LAGUNES DU DROIT CRIMINEL. REMÈDES

alors, verrait-on les jurés absoudre moins souvent un criminel, malgré l'évidence du fait matériel. A la place de leurs deux formules de verdict : coupable ou non coupable, ils devraient pouvoir recourir à une troisième forme de jugement : le renvoi à la cour suprême, ou à la cour de justice (peu importe le nom). Dans certains cas même, comme dans celui rappelé ci-dessus (Thomas), le ministère public devrait avoir le droit de requérir une peine non prévue par la loi.

Il ne faut pas confondre un pareil état de choses : au-dessus du juge prononçant d'après le droit écrit, un second juge faisant œuvre de législateur, c'est-à-dire corrigeant la loi, il ne faut pas, dis-je, confondre pareil système avec l'exercice du pouvoir de punir, délié de toute loi, tel qu'il était pratiqué par le peuple romain dans les comices par tribu. Loin de moi l'idée de faire l'apologie de ce régime. Certes, il accordait une liberté illimitée d'appréciation de ce qui devait être considéré comme délit, et de ce qui pouvait être appliqué comme peine. Mais cet avantage perdait toute valeur en présence de ce fait, que ce n'était pas une autorité judiciaire qui statuait, et que c'était le peuple souverain qui exerçait le droit de punir, avec ses passions et sans le frein de la loi. Les garanties de la séparation des fonctions judiciaires, et des autres fonctions du pouvoir public (p. 253) faisaient absolument défaut. Je ne prône pas l'invidualisation absolue de la justice criminelle — elle n'appartient qu'au despote qui n'a à s'inquiéter d'aucune loi. Ce que je vante, c'est le pouvoir d'invidualiser, confié à une autorité judiciaire. L'idée s'est trouvée réalisée dans la procédure civile du droit nouveau (procédure formulaire). Le juge ordinaire ne pouvait évidemment être revêtu de ce pouvoir, mais le Préteur jouissait de cette prérogative : sa position, son entourage de juristes (consilium), garantissaient l'usage qu'il faisait de sa puissance. Placé à la tête

de toute la justice civile, il était en même temps législateur. Sa mission, son devoir, lui imposaient de mettre le droit en harmonie avec les progrès du temps. Il obéissait, en instituant par ses édits des principes juridiques nouveaux, et se considérait comme autorisé, et appelé par cela même, à éliminer, dans l'application, tout esles sévérités du droit ancien. Il refusait des actions consenties par l'ancien droit civil, créait des exceptions non prévues par le droit écrit, restaurait des droits perdus (refititutio in integrum), bref, pour chaque cas particulier, il exerçait la critique pratique du droit existant; — organe vivant du droit (viva vox juris civilis), comme l'appellent les juristes romains, le Préteur était la personnilication de l'idée de la justice; il n "était pas le juge lié à la loi, mais le législateur placé au-dessus d'elle, et la réduisant au silence partout où elle paraissait contraire à la justice. Les Romains se sont habitués à voir le Préteur individualiser la justice en s'écartant du droit existant, et la chose leur a paru si peu choquante, que l'institution s'est maintenue pendant des siècles, et s'est encore développée sous l'Empire. Non-seulement les Empereurs euxmêmes l'adoptèrent {constitutiones impériales), mais ils donnèrent à des juristes jugés dignes de leur confiance, au moj'en du jus respondendi, l'autorisation de créer le droit dans un cas particulier (Jura couder e)()-^'^).

Notre législation civile ignore cette institution, qui ne s'est maintenue que sous la forme du droit de grâce ; dans la justice civile, elle exige la rigoureuse application de la

(111) Audoritas conscribendarum interpretandarumque legum L. 1 § 1 Cod. de Vet. jur. (1.17) Legislatorex L. 2 § 20 God. ibid., Juris conditores L. 12 Cod. de legib. (1 14). Quihus permissum est jura condere. Gaius I. 6. A cela se rapporte la : inter aequitatem jusque interposita interpretatio de la L. 1 God. de leg, (1.14) (V. p. 284 note) par laquelle Constantin^ abolit l'institution. La nature de celle-ci peut se rendre d'un mot : pouvoir législatif pour le cas particulier (soumis à la justice), justice individualisante en opposition à la justice abstraite par la loi.