S8 L'ÉVOLUTION DE LA FORMULE

Quapropter re quidem intégra stipulationem duplae interponere non dcbuit, sed decernere praetor débet esse actori adversus heredem existentem actionem ex empto, si res distracta fuisset evicta. Si autem hères erravit, et cavit, et servus perveniat ad libertatem, stipulatio committetur : quae si fuerit commissa, aequum erit utilem actionem ei adversus coheredem dari, defficiente diJ i recto judicio familiae erciscundac, ne in damno moretur. Nam ut familiae erciscumdae judicio agere quis possit, non tantum heredem esse oportet, verum ex ea causa agere vel conveniri quam gessit quodque admisit, posteaquam hères effectus sit : ceterum cessât familiae erciscundae actio.

Un héritier a été institué pour partie ; il a reçu du préteur l'ordre d'ensevelir le défunt. Pour s'y conformer, il a (sans pour cela faire adition d'hérédité, et toujours sans doute sur Tordre du prêteur) vendu un esclave dépendant de l'hérédité, mais à qui la liberté avait été léguée, et il a promis à l'acheteur le double au cas d'éviction. L'éviction s'est effectivement produite, puisqu'un legs de liberté avait été fait à l'esclave ; le cohéritier, poursuivi par l'acheteur, a payé la somme promise. Pourra-t-il par l'action fam. erc. faire supporter aux autres cohéritiers le préjudice que lui a causé le fait d'avoir promis le double en cas d'éviction ? Ulpien pose la question, et se demande d'abord si le cohéritier qui a vendu l'esclave était obligé de fournir à l'acheteur la cautio duplae; non, répond-il en se fondant sur ce que ce cohéritier n'a pas agi volontairement. Il a vendu parce que l'ordre du préteur l'y contraignait. Sans doute cette vente l'expose, dans le cas d'éviction, à l'action ex empto 2 . Sans doute aussi puisque, se croyant obligé de promettre le double, il l'a promis, il pourra être poursuivi en vertu de cette promesse, mais ce n'est pas par l'action fam. erc. qu'il pourra faire supporter aux autres cohéritiers leur part du préjudice qu'il aura ainsi subi. Comme l'équité exige qu'il ait un recours contre eux, il recevra une action utile. Ce qui met obstacle à l'action directe, Ulpien le dit très nettement : « Pour que cette action soit donnée,

1 La Florentine porte defecto. V. Mommsen, Dig. t et Lenel, Paling., Ulp. n* 41.

2 II semble résulter du texte qu'un décret du préteur est nécessaire pour que l'action ex empto soit donnée, et qu'elle l'est comme action utile. V. Cujas, Op., Paris, 7, p. D95.

DES ACTIONS « FAMILIAE EHCISCUMME » ET « COMMUNI DIVIDUNDO » 29

il ne suffit pas qu'on soit héritier, il faut que Tune des parties ait fait ou reçu quelque chose, et que ce fait ait eu lieu après qu'elle a acquis l'hérédité. » La demonstratio devait exprimer cette condition en des termes dont il est probable que la phrase d'Ulpien reproduit les plus essentiels, et que M. Lenel restitue ainsi: de eo quod ab aliquo heredum gestum admissumve sit, posteaquam hères factus sit. C'est à cause de ces derniers mots que, dans l'espèce prévue, la vente de l'esclave ayant eu lieu sur Tordre du magistrat et à un moment où l'héritier n'avait pas encore fait adition d'hérédité, l'action fam. erc. ne pouvait pas être intentée. Dans la formule utile donnée parUlpien, ce sont ces mots, posteaquam hères factus sit, qui devaient subir quelque modification.

III. L'introduction d'une demonstratio de praestationibus est donc certaine. Elle dut nécessairement entraîner d'autres changements dans la formule de nos deux actions; et tout d'abord, cette nouvelle demonstratio ne se conçoit pas sans une intentio, où devait être exprimé le droit que les parties prétendaient avoir aux praestationes.

Les passages des commentaires de l'édit où il est parlé des obligations relatives aux praestationes, démontrent qu'en effet la prétention des parties concernant ces obligations était formulée dans une intentio in jus 1 . On y voit très clairement que cette intenlio contenait les mots praestare oportet. Le mot praestare est celui que les jurisconsultes emploient constamment pour désigner ce qui pouvait être réclamé à ce titre par les cohéritiers ou les copropriétaires *, et on le trouve uni au mot oportet dans un fr. de Gaius, qui emprunte manifestement la terminologie de la formule. D. 10, 3, com. div., 1 1 : is cui aliquid ex communione praestari oportet.

Il apparaît également que cette intentio était rédigée comme celle des actions de bonne foi, qu'elle était incerta et comportait la clause ex fide bona. On le démontre d'abord par plusieurs textes

4 On ne saurait, par conséquent, songer à faire de la nouvelle clause où M. Lenel voit avec raison une demonstratio, une sorte d' intentio in factnm.

2 V. notamment, pour l'action fam. erc, D. io, 2, fam. erc, 22, §§ 4-5 (Ulp.), 24 pp. (Ulp.), 25 § 16 (Paul), 3g § 5 (Sctpvola), 44 §§ 2* 3, 8 (Paul), 5 2 § 1 (Julien); pour l'action com. dit?., D. 10, 3, com. div., 1 (Paul), 4 § 3 (Ulp.), 6 §§ 1, 2 (Ulp.), 1 1 (Gaius), 20 (Pomp.), 25 (Jul.), etc.

du 11 e et du in e siècle où l'action com. div.* est qualifiée d'action de bonne foi. Je crois cependant ne pouvoir faire état de ces textes ; il y a des raisons graves de les tenir pour suspects 9 . Mais en dehors de ces témoignages, les nombreuses décisions données en matière de praestationes par les jurisconsultes classiques suffisent à prouver que toute cette théorie a été fondée sur l'idée de bonne foi. Il serait facile de le montrer par l'examen détaillé de ces diverses décisions, par exemple de celles qui concernent la faute dont les communistes sont responsables 3 , ou les intérêts dus à partir de la mise en demeure 4 , et de beaucoup d'autres. D'une façon générale, toutes les obligations résultant soit du profit retiré des choses communes, soit du dommage causé à ces choses, soit des dépenses faites dans l'intérêt commun, ressemblent absolument à celles qui pouvaient naître d'un contrat de bonne foi. C'est d'ailleurs à un contrat de bonne foi qu'elles se rattachaient lorsqu'il y avait société entre les parties, et on sait qu'en ce cas, bien avant qu'elles ne fussent comprises dans l'action com. div., elles furent d'abord sanctionnées par l'action pro socio. Lorsque le juge de l'action en partage fut appelé à en connaître aussi, ce fut avec les pouvoirs larges qui appartenaient au juge de l'action pro socio et qui résultaient pour lui d'une intentio ex fide bona. Le préteur transporta sans doute cette clause, de la formule pro socio, dans la formule com. div. La présence du mot praestare, que l'on constate dans l'une et dans l'autre des deux formules, accuse encore, d'une manière particulière, la ressemblance des deux intentiones 5 .

On peut donc tenir pour certain qu'à l'époque où les pouvoirs du juge s'étendaient aux praestationes, la formule de nos actions contenait une intentio ex fide bona. Les auteurs ont toujours été unanimes à l'admettre, et l'existence, nouvellement reconnue, d'une demonstratio

1 D. 10, 3, com. div., 24 pr. (Julien); 14 § 1 (Paul); 4 § 2 (Uip.). Pour l'action fam. erc.y ce nom ne lui est jamais donné au Digeste; on peut citer seulement C. J., 3, 36, fam. erc, 9.

2 M. Gradenwitz (Interp., p. 108, n. 1) a montré que le texte de Julien 10, 3, 24 pr. est suspect d'interpolation. Les deux autres textes ne me paraissent pas plus sûrs, et j'aurai plus tard l'occasion de dire pourquoi.

3 D. 10, 2, fam. erc, 25 § 16.

D. 10, 2, fam. erc. 18 § 3 (Ulp.). Cf. D. 22, 1, de usuris, 32 § 2. 5 Sur le mot praestare, dans la formule pro socio, et aussi dans la formule mandati, v. Lenel, l'Éd. perp., 2, p. 10, n. 8, p. 12. n. 4.

DES ACTIONS « FAMILIAE ERCISCUNDAE » ET « COMMUNI DIVIDUNDO » ;

de praestationibus, s'accorde parfaitement avec celle d'une telle il tentio.

IV. Mais quelle était exactement la portée de cette intentio?

On admet généralement et sans discussion qu'elle exprimait toi les droits qu'il s'agissait pour les parties de faire valoir, non seul ment le droit aux praestationes, mais aussi le droit au partage. D diverses obligations comprises dans les termes quidquid paret., la principale ne serait autre que l'obligation • de sortir de l'i division. Sur cette conception de l' intentio , repose la doctrine répandue d'après laquelle le droit au partage a un caractère personne

Sans vouloir rechercher s'il s'agit vraiment là d'un droit pc sonnel, j'essaierai de montrer que Y intentio ex fide bona n'exp mait pas, qu'elle ne pouvait pas exprimer, un tel droit, mais qu'el visait seulement la prétention des parties aux praestationes.

Le droit de réclamer le partage a existé de tout temps, et ce n\ pas simplement pour lui donner une expression nouvelle que Vi tentio ex fide bona a été introduite dans la formule. Il s'agissait soumettre au juge la question des praestationes. Les mots praesta oportet, que les sources permettent de restituer avec certitud montrent bien le rapport qui existait entre cette question et nouvelle intentio, et il me paraît impossible de donner à ces mots \ sens large, dans lequel ils comprendraient le droit d'exiger le pi tage : l'expression praestare est toujours prise, en cette matièi dans un sens bien défini, par opposition au partage. Supposera-tqu'ily avait, à côté de praestare, quelque autre verbe, dare, face) dividere, auquel pourrait être rattachée l'obligation de partager ? ] restitution de M. Lenel n'en admet aucun. Praestare seul est certai Mais surtout, si l'on examine la structure générale de la formule, reconnaîtra l'impossibilité de rattacher à Vintentio ex fide bona s< le pouvoir d'adjuger, soit le pouvoir de condamner à une soulte.

Cette impossibilité résulte d'abord des termes dans lesque Yadjudicatio était conçue. La clause que nous fait connaître Gait quantum adjudicari oportet, est une véritable intentio propre cette partie de la formule, et il n'est pas possible que Yadjudica ait dépendu à la fois de deux intentiones : quantum adjudia oportet ; quidquid... praestare oportet. Nous l'avons déjà consta à propos de l'ancienne rédaction de la formule, et ce qui prouve bi€

dans la formule nouvelle, que Yadjudicatio ne dépendait pas de Yintentio ex fide bona, c'est qu'elle la précédait *. L'ordre suivi dans les commentaires ad edictum permet en effet de déterminer la place de Yadjudicatio par rapport à cette intentio. Si Yintentio ex fide bona avait été une condition générale mise à Yadjudicatio et à la condemnatio, elle aurait été suivie de Tune et de l'autre ; elle n'aurait pas été, comme on peut affirmer qu'elle l'était, intercalée entre Yadjudicatio et la condemnatio.

Quant au pouvoir de prononcer les condamnations nécessaires à la réalisation du partage, la condemnatio d'où il résultait ne pouvait pas plus que Yadjudicatio elle-même, se rattacher à une intentio ex fide bona, J'en ai déjà donné les raisons. Il s'agit de créances de soulte qui n'existent pas avant que le condamnation prononcée leur ait donné naissance, et dont il est par conséquent impossible que l'existence soit dès à présent, au moment où s'engage l'instance, affirmée dans la formule. De là, on l'a vu, la nécessité d'une condemnatio spéciale qui devait porter simplement in quantum condamnari oportet, et d'où les mots habituels si non paret absolve devaient être exclus. Pourquoi cette condemnatio spéciale aurait-elle disparu, lorsque le juge reçut le pouvoir de prononcer des condamnations d'un tout autre genre, fondées sur les rapports d'obligation qui avaient pu naître de l'indivision ? U intentio qui s'introduisit alors dans la formule parlait de toutes les obligations dont chacune des parties pouvait être tenue envers l'autre, quidquid paret ...alterum alteri praestare oportere, et par cela même elle était sans application possible au cas de soulte, puisque la condamnation à une soulte n'était fondée sur aucun rapport d'obligation existant entre les parties.

Concluons donc que l'ancienne formule de l'action en partage s'est maintenue, avec les diverses clauses qui la constituaient, et qu'il y a seulement été ajouté des clauses nouvelles, destinées à donner au juge le pouvoir de tenir compte des praestationes. La formule ainsi complétée se composait de deux parties distinctes. L une, la plus ancienne comprenait d'abord une démonstration où il était dit qu'il s'agissait de partager l'hérédité ou les biens communs ; puis une adjudicatio et une condemnatio, qui donnaient toujours au juge le

1 Lenel, VÉd. perp., p. 237, p. 240, n. 6. Girard, Manuel, 3 e éd., p. 1001.

DES ACTIONS « FAMILIAE ERCISCUNDAE » ET « COMMUNI DIV1DUNDO » 33

double pouvoir de faire les attributions de propriété et de prononcer les condamnations nécessaires à la réalisation du partage, chacun de ces pouvoirs étant déterminé par une intentio spéciale : quantum adjudicari oportet ; in quantum condemnari oportet. La plus récente partie de la formule contenait : i° une demonstratio où étaient indiquées les diverses causes, se rattachant à l'indivision, qui avaient pu faire naître des obligations entre les parties; 2 une intentio, par laquelle le juge était appelé à rechercher, en tenant compte de la bonne foi, tout ce que les parties pouvaient, de ce chef, se devoir mutuellement ; 3° une condemnatio qui lui donnait mission de les condamner ou de les absoudre, suivant que leurs prétentions paraîtraient ou non justifiées.

Ce qu'il y a de particulier et de nouveau, dans la restitution que je propose, c'est d'abord le rapport qu'elle établit entre Yintentio ex fide bona et la question des praestationes ; c'est ensuite la condemnatio spéciale qu'elle joint à Y adjudication pour donner au juge le pouvoir de condamner à une soulte. Dans les autres restitutions, on oppose à Yadjudicatio une condemnatio unique, qui donnerait au juge le pouvoir de prononcer des condamnations de toutes sortes, fondées aussi bien sur l'inégalité des adjudications que sur l'existence d'obligations entre les parties. J'admets au contraire deux condemnationes, lune qui s'ajoute à Yadjudicatio pour compléter le pouvoir de partager ; l'autre, qui est étrangère au partage, et n'a trait qu'aux obligations réciproques mentionnées dans Yintentio.

V. L'existence de la première de ces condemnationes n'est pas seulement fondée sur les nécessités logiques de la construction de la formule et sur les vraisemblances de son développement historique; elle est en outre confirmée par l'ordre suivi dans les commentaires de l'Edit. Je relève, en effet, dans ceux dUlpien et de Paul, plusieurs décisions, concernant la condamnation à une soulte, qui suivent immédiatement la partie du commentaire où il est traité de Y adjudication se confondent avec elle

Au livre 19 ad éd. d'Ulpien, il est traité de Yadjudicatio : i° pour l'action fam. erc, dans les fr. 20 §§ 1-9, 22 pr. §§ i-3, D. 10, 2 (Lenel, 634, 635); a* pour l'action com. div. 9 dans les fr. 6 §§ 8-10, D. 10, 3 (Lenel, 640); or, je remarque que, dans ce dernier texte, 6 £ 9, il s'agit de la condamnation à prononcer dans le cas où

un esclave, appartenant à deux mai tout naturellement, k l'un d'eux : hy[ circonstance que l'un avait donné en l'esclave commun.

Même observation, sur le livre 23 , concerne l'action fam. erc.,le fr. 25 §j se rapporte à Yadjudicatio ; or, la d ment, dans le § 22, est relative aune c< \ç%& per praeceptionem d'une nature par concerne Faction com. div.: le fr. 10, § à Yadjudicatio, est immédiatement su demnatio (Lenel, 396).

Ces remarques ont d'autant plus de Yadjudicatio était placée, comme on conséquent avant la condemnatio donl s'expliquerait donc pas que les comme de la condemnatio en même temps que après avoir parlé de celle-ci, s'il n'y ; une condemnatio spéciale, jointe à Y ai prononcer les condamnations nécessair et en effet, c'est toujours à des condai rapportent les décisions qui ont été sig

Il faut donc renoncer à unir dans 1 seule condemnatio, les causes si essent vaient motiver les condamnations à pro en partage. Ces causes étaient disti:

possible dans les deux demonstratio aujourd'hui bien établie, et je ne fais e quence de la découverte due à l'illustre tuum », lorsque je divise la formule en < ces demonstrationes est la base. Il y ac distinctes, matériellement unies sans d fond, l'une de re, l'autre de praestatio?

matière a simplement consisté à ajoute]

1 Ce n'est pas d'une question de praestationes stare qu'emploie Paul. On sait en effet qu'en règl tio que le legs per praeceptionem s'exécute : G contineri ut ei quod per praeceptionem legatum

DES ACTIONS « FAMILIAE ERCISCUNDAE» ET « COMMUN! DIVIDUNDO» 35

VI. Cette distinction correspond exactement à celle que font les textes entre la res et les praestationes, et qui m'a fourni le point de départ de cette étude 1 . L'opinion courante voit là une simple opposition entre le pouvoir d'adjuger et le pouvoir de condamner. Mais tout le partage n'est pas dans Vadjudicatio ; condamner à une soulte, c'est encore partager ; et on ne voit nulle part que les dettes de soulte fassent partie des praestationes.

L'un des textes qui font cette opposition entre la res et les praestationes y rapporte, en termes aussi formels que possible, une division de la formule en deux parties. C'est le fragment d'Ulpien où il est dit : familiae erciscundae judicium ex duobus constat, id est 9 rébus atque praestationibus } quae sunt personales actiones. D. 10, 2 fam. erc, 22 § 4«

Comment dire plus nettement que la formule comprend deux parties (constat ex duobus), l'une relative au partage, l'autre aux praestationes, et que celle-ci est une sorte d'action distincte, ayant, puisqu'il s'agit d'obligations réciproques, le caractère d'une action personnelle (quae sunt personales actiones)?

On admet très généralement que ce texte a été altéré, et Savigny le pensait déjà 3 . C'est l'opinion de Mommsen, dans son édition du Digeste, c'est celle de Lenel, dans sa Palingenesia (Ulp., 636). Le mot actiones leur paraît à tous deux inadmissible. Ils y voient une glose et proposent de l'effacer. Le très regretté Pernice s'y refusait, parce que la traduction des Basiliques confirme la leçon personales actiones*; mais il ajoutait que, le mot actiones fût-il écarté, la phrase d'Ulpien ne prendrait pas pour cela un sens raisonnable : elle lui paraissait, d'un bout à l'autre, suspecte d'interpolation 4 .

Peut-être semblera-t-il téméraire de défendre, contre de telles autorités, la sincérité du texte d'Ulpien. Qu'on remarque cependant qu'avec la formule que je propose toute raison de mettre en doute cette sincérité disparaît.

La principale objection, la seule sérieuse à mon avis, porte sur le mot actiones. On juge impossible que de simples réclamations

1 Supra, p. 3, et n. 1.

* Savigny, System, V, p. 89, n. y.

3 Basil., 42, 3, 22 : toutéoti icporniàtcov xai 5airavY)(iaTG>v, ^youv icpoaamtxûv aywywv. Sch. 5 : xà xaxà tôv itpoacoitcov lyxlrniOLxa.

Z. d. Sav. Stift., 1898, p. 171, n. 3. V. aussi Bekker, Act., I, p. 232, 11. i3,

accessoires au partage aient pu être qualifiées par Ulpien d'actions personnelles. Une telle qualification serait en effet très bizarre, si ces réclamations n'avaient pas été formulées d'une façon toute particulière, si elles avaient été confondues avec la demande en partage dans les termes généraux d'une intentio unique. Mais qu'on admette qu'elles faisaient, à elles seules, l'objet d'une démonstration d'une intentio, d'une condemnatio distinctes; qu'on reconnaisse qu'il y avait ainsi, pour les faire valoir, une véritable action in personam, jointe à la demande en partage proprement dite, et Ton comprendra que, pour en donner une idée, Ulpien ait ajouté : « ce sont des actions personnelles ». Le pluriel se comprend très bien, puisque les prétentions de toutes les parties étaient en même temps contenues dans la formule. Il faut donc se garder d'effacer le mot actiones. Ainsi mutilée, la petite phrase quae sunt personales actiones perdrait toute sa signification.

Les autres marques d'interpolation qui ont été relevées n'ont rien de fondé. L'antithèse des deux termes res et praestationes serait absurde, d'après Pernice, et il y aurait à conjecturer qu'Ulpien disait plutôt : constat ex (in) rébus adjudicandis et rerum praestationibus. Je me borne à renvoyer aux textes déjà cités, où les mots res et praestationes se font antithèse, et à répéter qu'en parlant de la chose à partager, res, par opposition à praestationes, ces textes ont en vue, non pas seulement les transferts de propriété à effectuer, mais le partage en général, avec les adjudications et aussi les condamnations qu'il comporte. Pour ce qui est du style, Pernice pense qu'un classique aurait écrit scilicet au lieu de id est, et il semble dire que constat in serait préférable à constat ex. Le prétendu défaut de latinité de ces deux expressions est absolument contestable 1 . J'en donnerai pour seule preuve ce passage de Cicéron, où les deux expressions incriminées se trouvent réunies, de offic, i, 44> ^7 '. ea virtus quae constat ex hominibus tuendis, id est ex societate generis humani.

Constatons la faiblesse de ces critiques, en même temps que l'impuissance où l'on est de trouver une raison quelconque au remanie-

1 V. les mots is et constare dans les dictionnaires latins, par exemple de Freund ou de Forcellini. Constare ex se rencontre beaucoup plus fréquemment que constare in dans les meilleurs auteurs.

DES ACTIONS « FAMILIAE ERCISCUNDAE » ET « COMMUNI DIVIDUNDO » 37

ment que les compilateurs auraient fait subir au texte d'Ulpien, et concluons que ce texte doit être retenu, comme exprimant formellement l'indépendance des deux parties de la formule.

Il en est l'expression théorique la plus nette ; mais les textes en fourniraient, je crois, beaucoup d'autres preuves, si Ton entreprenait d'étudier d'une façon générale les actions fam. erc. et com. div., en vue de déterminer les conséquences que ce principe a dû produire sur leurs caractères essentiels. On pourrait montrer que la distinction des deux parties de la formule, concernant la res ou les praestationes, se révèle dans la pratique romaine par ce fait que les communistes pouvaient, soit agir de praestationibus sans réclamer le partage, soit demander le partage en s'abstenant de toute réclamation relative aux praestationes. On pourrait aussi aborder l'étude des questions capitales que soulève la nature des actions en partage, envisagées soit comme actions doubles, soit comme actions de bonne foi, soit comme actions mixtes tant in rem quant in personam, et soutenir que la distinction proposée fournit une solution très satisfaisante des difficultés qui, à ces divers points de vue, ont toujours divisé les romanistes. Je ne puis qu'indiquer ainsi, en terminant, les diverses directions où il me paraît possible de chercher la confirmation de ce modeste essai, trop peu digne du maître éminent et de l'ami très cher à qui il est dédié.

ÇcrCW,

Lyon. — Imprimerie A. Rey, 4, rue Gentil. — 33030 A

merie A. Rey,