SECTION II FAUT-IL APPLIQUER CE SYSTÈME EN FRANCE

Lors de la Révolution de 1789 on ne pouvait songer, en France, à adopter le système de l'inconstitutionnalité des lois. Il était connu cependant, bien que lapplication en füt encore restreinte et le succès définitif incertain. Mais c'est le principe même du système qui parut dangereux ; ce furent les larges pouvoirs, en partie politiques, qu'il reconnaissait au Judiciaire, qui le firent juger inapplhicable.

On craignait alors de voir revivre les Parlements, dont le souvenir était encore récent, et de faire renaître la puissance excessive qu'ils avaient exercée sous la monarchie.

Le droit reconnu aux Parlements de vérifier les ordonnances, qu'ils pouvaient refuser d'enregistrer, avait joint à leurs fonctions judiciaires un pouvoir politique considé-

rable, tel que le roi avait quelquefois dû céder devant eux.

Cette confusion des pouvoirs avait abouti à la constitution de corps tout-puissants.

I y eut en 1789 une réaction très vive. Elle aboutit, comme il arrive très fréquemment, à un excès en sens opposé, à une application certainement trop rigoureuse du principe de la séparation des pouvoirs. L'Assemblée constituante était animée d'une défiance exagérée contre le pouvoir judiciaire, comme il apparaît par la loi du 16 août 1790 qui porte la trace de cet état d'esprit. On ne se préoccupait alors que de limiter la puissance des juges, et de leur interdire toute ingérence dans la politique. Comment eût-il pu être question d'appliquer un système qui donnait au juge de larges pouvoirs, en lui attribuant un rôle politique ?

En même temps, sous l'influence des idées anglaises, et par l'introduction en France du gouvernement représentatif, la notion se formait de la souveraineté des assemblées politiques, du droit divin des Parlements, a dit Spencer (1).

La souveraineté passe tout entière aux représentants du peuple, qui la leur transmet et ne conserve aucun droit, tel est le dogme alors admis, «la grande superstition » (2) universellement répandue. On ne cherchait donc nullement les moyens de contenir et de limiter les pouvoirs du législatif : ils étaient de leur nature absolus et illimités.

Le système de l’inconstitutionnalité des lois eut été contraire aux principes mêmes du gouvernement.

Mais depuis lors les circonstances ont changé. L'idée

(1) Speneer, ouv. cité, p. 116.

(2) Id.

peu à peu s'est imposée que la souveraineté appartient au peuple seul, qu'il ne l'aliène pas, mais la délègue à ses représentants. Ceux-ci ne peuvent donc l'exercer qu'avec les restrictions qui leur sont imposées. Au delà des limites tracées à leurs pouvoirs, ils ne sont plus les représentants du peuple; i!s cessent de former un corps souverain. C'est dans le cours de ce siècle que ces notions ont pris naissance. « La Révolution nous a rompus au despotisme des Assemblées, et c'est d'hier seulement qu'en France on commence à parler des limites de l'État (1) ».

D'autre part, les craintes qu'inspirait le Judiciaire se sont en partie dissipées. On reconnait assez généralement aujourd'hui que le principe de la séparation des pouvoirs ne comporte pas toutes les conséquences qu'en avait tirées l’'Assemblé Constituante. Nombre d’auteurs sont d'accord pour déclarer notamment que ce principe n'interdit pas au juge d'examiner la validité de la loi. Quelques-uns d'entre eux affirment très nettement que cet examen rentre au contraire dans ses fonctions. qu'il a compétence pour apprécier la constitutionnalité d'un acte législatif, parce que sa mission est de juger toutes les contestations qui naissent à propos de l'interprétation de la loi. Cest la thèse universellement admise par les auteurs américains et qu'ils défendent par des arguments d'une logique incontestable.

Elle s’est introduite en France, et y a trouvé des partisans CONVaincus.

€ La mission du Judiciaire, dit Jousserandot (2), n'est

(1) Edouard Laboulaye, Questions constitutionnelles, 2e édit., p. 987. (2) Du pouvoir judiciaire et de son organisation en France,

pas confinée dans les limites du droit privé... Il a compétence pour les questions de droit publie » au même titre que le législatif et l'exécutif, avec cette différence qu'il n'aborde pas de front comme eux les questions dont il a à s occuper.

Selon Soria di Grispani, le pouvoir judiciaire a bien une double fonction. Il a 1° la garde de nos personnes et de nos biens, et 2 la garde des limites entre les pouvoirs. Cette double fonction lui appartient, naturellement, et par la force même des choses. « Comme, en effet, toutes les opérations impératives ou prohibitives ont besoin de la sanction dont il dispose, toutes doivent lui être soumises tôt ou tard, et il suffit d'un simple refus pour les rendre inuüles. Cette obligation où sont tous les pouvoirs actifs de recourir à lui pour obtenir un moyen coercilif le constitue Juge nécessaire de leurs excès, par conséquent gardien de leurs limites ». C'est à, suivant l'auteur, un des caractères essentiels du pouvoir judiciaire (4). Cette opinion est partagée par M. Saint-Girons qui l’expose en ces termes très nets :

« La question de la constitutionnalité de la loi est judiclaire puisque la constitution est la loi de tous les pouvoirs publics, la raison d’être de leur existence et la limite de leur action. Et de même que l'autorité judiciaire a le droit de maintenir dans la légalité les règlements administratifs, de même elle doit pouvoir imposer le respect absolu de la Constitution, tant qu'elle existe, aux actes législatifs (2). »

(4) Soria di Crispani, Philosophie du Droit public, L. IX, p. 119, cité par Jousserandot.

(2) Saint-Girons, Manuel de droil constitutionnel, 2e édit. p. 579ets,

Ce sont là les arguments mêmes par lesquels les auteurs américains justifient leur système (4). Ils ont été fort critiqués. [Is me paraissent irréfutables.

Quoi qu'il en soit, il est assurément intéressant de noter les progrès de cette théorie (2) et de constater qu'elle à aujourd’hui beaucoup de défenseurs.

Des deux principes qui empêchaient l'introduction du système américain en France, l’un, la souveraineté des assemblées politiques, est à peu près complètement abandonné, l’autre, celui de la séparation des pouvoirs, toujours respecté, n’est plus considéré, par beaucoup d’auteurs, comme un obstacle à l'adoption de ce système.

Il était dès lors logique, de la part de ces derniers auteurs tout au moins, de songer à l’introduire en France. Déjà plusieurs propositions en ce sens ont été présentées. On a fait ressortir qu'il serait désirable de voir ce système fonctionner en France, que, si même il l'avait été plus tôt, il y eüt assuré le bon ordre et empêché sans doute bien des troubles dans le cours du siècle. Si, dit-on, les tribunaux avaient pu donner incidemment leur avis sur Ja validité des ordonnances de 1830 et sur la question des banquets en 1848, deux révolutions auraient probablement été évitées (3). Aujourd'hui, bien que la Constitution de

(1) V. chap. Ier, section 2.

(2) Soutenue aussi par Auguste Rieu, Du Pouvoir judiciaire dans le canton de Vaud; Morizot-Thibault, De La formation du Pouvoir législatif dans la Constitution des Etats-Unis d'Amérique et De l'organisation du Pouvoir législatif dans la Constitution de l'an LIT.

(3) Jousserandot, Du Pouvoir judiciaire et de son organisation en France, p. 33.

1875 ne garantisse pas expressément les droits individuels, il ne serait pas sans intérêt d'en confier la garde au pouvoir judiciaire, puisqu'elle est la base de notre orgauisation politique actuelle, et l’on conclut très logiquement qu'il faut reconnaitre au juge le droit d'apprécier la constitutionnalité des lois : on ne fera ainsi qu'importer en France un système appliqué depuis plus d’un siècle par une démocratie, et dont l'épreuve a révélé les avantages incontestables.

Nul doute qu'il ne produise en France les mêmes effets qu'en Amérique.

Il me semble qu'il y a là une grave erreur, non pas peut-être dans la conclusion, mais dans l’ensemble du raisonnement. S'il est en effet permis de penser que ce système, appliqué en France, y fonctionnerait aussi heureusement qu'aux États-Unis, il est faux de croire qu'il consiste uniquement dans les larges pouvoirs qu'il reconnait aux juges.

Quand on confierait aux tribunaux français le rôle constitutionnel que remplissent les cours des États-Unis, on n'aurait pas pour cela introduit en France le système américain de l’inconstitutionnalité des lois.

Les larges pouvoirs du Judiciaire forment, il est vrai, la base même du système. C'en est la partie fondamentale, essentielle; ce n'est pas tout le système. C'est le trait principal qui se dessine en relief, qui apparaît tout seul au premier coup d'œil: et c’est pourquoi beaucoup d'auteurs ont jugé que c'était le trait unique.

Sans doute on dit couramment que le système américain consiste dans le droit pour le juge d'écarter la loi inconstitutionnelle. Mais c'est là une définition, un résumé du système, qui n'en indique que la caractéristique. Ce

n'est pas un exposé. Quand on dit que le système qui régit les rapports de l'Église et de l'État aux États-Unis est celui de là séparation, on n’en a donné qu'une idée très vague, on l'a tout au plus caractérisé d’un mot. on ne l'a pas fait connaitre ; car il comporte en réalité une infinité de détails. Il en est un peu de même du système de l'inconstitutionnalité des lois. En résumé, il apparait très net; dans son ensemble, il est des plus complexes.

C'est, si l’on veut, une machine dont le fonctionnement est fort simple, mais qui comporte des rouages nombreux ; on neles distingue pas toujours, ils sont cependant indispensables.

Ce système de l'inconstitutionnalité, ce n'est pas seulement le droit reconnu au juge d'apprécier la validité de la loi qui le constitue, c’est aussi la manière dont le juge exerce ce droit, c’est l’inamovibilité des magistrats, c'est l'impeachment. Tous ces éléments se combinent dans Île système, et tous sont nécessaires à son fonctionnement.

Qu'on reconnaisse au juge le droit d'examiner l'acte législatif, en lui.permettant de se saisir d'office de la question de constitutionnalité, qu'on donne ce droit à des juges révocables ad nutum où au contraire à des magistrats tout à fait indépendants et inviolables, le système sera faussé ou, pour mieux dire, ce ne sera plus le système américain. Cen sera une copie, faite d'éléments empruntés, et qui n'aura rien de l'harmonie du modèle.

il faut l'appliquer tout entier. En accordant au juge les larges

Si l’on veut appliquer le système en France,

pouvoirs qu'il lui reconnait, il ne faut en permettre l'exercice que dans les conditions que le système établit, il faut appliquer les correctifs, admettre les freins et les

contre-poids qui sont aux États-Unis les garanties d’un bon fonctionnement.

C'est ce que Tocqueville comprenait parfaitement, parce qu'il avait fait du système une étude très complète. A l'époque où ilécrivait, le gouvernement reposait en France sur une constitution immuable. Le droit pour le peuple de changer sa constitution, qui aux États-Unis sert de frein très puissant contre le pouvoir des juges, faisait done en France totalement défaut. Tocqueville en concluait très logiquement que le pouvoir des juges d'apprécier la loi ne pourrait s’y exercer sans danger. « En France, écrivait-il en effet, la Constitution est également la première des lois et les juges ont un droit égal à la prendre pour base de leurs arrêts ; mais en exerçant ce droit, ils ne pourraient manquer d'empiéter sur un autre plus sacré encore que le leur, celui de la société au nom delaquelle ils agissent. »

« En Amérique où la nation peut toujours, en changeant sa Constitution, réduire les magistrats à l’obéissance, un semblable danger n'est pas à craindre (41). »

Rien n’est plus juste, et rien ne prouve plus clairement que l'absence d’un des éléments du système suffit pour en compromettre les heureux effets.

C'est ce que n'ont nullement saisi la plupart des auteurs qui proposèrent l'introduction en Europe du système amériCain.

Beaucoup de partisans de ce système voudraient, pour éviter la simulation des procès rendue nécessaire aux États-Unis par l'incertitude des lois, qu'il fût possible de

(4) De Tocqueville, De la démocratie en Amérique, 1850, p. 122. V. la mème idée dans Jousserandot, Du Pouvoir judiciaire et de son organisation en France, p. 33 el p. 44.

soumettre directement la question de constitutionnalité aux juges, en dehors de tout litige. « C’est à une annulation de ce génre que pense l'étranger, dit Sumner Maine, quand il rêve une cour de justice chargée de décider sur les prétendues violations d’une règle ou d’un principe constuant (1)» .

I est à peine besoin de faire remarquer que le système américain serait ainsi presque complètement dénaturé.

Aussi, propose-t-on plus généralement de ne permettre au juge d'apprécier la constitutionnalité que dans les conditions où cette fonction lui est reconnue aux États-Unis. Mais on oublie que l’organisation judiciaire n'est pas la même en France qu’en Amérique et que les garanties qu'on rencontre aux États-Unis ne se retrouvent plus chez nous.

La mission qui, dans ce système, revient au Judiciaire ne peul être confiée sûrement qu'à des magistrats indépendants; d'autre part, C'est permettre à ces derniers toutes les usurpations et tous les abus que de les placer au dessus de tout contrôle et de toute juridiction. L'impeachment et les larges pouvoirs du Législatif sur le Judiciaire préviennent ces dangers. Y aurait-il en France des moyens d'écarter le péril ?

Sans doute, le pouvoir exécutif a une prise sur le judiclaire; mais celte prise, insuflisante par certains côtés, est destructive de l'indépendance des juges. Elle consiste, en effet, dans le droit pour l'exécutif de régler l’avancement des magistrats; c’est-à-dire d'empêcher ceux qui lui sont hostiles ou simplement suspects de parvenir à de plus

(1) Sumner Maine, ouv. cité, p. 313.

hautes fonctions. Nous sommes loin de l’organisation judiciaire des États-Unis, qui interdit l'augmentation de traitement, qui ne permet au juge aucun avancement, « parce quil est au faite et ne peut monter plus haut ».

Dans l'Union, comme en Angleterre, le juge à, par là même, une indépendance suprême. « Ni la crainte, ni l'espoir, ces deux aiguillons de toute la vie humaine, ne peuvent atteindre jusqu'à lui. Une fois assis sur son siège, il sait qu'il y mourra; c'est un prêtre de la justice, étranger à la politique (4) ». Il en est, en France, tout autrement, Toutes nos constitutions ont admis, il est vrai, que le Judiciaire devait être un département distinet et séparé des deux autres.

Mais elles semblent n'avoir vu dans ce principe autre chose que l'interdiction pour le pouvoir exécutif ou le corps législatif d'exercer les fonctions judiciaires.

Le véritable problème à résoudre est d'assurer à la magistrature une complète indépendance, « Nulle influence politique ne doit entrer dans le sanctuaire. La justice ne relève que d'elle-même, elle n'est pas une indépendance, mais une part de la souveraineté (2) ».

Le problème aujourd'hui n'est nullement résolu. Par le moyen de l'avancement, les juges en France restent, durant toute leur carrière, sous la dépendance, dans la main de l'Exécutif. L'organisation actuelle n'offre qu'une garantie apparente d'indépendance et d’impartialité (3). Car

(1) Edouard Laboulaye, Le parti libéral, 8 édition, p. 230. (2) CG. Laboulaye, id.

(3) Benj. Constant, Commentaire sur Filangieri, We partie, chap. 1, cité par Laboulaye.

« dès qu'il y a possibilité d'avancement, linamovibilité est illusoire ». ’

En fait elle se trouve supprimée et l’on a pu dire avec raison que les juges étaient en France révocables € par avance ».

Des partisans de l'introduction du système américain, seul peut être Jousserandot a très bien vu le danger de cette situation. « n'y a pas, dit-il, en France, de pouvoir judiciaire. » Les juges ne sont que des agents du pouvoir exécutif, la justice n’est que déléguée.

Mais ce qu'il propose comme remède, c'est l'élection des magistrats, avec des pouvoirs de très courte durée (1). Ce qu'il préconise, en un mot, c’est le système tel qu'il fonctionne dans les États.

J'ai indiqué les inconvénients de l'élection des juges. Je ne crois pas que ce mode de nomination puisse jamais donner de bons résultats. Les dangers qu'il présente pour l'administration même de la justice apparaissent beaucoup plus marqués dès qu'on fait jouer au juge un rôle en partie politique. Les conséquences fâcheuses qu'il à produites dans les États particuliers d'Amérique devraient à elles seules le faire condamner. Elles m'ont permis d’affirmer qu'il nuisait dans ces États à la perfection du système de l'inconstitutionnalité et qu'il en rendait le fonctionnement beaucoup moins régulier que dans l'Union. Laboulaye l’a dit très nettement : « Mettre le juge dans la main du peuple, c'est le soustraire à l'action du gouvernement, ce n'est pas le rendre indépendant (2). |

(1) Jousserandot, Du pouvoir judiciaire et de son organisation en France.

(2) E. Laboulaye, Le parti libéral, 8e édition, p. 229.

Si donc on voulait introduire le système américain en France, je crois qu'il faudrait l'y appliquer tel qu’il fonctionne dans l’Union.

Il ne suffirait pas de reconnaître au juge français le pouvoir d'apprécier la constitutionnalité de la loi; il faudrait prendre toutes les mesures en vigueur aux États- Unis pour permettre un exercice indépendant de ce pouvoir, en arrêter les excès possibles, en punir les abus.

Pour créer une machine qui fonctionne aussi parfaitement que celle que l'on prend pour modèle, il faut reproduire celle-ci avec exactitude, sans oublier aucune des pièces qui la composent; de même si l'on veut copier le système américain de l’inconstitutionnalité des lois, pour en obtenir les heureux effets, il ne faut laisser de côté aucun des traits qui le caractérisent.

Toutes ces dispositions, qui semblent n'être que des accessoires du système, sont des éléments indispensables à son bon fonctionnement. On peut appliquer le système dans les pays d'Europe, mais il faut en transporter en même temps tous les éléments, sinon le résultat sera faussé.

Vu : le Doyen, Vu : le Président, GLASSON. CHAVEGRIN.

Vu et permis d'imprimer :

Le Vice-Recteur de l’Académie de Paris GRÉARD.