre d'Appien et de Plutarque, c'est que ni l'un ni l'autre de ces deux historiens ne mentionne cette réorganisation dans le nombre des mesures introduites par Sylla. U Epitome de Tite-Live ne parle pas non plus de ce changement.

(10) Cic, pro Cluentio, 47 ; Ascon., ad Cic. in Pison., p. 129 ; fro Corn., p. 98 et p. 107 ; Suétone, César, 41 ; Dion Cassius, XLIII, 25. VeUejus Pat. (II, 32) dit que, d'après cette loi, les sénatem-s et les chevaliers étaient répartis œquabiliter entre les tribunaux, et Cicéron omet aussi parfois les trihuni œrarii (pro Cluentio, I, c, pro FonteiOy 12), tandis qu'ailleurs il en fait mention (ad Q. fratr., II, 6, 16 ; ad AU., 1, 16) comme faisant partie de la liste des juges ; il faut croire que dans les premiers passages il les comprend dans la dénomination générale de chevaliers, attendu que, comme eux, les trihuni œrarii devaient leur titre à la possession d'un cens déterminé Plutarque (Pompée, 22) et l'abréviateur de Tite-Live (Epitome, XCVII) racontent la chose comme s'il s'agissait simplement de la restitution aux chevaliers du privilège de fournir les membres des tribunaux. — Il est évident que le nombre de juges fourni à la liste par chacun des trois ordres devait être le même ; cela résulterait déjà de l'expression aequahiliter employée par Vellejus et de l'antécédent établi par la lex Livia ; en outre, sans cela, l'influence aussi bien que les charges auraient été inégalement réparties entre les trois classes, puisque, d'après des renseignements très positifs, un nombre égal de membres do chaque ordre devait siéger dans chaque procès public (causa puhlica). Voy., outre les passages cités des lettres de Cicéron, les détails fournis par Asconius sur les résultats des votes, à la fin de ses commentaires sur les discours pro Scauro et pro Milone.

(11) Cic, PhU., V, 5.

(12) Cic, pro Cluentio, 43, d'après les meilleurs manuscrits, on lit lecti ; in Verr. II, 13, sdecti ; il s'agit dans ce dernier passage d'une liste de juges provinciaux. Horace (Sat., I, 4, 123) parle de l'admission sur la liste comme étant la preuve d'une réputation sans tache. Ovide, Amores, I, 10, 38 ; Tristia, II, 132 ; Sénèque, de Benef. m, 7 ; Phne, Hist. nat., XXXIII, 31.

(13) Pro Cluentio, 43.

sèment de la liste après avoir prêté serment spécial et en se conformant aux diverses prescriptions déterminant les cas d'exclusion (de quihus causis judieem legi non liceat (14); nous ne les connaissons peut-être pas toutes ; en tous cas, le judicium iurpe en faisait partie. Les élus étaient inscrits au rôle (album judicum) (15) qui était déposé ou affiché à Vœrarium (16).

Si certains personnages recherchaient l'honneur d'être admis sur la liste, à cause de la considération et de l'influence qui s'y attachaient (17), d'autres au contraire, s'efforçaient d'échapper à ces fonctions pénibles et qui avaient sans doute souvent leurs désagréments (18) ; ces derniers profitaient volontiers des dispenses que la loi accordait dans certains cas (vacationes judicandi). Ainsi Cicéron (19) rapporte que Scipio l'Africain le Jeune, demanda à être dispensé en qualité d'augure, mais qu'il ne pût l'obtenir ; il résulte de deux passages des lettres à Atticus, qui jusqu'ici avaient été mal lus, que bien des gens, à cette époque, sollicitaient des gouverneurs de provinces d'être appelés par eux à une prœfectura purement nominale, afin d'être exemptés des fonctions judiciaires, exemption accordée aux préfets parce qu'on admettait naturellement qu'ils étaient absents pour affaires officielles (abesse rei publicœ causa) (20). D'après la lex Papia Poppœa, la vacatio judicandi était l'une des récompenses accordées à ceux qui possédaient des enfants (21). Nous parlerons plus loin des vœux qui se

(14) La lex Acilia (voy, plus haut, note 6), qui a trait aux judicia repetundarum poux lesquek elle instituait une liste spéciale de juges, excluait de cette liste les sénateurs, leurs pères, fils et frères, et de plus « qui mercede conductus depugnaverit, quive quœstione judicioque publico condemnatus sit, quo circa eum in senatum legi, non liceat » ; enfin elle exigeait que les juges eussent plus de trente ans et moins de soixante, et qu'ils fussent domiciliés dans la ville de Borne ou dans un rayon de mille pas. (Bruns, Fontes jur. Rom., p. 55 et suiv.)

(15) Cette manière de désigner la liste figure pour la première fois dans Asconius, p. 147 (éd. Hot.), et dans Suétone, Claude, 16 ; Domitien, 8.

(16) Cic, Phil., V, 5. — La lex Acilià, ligne 14, ordonne que les noms des juges choisis soient écrits en noir sur un tableau blanc (in tabula, in albo, atramento scripta) et exposés en public.

(17) Cic, in Pison., 39.

(18) Dion Cassius, LIV, 18, semble faire allusion à une disposition qui aurait gêné les juges dans leurs relations privée? ; mais il y a là une méprise qui pourrait bien provenir d'une faute de copiste.

(19) Brutus, 31; les deux lettres dont il est question un peu plus loin dans le texte sont ad Atticum, V, 7 et II.

(20) Voy. plus haut, p. 67, note 40.

(21) Suétone, Claude, 19. — D'après un passage peu clair de Frontin (de Aquis, 101), il semblerait que les curatores aquarum (et sans doute aussi les curatores jrumenti

86 DEUXIÈME PARTIE. — DOCJtTMBrîTS

firent jour à Tépoque impériale tendant à l'augmentation de la liste et à la prolongation des vacances des( tribunaux.

Dès le temps de Sylla, où tous les juges inscrits sur les rôles étaient sénateurs, les membres du corps judiciaire- étaient divisés en deux décuries (22), probablement afin qu'on pût mieux répartir entre eux les affaires ; on s'explique dès lors que, lorsque fut rendue la lex Aurélia, on ait introduit une division en trois décuries, selon les ordres, comme cela ressort des récits concernant Jules César et M. Antoine (nous y reviendrons un peu plus loin). Quant à la façon dont les juges devaient être choisis dans chacun des trois ordres, des prescriptions détaillées et qui, par conséquent, devaient être nécessairement suivies par le préteur, furent introduites par une loi de Pompée, rendue sous son second consulat, en Tan 56 ; toutefois nous ne possédons sur son contenu que des indications assez vagues (23). En 52,- année pendant laquelle il fut consul unique (sine colle ga) et au milieu des troubles qui suivirent la mort de Clodius, Pompée présenta une loi sur la brigue (la lex de vi avait un caractère plus passager) qui, outre les dispositions spéciales relatives à la quœstio de amhitu, devait aussi en contenir de plus générales sur la procédure à suivre devant tous les tribunaux de ce genre et sur la formation de la liste des juges, dont le nombre était fixé à 360, pris dans tous les ordres (24). Il semble même que le premier établissement de la liste d'après cette loi ait été confié à Pompée en personne, attendu qu'à ce moment il n'y avait pas de préteur, et cela non seulement pour le tribunal extra* ordinaire et spécial institué pour juger des actes de violence (quœstio de vi et de ccBde in via Appia facta) (25), mais pour tout l'ensemble des tribunaux (26). Jules César, pendant sa dictature,

et viarum) étaient dispensés, sous Auguste, pendant un trimestre de fonctionner comme juges dans les judicia publica et privata.

(22) ac., in Verr,, I, 61 ; II, 32.

(23) Cic, in Pison., 39, et le commentaire d'Asconius a Pompejus promulgavit ut amplissimo ex censu ex centuriis aliter atque antea lecti judices, aeque tamen ex illis tribus ordinibus res judicarent. » Comp. Phil., I, 8 ; Pseudo*Salluste, de Republ. ordin.y II, 3.

(24) Asconius, argum. Milon., p. 145 ; Cic, Brutus, 94 ; de finib., IV, 1 ; DicU. de Orat., 38 j Dion Cassius, XL, 52, qui afGirme que les dispositions de cette loi étaient applicables à toutes les quœstiones. Vellejus Pat., II, 76 ; Plutarque, Pompejus^ 664 Comp. aussi les Opuscvla academica de l'auteur, II, p. 246 et suiv.

(25) Cic, pro Milone, 38 ; ad famil., VII, 3.

(26) Dion Cassius, 1. c; Cic. (Cœlius), ad famU., VIII, 8 ; ad AU., VIII, 15, dans

exclut des tribunaux les trihum œrarii, en sorte qu'il n'y resta que des sénateurs et des chevaliers (27) ; on peut même admettre (voir plus loin en ce qui concerne l'époque impériale) que, pour augmenter le nombre des juges, augmentation dont le besoin se faisait sentir de plus en plus, l'ordre équestre dut fournir à la liste un contingent plus considérable que le sénat, car plus tard on ne retrouve aucune trace de la limitation du nombre des juges, telle qu'elle avait été introduite par Pompée. Après la mort de César, M. Antoine proposa une loi qui ne fut jamais mise en vigueur, instituant une troisième décurie de juges (tertia decuria judieum) (28) qui devait se recruter parmi les centurions et les personnages occupant une situation analogue, et qui aurait ainsi pris la place qu'avaient eue auparavant les tribuni œrarii.

En tout cas, même après César, la liste des juges, qui ne comprenait plus que des sénateurs et des chevaliers, continua à compter trois décuries ; on sait, en effet, qu'Auguste, trouvant encore le nombre des juges trop restreint, ajouta une quatrième décurie (29) composée de dueenarii, c'est-à-dire de citoyens possédant un cens de 200.000 sesterces (comp. Ubertus centenarius) qui devaient juger de levioribus summis et étaient par conséquent d'un rang inférieur (30). Ces deeuriœ judicum selectorum furent maintenues sous l'empire (31) ; sous CaUgula on en ajouta même une cinquième (32), et plus tard Galba se refusa à en créer une

cette dernière lettre, écrite en l'an 49, les trois cent soixante personnages pottés sur la liste des juges sont désignés comme dévoués à Pompée. Il y a une allusion du même genre aux trois cent soixante dans une autre lettre de Cicéron (ad. Att., IX, 13, § 4), comme l'a démontré M. Madvig dans la Nordisk Tidskrift for PhUologi, nouv. sér.,

(27) Suétone, César, 41 ; Dion Cassius, XLIII, 26 ; comp. Cic, PhU., I, 8 : « Loges judieiariœ Cœsaris ».

(28) Cic, Phil., V, 6 ; XIII, 2, 18. D'après PhiL, V, 5, Antoine paraît s'être réservé de désigner lui-même les juges qui seraient appelés à faire partie de cette décurie.

(29) Suétone, Auguste, 32.

(30) On a prétendu qu'Auguste avait d'abord rétabli une troisième décurie composée de trihuni œrarii (nom qui disparaît complètement après César), et en avait ensuite ajouté une quatrième ; mais cette opinion est tout à fait erronée ; c'est la quatrième décurie, qui par le cens même exigé pour en faire partie, correspondait aux trihuni œra/rii. Trois décuries prises dans deux ordres n'ont rien de plus étonnant que deux décuries prises dans un seul ordre, comme c'était le cas avant la Uz Aurdia.

(31) Voir les passages de Sénèque et de Pline cités note 11.

(32) Suétone, CaliguUi, 16.

sixième (33). On sait que parfois les listes de ces décuries étaient révisées par les empereurs mêmes, opération qui était évidemment en connexité avec la revision de la liste des chevaliers, et il est aussi fait mention de l'admission des provinciaux (34) ; mais nous ne savons rien ou presque rien des détails de cette organisation et de la part que les magistrats pouvaient prendre à la revision. L'ordre équestre devait fournir la plus grande partie de la liste des juges, car le Sénat, sur les six cents membres qu'il compta après Auguste, et dont beaucoup n'étaient pas disponibles, ne pouvait donner qu'un contingent assez faible ; et c'est aussi ce que semble indiquer Sénèque (35). Pline dit qu'à l'époque où il n'y avait que quatre décuries (par conséquent avant Caligula) et où l'on n'y admettait pas encore de provinciaux, chacune comptait environ mille membres (36). La dernière mention faite par un auteur d'un corps aussi nombreux de citoyens appelés à remplir les fonctions judiciaires, se trouve dans Aulu-Gelle (37), où la désignation des membres est attribuée aux préteurs et où leurs fonctions sont restreintes aux judicia privata (sur les derniers temps de l'empire, voir plus loin § 14.)

Le magistrat compétent appelait à fonctionner effectivement

(33) Suétone, GcUbaf 14. Dans les inscriptions du l^r siècle de l'empire, on rencontre soit la désignation générale de judices selecti (Orelli, 3349 : judici de sdectis ; 6158 ; adlectus inter selectos ah imp. Cœs Aug. ; 6998 : inter sdectos judices), soit celles de jvdex des décuries (Discours de Claude de Civit. Gallis danda dans Bruns, Fontes jur. Rom.y p. 192 ; « dicuntur nonnulli adlecti in decnrias Romse res judicare »,) soit enfin celle de juge d'une décurie déterminée, ordinairement en ajoutant le mot selectus (Orelli, 73 : judex e V decuria inter selectos ; 2179 : pidici ex V decuria sdecto ; comp. 3899, 3900, 6466.) Ces inscriptions ne permettent nullement de conclure que les sdecti aient constitué une classe à part dans la catégorie générale des judices ; en revanche, on remarque que les trois premières décuries ne sont jamais spécifiées, mais seulement la quatrième et la cinquième, d'où il semble résulter que ces dernières occupaient un rang infériem*, bien que quelques-uns de leurs membres fussent revêtus de la dignité de chevaliers ; quant à la classe «spéciale des ducenarii, elle n'est mentionnée nulle part, sauf dans le passage déjà cité de Suétone.

(34) Voy. t. I p. 190, n. 41, les passages des auteurs sur cette question. — On a voulu conclmre d'un passage obscur de Dion Cassius, dont nous avons déjà' parlé (LIV, 18), qu'Auguste avait dressé la liste des juges par tirage au sort, mais cette opinion, invraisemblable par elle-même, est en contradiction avec les témoignages de tous les autres auteurs. M. Madvig a donné une explication plausible de ce passage dans la Revue de philologie, 1878, p. 184 ; il suppose que l'historien a voulu parler du tirage au sort des jurés qui devaient siéger dans chaque procès, mais qu'il n'avait pas une idée bien nette des choses.

(35) De £ene/., m, 7.

(36) Hist. nat., XXXIII, 30 : o nondum provinciis ad hoc munus admissis. »