SECTION II LES FREINS ET CONTREPOIDS

Le système va faire jouer au Pouv han à un rôle prépondérant dans l’État.

Il n’est pas nécessaire en effet, pour qu'une cour puisse en fait annuler une loi, que l'arrêt d'inconstitulionnalité soit définitif. Il suffit que cet arrêt lie les parties en cause pour qu'il soit possible au pouvoir judiciaire de s'opposer à l'exécution d'un acte législatif : il n'aura qu'à le repousser toutes les fois qu'on l'invoquera devant lui. N'est-ce pas là, disent les adversaires du système, un véritable veto, un pouvoir de contrôle du Judiciaire sur le législatif ? Un droit aussi exorbitant, reconnu au Judiciaire, en fait, prétendent ils, le pouvoir dominant, souverain, bientôt tyrannique.

Ce sont les arguments qui élaient invoqués déjà à la Convention de Philadelphie contre l'établissement d'une Cour Suprême ; les adversaires de la Constitution affirmaient

alors qu'un semblable tribunal, indépendant et séparé, ürerait de son droit d'interprétation des lois une autorité supérieure à celle de la législature (1). Ce résultat était inévitable, puisque, disaient-ils, cette cour suprême aurait un pouvoir de contrôle sur les actes du Corps législatif, et que celui-ci n'aurait aucun droit de reviser ni de corriger ses décisions (2). S'ils visaient la Cour Suprème, c'est qu'elle devait être la plus haute émanation du Pouvoir judiciaire, mais c’est ce pouvoir lui-même qu'ils étaient anxieux de limiter, c'est le système tout entier qu'ils combattaient, ce système qui devait permettre aux juges « de fouler toutes choses à leurs pieds », dans Popinion de Jefferson.

Ce fut du reste une préoccupation commune à beaucoup d'hommes politiques que cette crainte d’un Pouvoir judiciaire oppressif. Elbridge Gerry déplorait qu'il n'eût pas de limites définies (3). D’autres adversaires du système étaient notamment Patrick Henry, Edmond Randolph, Richard Henry Lee qui déclarait ne pas y voir «une étincelle de liberté » (4).

Beaucoup d'auteurs européens ont reproduit ces critiques anciennes. Ils ont, en reprenant ces arguments usés en Amérique, soutenu que le pouvoir judiciaire tre de son droit d'apprécier la loi une autorité prépondérante, qu'il peut aisément en abuser, que rien n'arrèterait ses empièlements et ses usurpalions.

(1) Story, ouv. cité, t. II, p. 442 $ 1576.

(2) Id.

(3) Pamphlet intitulé : Observations sur la nouvelle Constitution par un Patriote Colombien (cité par H. L. Carson, p. 107). (4) H. L. Carson, ouv. cité, p. 107.

446 CHAPITRE Il

Or, ici encore, l'expérience a démontré le mal fondé de ces critiques. Il est faux en effet que le Judiciaire ne connaisse pas de-limites, il est faux aussi que les autres

pouvoirs n'aient aucune prise sur lui.

D'abord les pouvoirs de ce département sont en euxmêmes bornés, en ce qu'il ne peut jamais imposer sa volonté manu militari, sans l’assentiment de l'exécutif. Il est faible de sa nature, ne disposant d'aucune des ressources mises à la disposition des autres départements, n'ayant d'influence ni sur l'épée ni sur la bourse. C'est l'idée qu'exprimait très nettement Hamilton dans le Z'édéraliste : & On peut dire franchement qu'il (le pouvoir judiciaire) n'a ni la force ni la volonté, mais simplement le jugement, et qu'il dépend en définitive de l’aide de l'exécutif pour exercer efficacement même cette unique faculté, que le judiciaire est, au delà de toute comparaison, le plus faible des trois départements, qu'il ne peut jamais attaquer avec succès aucun des deux autres et que le plus grand soin est nécessaire pour lui permettre de se défendre contre leurs attaques (1). »

L'absence de volonté, selon l'expression de Hamilton, qui consiste en ce que le pouvoir judiciaire n'a pas d’initiative et ne peut aller au devant des questions qu'il doit au contraire résoudre quand elles lui sont présentées,

(1) The Federalist n°78 par Hamilton. On trouve la môme idée dans le Federalist, n° 81, et dans Francis Lieber, Political Ethics, v. I. p. 282.

restreint déjà grandement ses pouvoirs. Mais la restriction est ici plus théorique que pratique puisqu'une loi n'aura jamais d'effet qu'autant que le pouvoir judiciaire consentra à l'appliquer. L'impuissance au contraire à faire exécuter par la force ses décisions apporte une limitation beaucoup plus efficace à son autorité. Quand Jackson observait en 1832 : « John Marshall a prononcé son jugement; qu'il l'exécute comme il peut », c’est à la faiblesse de la Cour Suprème qu'il faisait allusion; et celle ci, sans son appui, ne put en effet faire mettre en liberté les individus emprisonnés sous l'empire d'une loi de Géorgie qu'elle avait déclarée inconstitutionnelle (1).

Cette nécessité de recourir « au bras de l'exécutif » n’est pas seulement un obstacle matériel à la toute-puissance et à la domination du pouvoir judiciaire; on peut dire qu'elle agit moralement sur le juge, en l’obligeant à reconnaître au dessus de lui une force qu'ilne peut briser. « J'ai exercé tout le pouvoir que la Constitution et les lois me confient, disait le Chief Justice Taney, mais une force que je n'ai pu faire céder a resisté à mon pouvoir (2) ».

Peu importe qu’en fait, comme le constate de Chambrun, le Pouvoir exécutif accepte ces arrêts de la Cour Suprême et consente par conséquent presque toujours à leur donner effet. L'impossibilité où est le Judiciaire de les faire exécuter lui-même, sans être un obstacle à leur exécution, en est un au contraire à la souveraineté de ce département.

Il est donc vrai de dire que par leur nature ses pouvoirs sont bornés. Toutefois ceux qui lui sont reconnus, même

(1) Bryce, I, p. 269.

(2) « Law Reporter » juin 1864,p. 89, ex parte Merryman, cité par Chambrun, ouv. cité, p. 150.

ainsi enfermés dans des limites raisonnables, ne pourraient manquer de devenir dangereux entre les mains de juges indépendants et délivrés de tout contrôle. Les abus de pouvoir seraient fréquents, les usurpations faciles, échappant à toute répression.

Ce péril ne peut être à craindre de la part des jugesdes États. Ceux-ci sont élus par le peuple, et pour une si courte durée qu'ils ne peuvent conserver leurs charges qu'avec le consentement exprès de leurs électeurs. Il est presque juste de dire qu'ils sont révocables ad nutum. Il n’en est pas de même pour les juges fédéraux. Ils sont en effet nommés par l'Exécutif et inamovibles. Non seulement ils ne peuvent en principe être révoqués, mais leur traitement ne peut être modifié. Car, bien que la Constitution n'interdise expressment que la diminution du traitement (1), il est reconnu qu'il ne pourrait non plus être augmenté. Ils sont done à ce point de vue indépendants. Ils n’ont rien à craindre du mécontentement des partis, rien à espérer de leur faveur, « parce qu'ils sont au faite et ne peuvent monter plus haut » (2).

Il importait cependant que le Judiciaire fédéral ne se sentit pas absolument irresponsable et hors de toute atteinte, Si l'indépendance du magistrat est une condition indispensable d’une bonne justice et donne aux juges fédéraux une supériorité incontestable sur les juges des

Etats, 11 faut empêcher toutefois qu’elle ne conduise à

(1) The judges, both of the Supreme and inferior courts, shall hold their offices during good behaviour, and shall, at stated times, receive for their services a compensation, which shall not be diminished during their continuance in office. art. II, sec, Ire,

(2) Bryce, I, p. 265.

l'impunité. La crainte de ce danger serait ici encore mal fondée, car les constituants ont fort sagement donné aux autres pouvoirs el surtout au Législatif une prise sur le

judiciaire.

Les juges, en vertu de la Constitution fédérale, peuvent ètre, dans certains cas, destitués, par le pouvoir législatif, mais dans des formes déterminées, suivant une procédure qu'on appelle L « impeachment ».

La Constitution déclare, en effet, que «le Président, le Vice-Président et tous les fonctionnaires civils des États- Unis peuvent être destitnés après que, sur un impeachment (ou mise en accusation), 1ls auront été convaincus de trahison, de corruption ou autres crimes ou délits » (1).

Cette procédure particulière consiste en ce que le fonctionnaire est mis en accusation par la Chambre des représentants et jugé par le Sénat. Les juges, qui sont des fonctionnaires civils peuvent donc encourir la déchéance par la volonté du corps législatif. Ils sont ainsi soumis au contrôle et à la sanction des deux Chambres à la fois, l’une ayant le droit de provoquer, l’autre celui de prononcer la destitution du magistrat coupable.

Cette disposition est la garantie la plus certaine que les membres du judiciaire ne méconnaitront pas lPautorité du

(1) Constitution, art, II, sect. 2,

Législatif qui dispose contre eux d'une arme aussi sûre, ct ne s'insurgeront pas contre un pouvoir dont ils ont tant à craindre, C'est l'heureux effet que prévoyait Hamilton de cette institution et la justification qu'il en donnait : « Elle offre à elle seule, disait-1l, une sécurité complète. Il ne peut y avoir aucun danger que les juges, par une série d'usurpations volontaires sur l'autorité de la législature, s’attirent le ressentiment combiné du corps qui en est investi, alors que ce corps est muni des moyens de punir leur présomption en les dégradant de leurs emplois » (4).

Il semble que jusqu'ici la crainte seule de s’exposer aux représailles du pouvoir législatif ait suffi pour maintenir les juges dans la légalité, car le Congrès n'a pas usé plus de quatre ou cinq fois de son pouvoir d'impeachment (2). Ce fut, nous apprend Noailles, contre John Pickering, juge du district de New Hampshire (1803-04), Samuel Chase, associate justice de la Cour Suprême (1804-05), James Peck, juge de district de Missouri (1826-31), Humpheys,juge de district du Tennessee (1862), De ces quatre mises en accusation qu'il cite, deux, dit-il, «< s'expliquaient par des raisons d’indignité personnelle » (3).

Les Chambres ont d'elles-mêmes compris qu'un usage modéré de leurs droits suffirait à réprimer toute tentative d'empiètement de la part du Judiciaire, et elles ont fort sagement refusé de les étendre arbitrairement, comme les

(1) The Federalist, n° 81, par Hamilton.

(2) « Le grand avantage de la responsabilité, dit Laboulaye, est de prévenir l'excès de pouvoir bien plutôt que de le punir. » Le parti libéral.

(3) Noailles, ouv. cité, page 203,

termes assez vagues de la Constitution leur en donnaient la facilité.

Lors de lacquittement triomphal de Chase, elles limitèrent très justement, sur les instances de Robert G. Harper et Joseph Hopkinson, défenseurs de Chase, leur droit d’impeachment au seul cas de crimes ou délits punis par la loi (4).

Cette interprétation restrictive n'impliquait nullement une renonciation des droits du judiciaire. Jefferson avait tort d’en conclure « que l'impeachment était devenu une chose impraticable, un pur épouvantail (2), et John Randolph se hàtait trop en soumettant cet amendement à la Constitution : « que les juges seront révocables par le Président sur l'adresse conjointe des deux Chambres du Congrès (3). »

Les vues pessimistes de Jefferson étaient fausses; la mesure proposée par Randolph était excessive : l’impeach-

(1) Les mots : ou autres crimes ou délits (high crimes et misdemeanors) sont en effet des moins précis. Les adversaires de Chase, et notamment John Randolph, prétendaient que ces termes désignaient toutes sortes d'abus, qu'ils fussent ou non punis par la loi. La Cour au contraire les interpréta dans leur sens le plus étroit et le plus logique à la fois. La controverse se ranima d’ailleurs plus tard, lors du procès du président Johnson.

(2) « Le Judiciaire des États-Unis est le corps subtil de mineurs qui travaille constamment sous terre à saper et miner les fondations de notre édifice fédéral... Ayant découvert par expérience que l'impeachment est une chose impralicable, un pur épouvantail, il se considére comme en sürelé pour Ja vie... » Lettres de Thomas Jefferson à Thomas Ritchie, 21 déc. 4820. Jefferson’s Works vol. VII, p. 292 (cité par L. Carson. p. 208).

(3) Hampton L. Carson, ouv. cité, p. 208.

ment, loin d'être abandonné, fut au contraire exercé deux fois encore dans le cours du sièele, bien après l'acquittement de Chase: il suffit encore aujourd'hui à prévenir les abus du judiciaire.

Il serait au contraire fort dangereux pour lindépendance des juges que cette procédure füt employée fréquemment contre eux et en dehors de circonstances très graves. Et les constituants l'ont si bien compris qu'ils ont accordé au juge une garantie très sérieuse : il faudra, aux termes de la Constitulion, la majorité des deux tiers pour obtenir une condamnation contre l'accusé.

L'impeachment à donc permis d'atteindre très heureusement le résultat cherché: il constitue une mesure qui, sans asservir le judiciaire, donne cependant au législatif une prise sur lui.

Ces restrictions à la toute-puissance du Judiciaire pourraient paraître suffisantes ; elles sont en tout cas très équitables. Il en est d'autres au contraire qui ont été quel-

quefois jugées excessives.

La Constitution reconnait en effet au Congrès le droit de créer à sa volonté de nouveaux sièges à la Cour Suprême; d'autre part, c'est au Président qu'il appartient de nommer les juges.

Le pouvoir législatif pourrait donc, par une entente avec le Président ou gräce à une pression exercée sur ce dernier par le Sénat, faire entrer à la Cour Suprême des hommes

de son choix. C'est là une ingérence très marquée du

Législatif dans l'organisation du Judiciaire, une disposition qui peut avoir, par conséquent, les effets, les plus graves conséquences et semble même très critiquable. Car il n'est que trop facile au Congrès d'obtenir une Cour Suprême dévouée à sa majorité: il n'a qu'à créer de nouveaux offices auxquels 1l fait nommer par le Président des membres imposés par lui.

Il se fait ainsi de véritables fournées de juges, comme il se fait des fournées de pairs. Quelquefois, en effet, c’est par la création de plusieurs sièges que le Congrès parvient à renverser la majorité de la Cour; mais, le plus souvent, cest par une œuvre lente et des nominations successives (1).

Comme, d'autre part, aussitôt qu'une vacance se produit, le Président à soin de la remplir avec un membre de son parti, il en résulte qu'après un certain nombre d'années les juges de la Cour se trouvent appartenir tous au même parti, celui qui détient le pouvoir. C'est ainsi que la Cour Suprême, observe Bryce, a modifié ses tendances, à plusieurs reprises dans le cours du siècle, mais lentement.

Rien n'empêche le Congrès d'user de la fournée de juges dans une circonstance déterminée, pour assurer des magistrats favorables à une cause. L'exemple que cite à ce propos Woodrow Wilson est typique : en décembre 1869 la Cour Suprême se prononça contre la constitutionnalité des Legal tender Acts du Congrès; dans le courant du mois de mars suivant, une vacance se produisit opportunément parmi les juges et une nouvelle charge (justiceship) fut créée pour y pourvoir; le Sénat donna à

(4) Des sièges furent ainsi créés dans le but de modifier la majorité de la cour notamment en 1801, 1802, 1807, 1837, 1863, 1866.

entendre au Président qu'aucun candidat défavorable aux actes discutés ne serait agréé. Deux juges de l'opinion du parti dominant furent nommés, la majorité hostile de la Cour fut battue et la décision coupable renver-

sée (1).

Toutefois la création de nouveaux juges n'est pas, comme l’observe Woodrow Wilson, le seul moyen qu'ait le Congrès de contrôler la Cour Suprème. Il peut, sinon forcer les juges à rendre une décision conforme à sa volonté, du moins les empêcher d'en rendre une qui y serait contraire. Il peut en effet enlever compétence à la cour dans un cas déterminé, et cela alors même que l'affaire serait pendante. Ce pouvoir exorbitant s'explique aisément: la compétence de la Cour Suprême ne dérive que pour une très faible partie de la constitution. Elle est fondée presque entièrement sur le Judiciary Act de 1789, qui, étant émané du Congrès, peut être modifié par une loi.

Le Congrès prévoit-il que, dans tel litige, la Cour aura à apprécier la validité d'une loi et la déclarera inconstitutionnelle, et veut-il prévenir ce résultat, il enlèvera compétence à la Cour sur tous les cas dans la catégorie desquels entre ce litige.

C'est ainsi qu'en 1868 une loi vint interdire à la Cour Suprème de se prononcer sur les appels individuels qui

(1) Woodrow Wilson, Congressional Government, p.37,

CORRECTIFS DU SYSTÈME 4 Rats

mettraient en question la validité des lois dites de reconstruction.

À plus forte raison le Congrès aurait-il le droit de disposer que telle décision ne pourra être rendue qu’à une majorité déterminée, ce qui résulte d’ailleurs des termes mêmes de la Constitution. (Art. IT, sect. 2.) |

C'est ainsi que la Chambre des représentants, en 1868, vota un bill portant que la Cour Suprême ne pourrait déeider de la constitutionnalité d’une loi qu’à la majorité des deux tiers des juges présents (1).

Sur les cours inférieures de Circuit et de District, la Constitution (art. LT, sect. 1") reconnait au Congrès des droits encore plus remarquables. C'est lui-même qui les crée, et à ce pouvoir considérable aucune limite n'est apportée. Il est seul juge du nombre de tribunaux qu'il convient d'établir, comme de l'opportunité de leur création. IL pourrait même, Hamilton le prétend (2), ériger en cours fédérales des tribunaux déjà existants, des tribunaux d'États.

Voilà les droits reconnus au Congrès, voilà le pouvoir dont il dispose vis-à-vis du Judiciaire fédéral. La seule cour dont la création ne lui appartient pas dépend de lui en grande partie pour sa composition et pour sa compétence. -

Il semble extraordinaire qu'on puisse, dans ces conditions, parler d’une prépondérance du pouvoir judiciaire et prétendre qu'il est souverain et tout-puissant. Une semblable opinion est si pleinement contredite par les faits qu'on à pu soutenir, sans aucun paradoxe, la théorie exac-

(4) De Chambrun, ouv. cité, p. 137.

(2) The Federalist, no 81,.v. p. 77.

tement opposée. Woodrow Wilson notamment, dans une thèse très nette, s'est attaché à démontrer que le Congrès jouit d’une autorité sans limite, que les barrières qui lui sont opposées en théorie n'existent pas dans « la pure réalité de la pratique actuelle » et que le pouvoir souverain est le pouvoir législatif.

C'est aller peut-être un peu loin en sens contraire, et la conclusion qui semble s'imposer entre ces deux opinions extrèmes est que les pouvoirs législatif et judiciaire se contrôlent mutuellement. Quant à déterminer de quel côté penche la balance, lequel des deux a contre l'autre les moyens d'action les plus sûrs, c'est une question qu'il est difficile de résoudre théoriquement. Il faudrait apprécier pour cela l'effet exact des droits reconnus à chacun d'eux, ce qu'il serait impossible de dégager de la complexité du système. Le plus sûr est donc de s'en tenir à la seule donnée certaine qui nous soit fournie : les résultats mêmes du système tout entier. De ce qu'il fonctionne réœulièrement et assure le respect de la constitution, il convient de conclure qu'il existe un heureux équilibre entre les pouvoirs du Législatif et ceux du Judiciaire.

Ce ne sont pas les pouvoirs législatif et exécutif seuls qui ont un contrôle sur le Judiciaire ; on a fait observer avec raison qu'il y avait aux États-Unis un pouvoir conslituant, et qu'il contribuait très efficacement à maintenir

le Judiciaire dans de sages limites,

Aux États-Unis, en effet, le peuple a toujours le droit de modifier sa Constitution (1); c’est donc toujours à lui qu'il appartient, par l’exercice de ce pouvoir, de prononcer en dernier ressort sur les questions de constitutionnalité, de faire qu’une loi soit constitutionnelle ou non, par un changement à l’une des clauses, par linsertion dun article nouveau.

Sans ce frein indispensable, on accorde aux juges, avec un droit d'interprétation définitive, les moyens de modeler à leur gré le pacte national et de le transformer. Rien ne serait plus dangereux, car ce serait, selon l'expression d'un auteur français (2), remettre directement-entre leurs mains le pouvoir constituant. La revision possible de la Constitution permet au peuple d'interpréter sa volonté (3), et, par là, prévient fort heureusement les usurpations et les excès de pouvoir du Judiciaire.

Il faut remarquer enfin que ces effets satisfaisants que la pratique signale sont, en partie, dus à une autre cause toute particulière aux États-Unis, je veux parler des habitudes politiques des Américains.

Le respect de la légalité, la conviction que l'abus d’un droit est destructif du droit lui-même en sont les traits les plus remarquables. J'ai déjà signalé, dans le cours

(1) Constitution, art. V.

(2) L. Jousserandot. Du pouvoir judiciaire et de son organisation en France, p. 33.

(3) Id.

de cette étude, maintes circonstances dans lesquelles le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire avaient d’'euxmêmes limité leurs droits. Ce ne sont que des exemples d'une pratique très générale.

Bien que ces mœurs politiques ne soient bien sûr pas un des traits du système américain de l'inconstitutionnalité, il est cependant impossible de les en séparer, car elles constituent, comme on l'a souvent observé, le frein le plus sûr et la garantie la plus efficace d’un bon fonctionnement du système. :

Ces qualités précieuses se trouvent à un très haut degré chez les juges fédéraux, qui jouissent aux États-Unis d’une réputation méritée d'honneur et de dignité. Choisis parmi des hommes éminents, les membres les plus célèbres du barreau, le titre de juge est pour eux la récompense de talents brillants, un témoignage de confiance dont ils sont fiers, une source d'honneurs.Ils se montrent done soucieux de conserver l'estime que leur valent leurs hautes fonctions et évitent soigneusement les abus d'autorité qui la leur feraient perdre.

€ Qu'il soit dit à votre gloire, prononçait un orateur au Centenaire de la Cour Suprème, que jamais vous n'avez fait abus de vos pouvoirs (1). »

C'est ce caractère des juges fédéraux, cette modération qu'ils apportent dans l'exercice de leurs pouvoirs qui, entre autres avantages, permel d’écarter ou tout au moins d'atténuer une dernière objection au système, beaucoup plus grave que les précédentes :

(1) M. Arnoux. H. L. Carson, ouv. cité où se trouvent aussi tous les discours prononcés en celle occasion à l'éloge du pouvoir judiciaire fédéral.

Si les fonctions attribuées au judiciaire ne lui assurent pas la prépondérance sur les autres pouvoirs, elles le conduisent du moins à s'ingérer dans les questions de politique. Il doit nécessairement arriver que des procès entraînant des questions politiques soient portés devant les cours, que ces dernières se trouvent ainsi mêlées à des querelles de partis, dans lesquelles risquent de se perdre leur impartialité et leur autorité. Comme interprètes et gardiens de la Constitution, c'est aux juges en effet qu'il appartient de déterminer les droits reconnus par elle au gouvernement fédéral vis-à-vis des États, aux diverses branches de ce gouvernement l'une envers l’autre, e’està-dire de résoudre les problèmes les plus graves que peut faire naître le fonctionnement d’un gouvernement fédéral.

Car c’est précisément sur l'interprétation de la Constitution que se livreront les luttes des partis et que se déchaineront les passions les plus ardentes. Bryce l'explique fort simplement. Comme il est très difficile, aux États-Unis, de changer la Constitution, tous les efforts des partis tendront à la modifier indirectement, presque invisiblement, en en détournantle sens par l'interprétation. Cest ainsi qu'au début du siècle, aucun des deux partis fédéraliste et républicain ne songeait à modifier la Constitution ; tous leurs efforts tendaient uniquement à l'interpréter l'un dans le sens le plus restrictif des droits du pouvoir fédéral, l'autre dans le sens le plus favorable à leur extension.

Cette situation n’est nullement particulière aux États- Unis. Toutes les fois qu’un acte, constitution ou loi, ne peut être modifié, la discussion se porte naturellement. et

160 CHAPITRE Ill

nécessairement sur le sens de cet acte. Et Bryce en cite un exemple très net.

Quand Charles I[* ne pouvait obtenir du Parlement que celui-ci lui reconnût le droit de lever des taxes et que le Parlement se servait de « son pouvoir de la bourse » pour résister à Charles I*, la question de savoir si le shipmoney (impôt sur les navires) pouvait légalement être perçu était vitale pour les deux partis, etles juges tenatent la balance en leurs mains. La loi alors ne pouvait être changée par suite du désaccord eutre le roi et les Chambres : le conflit portait sur l'interprétation de la loi existante.

Ce qui se produisait alors exceptionnellement en Angleterre se trouve être presque la situation normale aux États Unis. Ce sont les juges qui tiennent la balance dans la plupart des conflits politiques, c’est à eux qu'il est réservé de donner la victoire à l’un ou à l'autre des adversaires. Rien n’est plus dangereux pour là dignité et l'honneur des juges. Sollicités par les partis durant le litige, ils seront ensuite accusés de corruption par le parti vaincu, et leur prestige ainsi disparaîtra dans « le tourbillon de la politique » (1).

« Les juges les plus honnètes, dit Dicey, ne sont après tout que des hommes honnêtes, et quand ils seront appelés à déterminer des matières politiques où d'État ils seront guidés par des sentiments politiques et des raisons d’État. Une cour perd ainsi son autorité morale (2). »

Telle est la conséquence du rôle que le système améri-

({) Bryce.

(2) Dicey, the Law quaterly Review, janv. 85.

can de linconstitutionnalité des lois fait jouer au Judiclaire.

Ces critiques sont assurément fondées ; mais elles sont, je crois, exagérées, en partie tout au moins. Il est indé niable que les juges peuvent être conduits par la nature même de leurs fonctions à jouer un rôle politique; mais ce fait n'aura pas toujours les conséquences funestes qu’on a cru pouvoir en déduire.

Il convient, pour répondre à ces critiques, de distinguer nettement le judiciaire fédéral des tribunaux d'État. Rela tivement aux juges fédéraux, l'objection a beaucoup plus de force en théorie que pratiquement, car en fait les dan gers dont les adversaires du système tirent argument se sont trouvés écartés.

Que le péril ait été évité, cela tient à diverses causes. Mais la première est certainement la haute autorité dont jouissent les juges fédéraux, et dont j'ai déjà dit un mot tout à l'heure.

Les magistrats ont toujours été choisis par les Présidents successifs avec beaucoup de sagesse, parmi les membres de leur parti il est vrai, mais à raison du mérite seul. L’heureux choix de John Marshall suffit pour gagner à la Cour Suprême et au Judiciaire tout entier l'admiration et ie respect des citoyens. Non seulement il donna par son talent et sa dignité un éclat remarquable aux fonctions de juge, mais ce furent lui et ses collègues qui créèrent les traditions que suivent encore aujourd'hui les cours fédérales et qui sont leur titre de gloire. Depuis lors les places de juges ont presque toujours été données aux jurisconsultes les plus éminents, en sorte que la capacité et les qualités personnelles des ma-

gistrats commandent à elles seules le respect et la confiance des particuliers.

Formant une élite, ils se trouvent placés par là même au dessus du soupçon. Il est peu à craindre que des accusations soient portées contre eux sans des preuves très graves, ni que leur bonne foi soit trop promptement incriminée. Leur ingérence dans les questions politiques ne présente dénc pas pour eux les dangers qu'elle ferait courir à des juges moins respectés (1).

Cette haute influence dont jouissent les juges, ils l'ont conservée d'autant mieux qu'ils ont toujours évité d'en mésuser.

Ce n’est que très rarement qu'ils se sont laissés tenter par la facilité de leur ingérence dans les questions de politique pure; ils s’en sont tenus autant que possible éloignés, évitant toujours de donner leur avis sur ces questions quand ils pouvaient, sans manquer à leur devoir, s'en abstenir. On a donné de celte réserve des juges bien des raisons. C’est d’abord la haute idée qu'ils ont de leurs fonctions qui la leur dicte, et la certitude que les discussions politiques affaibliraient leur autorité. Cest aussi, selon Bryce (2), la force du sentiment professionnel chez les juges américains, leur souci de ne pas déchoir dans l'estime de leurs collègues ou des membres du barreau. Choisi dans les rangs de ces derniers, le magistrat conserve avec eux des relations, s'efforce de ne

(1) Les juges fédéraux ont cependant rencontré des adversaires. Dicey, pour ne citer qu'un nom, prétend qu'ils ont peine à remplir les devoirs qui leur sont imposés et qu'ils ont été plusieurs fois au dessous de leur che (the Law quaterly Review, janv. 1885). Mais c'est là un jugement contraire à lopinion genérale.

(2) Ouv. cité, vol. I, p. 265.

pas s’aitirer leurs critiques, ni surtout leurs blàmes. lostruit dans le respect du droit et de la légalité qui est de tradition pour les membres du barreau, il considère que son devoir, une fois juge, est de ne pas s’en écarter et de résister aux sollicitations de son parti; qu'il ne peut sans honte « prostiltuer ses fonctions aux intérêts politiques d’une faction ».

Il y a de nombreux exemples de tribunaux refusant de s'immiscer dans les questions politiques. Le plus remarquable est assurément celui que nous fournit l'affaire Marbury contre Madison.

Quand le président Thomas Jefferson entra en fonctions, le 4 mars 1801, quarante-deux magistrats venaient d’être choisis par son prédécesseur John Adams, un fédéraliste, dans un but politique évident. Les commissions de ces juges, déposées à la hâte le matin même, étaient signées par son prédécesseur, contresignées par le secrétaire d'État etrevêtues du sceau officiel. Jefferson, républicain, ordonna qu'elles ne fussent pas enregistrées, et les considéra comme nulles. L'un des juges, Marbury, cita en justice le secrétaire d'État Madison, qui refusait de lui délivrer sa commission, et demanda à la Cour Suprême d'ordonner, par un mandamus, que sa commission lui fût remise,

La situation était grave; Madison avait agi sur l’ordre du président Jefferson; il n'était que son agent. C’était done l'acte du Président dont la Cour allait avoir à rechercher la légalité; c'était les droits de l'exécutif même qu'elle était appelée à contrôler.

La Cour, présidée par J. Marshall, se tira de la difficulté par une distinction, séparant nettement la question politique du point de vue juridique.

Elle distingua suivant que le fonctionnaire, dans l'espèce

le secrétaire d'État, agissait comme agent de la loi ou comme agent de Pexécutif. Dans le premier cas, si la loi lui ordonne.de faire un acte et qu’en négligeant de laccomplir il viole des droits acquis, il est responsable devant les cours. Dans le second cas, l'acte du fonctionnaire est l’acte du Président et, « quel que soit le jugement que l’on porte sur la manière dont agit l'Exécutif, il n'existe pas et il ne peut exister de pouvoir de contrôle. Ces matières sont politiques » (1). De même que l'acte du Pré sident en ces matières est définitif et-ne pourrait ètre soumis aux cours, de même les actes d'un fonctionnaire obéissant aux ordres du Président, dont il n’est que l’instrument, échappent à tout contrôle du Judiciaire.

Ainsi la Cour Suprême reconnaissait par là très nettement que les actes politiques échappaient entièrement à sa compétence.

Même dans le cas où elle se reconnaissait le droit de contrôler les agents de l'Exécutif, elle hésitait à intervenir, tant sa crainte était vive d'avoir à jouer un rôle politique. John Marshall coneluait en effet : « Les relations politiques d’un caractère intime qui existent entre le Président des États-Unis et les chefs des départements ministériels rendent nécessairement l’examen des actes de ces hauts fonctionnaires particulièrement embarrassant et délicat » (2). Et il rejetait la demande de Marbury.

De même, quand en 1793 la Cour Suprème refusait de donner au président Washington l'avis qu'il sollicitait d'elle (3), elle faisait preuve d'une prudence remarquable.

(4) Cité par de Chambrun, ouv. cité, p. 443. (2) Cité par de Chambrun, ouv. cité, p. 144.

(3) Voir p. 402.

Elle gagna beaucoup enautorité, comme tribunal judiciaire, à dédaigner la haute influence politique qu’elle avait alors l’occasion d'acquérir.

Ce ne sont pas les seuls exemples de cette réserve dont ne se départissent que très rarement les juges américains. Elle se manifeste dans nombre de jugements où elle paraît mème regardée comme une règle de conduite (1).

Le droit reconnu aux cours de trancher des questions politiques ne peut présenter de dangers graves dès lors que les juges mettent tant de prudence à l'exercer. L’objection portée contre le système américain et fondée sur l'ingérence du Judiciaire dans la politique n’est guère que théorique en ce qui concerne les tribunaux fédéraux. Si elle ne disparaît pas entièrement dans la pratique, elle est du moins grandement atténuée par la dignité que les juges fédéraux apportent en leurs fonctions.

On cite comme des exceptions les cas où les cours fédérales, et notamment la Cour Suprême, se sont laissé guider dans leurs décisions par des motifs politiques.

La Cour Suprème commit cette faute en 1857, dans l'affaire Dred Scott (2). Que l'arrêt ait été ou non le résultat d’un marché passé avec les Démocrates, il paraît bien certain qu'il avait été dicté par des intérêts de parti et non par le souci d'une exacte justice.

En 1868, dit Bryce, c'était par sympathie pour les Répu-

(1) Notamment dans Luther v. Borden (7 Howard 1) où le Chief Justice Taney concluait que, les arguments du plaignant s'appuyant sur des droits politiques, la cour ne pouvait les apprécier. « Ce tribunal, déclarait-il, doit èlre le dernier à franchir les bornes qui limitent sa propre juridielion... el il est de son devoir de ne pas s’engager dans des discussions qui appartiennent à d’autres forums. »

(2) Voir p. 127 ets.

blicains que la Cour tendait à soutenirle plan de « reconstruction » du Congrès que le président Johnson combattait.

Ces immixtions des juges fédéraux dans la politique, assurément regrettables et qui leur valurent des attaques très vives, sont des exceptions ; la rareté de ces exemples le prouve. Elles ne justifient pas l'objection adressée au système de l’inconstitutionnalité des lois sur le fondement du rôle politique qu’il attribue aux juges.

La même critique semble beaucoup plus fondée en ce qui concerne le fonctionnement du système dans les États particuliers.

Les garanties que présentent les juges fédéraux, leur indépendance notamment qui leur permet de jouer sans danger un rôle politique, ne se retrouvent nullement chez les juges des États (1), qui ont cependant à jouer le même rôle.

Nommés à l'élection populaire pour “une période très courte, ils se trouvent placés sous le contrôle presque permanent de leurs électeurs, tenus, s'ils veulent être réélus, de leur complaire.

Bien loin de se tenir à l’écart des questions politiques,

(1) Le mode d'élection de ces juges est un obstacle à leur indépendance, l'insuffisance du traitement éloigne de ces fonctions les jurisconsultes de valeur, le peu de considération dont elles sont entourées fait qu'on ne les recherche qu'en vue du profit à en tirer. Tout contribue donc à créer des juges partiaux, sans influence, faciles à corrompre. Il est vrai que Bryce (v. I, p. 508) indique plusieurs causes qui contribuent à maintenir une cerlaine dignité parmi ces juges : l'exemple des cours fédérales, l'influence de l'opinion publique et de celle du barreau. Mais il n’en est pas moins certain que les juges des Etats sont de beaucoup inférieurs aux juges fédéraux.

ils sont tentés d'y intervenir toutes les fois qu'ils peuvent servir par là les intérêts de leur parti. Car avant d'être juges, ils sont démocrates ou républicains.

Il est donc parfaitement vrai de dire que la possibilité pour ces juges de jouer un rôle politique est un danger, parce que ce leur sera une occasion de faire servir la justice aux intérêts de leur parti.

Mais est-il équitable de tourner cette critique contre le système américain ? C’est moins le rôle politique des juges qui est un mal que la manière dont ils s’en acquittent ; et s'ils apportent dans l'administration de la justice leurs passions politiques et l'esprit de parti, c'est l’organisation même du Judiciaire qu'il faut condamner et non le système de linconstitutionnalitté des lois.

On répondra que ce défaut d'indépendance chez les juges des États serait uneraison de plus pour ne pas leur faire jouer unrôle politique et pour éviter la confusion des pouvoirs qui en résulte. Cette critique est juste, mais fort exagérée. La séparation des pouvoirs n’est plus qu’un mot aujourd'hui dans les États; ce n'est pas l'intervention des juges dans quelques questions politiques qui a porté atteinte à ce principe. Sa violation tient à des causes plus graves. C'est le peuple,

dans les États, qui a tous les pouvoirs. C’est lui en réalité qui rend la justice par l'intermédiaire d'agents qu'il choisit lui-même et qu'il tient sous ses ordres. C'est le peuple qui légifère, qui gouverne, qui juge. Il faut que la volonté du peuple soit faite, telle est la formule de la démocratie américaine. Qu'importe que ce soit par l'intermédiaire du législateur, du gouverneur ou des juges que la majorité impose sa volonté à la minorité.

Il y a donc quelque exagération à parler de la confusion

168 CHAPITRE Il

des pouvoirs que peut faire naître le système américain dans les États, alors que tous les pouvoirs s’y trouvent réunis entre les mains du peuple.

En fait, même dans les États, l'attribution aux juges d’un rôle politique n’a pas eu les conséquences funestes qu'on pouvait en attendre. La soumission des juges aux intérêts de leur parti ne se manifeste pas trop ouvertement et leur partialité n’est pas assez marquée pour leur faire perdre tout crédit. Les scandales sont rares. On n’en cite même qu’un seul qui ait fait éclat ; c’est celw dont la Cour de New-York City donna le spectacle en 1869-1871. Trois juges : Albert Cardozo, juif portugais, George Bernard et John H. Me. Cunn furent, pendant deux ans, les complices et les instruments d’une association de politiciens éhontés dont ils faisaient partie, le Tweed-Ring.

Le scandale soulevé par «les trois juges du Tweed-Ring » élait une nouveauté ; il ne se reproduisil jamais.

Toutefois, le fait seul qu’il était possible prouve avec quelle facilité peuvent se laisser corrompre les tribunaux d’États et le peu de garantie que présentent leurs membres. Il fait apparaitre le danger du rôle politique attribué à de tels juges.

Ce danger, dont on fait une objection contre le système de l’inconstitutionnalité des lois, n’est donc nullement imaginaire. Il a été écarté, dans la pratique, par le Judiclaire fédéral. Il existe, au contraire, dans les États, où il n'a pas eu de graves inconvénients. Il faut ajouter que là même il tend à disparaître totalement par suite d’une coutume aujourd’hui très répandue et qui supprime l’effeten suppri mant la cause. De plus en plus s'introduit dans les États la pratique de la législation directe par le peuple. Le déclin des législatures d'États, le peu de confiance qu’elles

inspirent ont conduit le peuple à leur ôter la plus grande part de‘leurs attributions et à légiférer lui-même, par voie d’amendement ou d’addition à la Constitution. Bryce nous apprend que, très timides, elles ont souvent elles-mêmes sollicité lintervention du peuple pour se débarrasser de questions délicates. Toutes les lois importantes sont faites ainsi directement par les citoyens et il est clair que, faisant corps avec la Constitution, elles échappent au contrôle des juges de FÉtat. Ceux-ci n’ont donc plus à apprécier la constitutionnalité que de quelques lois d'importance tout à fait secondaire.

En résumé, par un ensemble de dispositions constitutionnelles et de procédés pratiques, qui sont les accessoires inséparables du système américain de l’inconstitutionnalité des lois ou qui, pour mieux dire, en sont une partie mème, le fonctionnement régulier de ce mécanisme se trouve assuré de façon très heureuse.

Sans le procédé imaginé par les particuliers d'un procès simulé, sans l’impeachment, sans l'indépendance des juges, le système serait imparfait, faute d’un élément indispensable. C’est ce qui permet de dire que, dans les États, où le dernier trait a disparu, le système est en quelque sorte incomplet. Ce n’est pas là qu'il faut l'examiner pour le connaître dans tous ses détails et toute sa perfection, c'est dans l’Union, où il n’a subi encore aucune atteinte.

Ce n'est point en effet une conception théorique ni l'œuvre d’un législateur, simple en son unité, nettement définie par son auteur. C’est un produit de la nature, essen-

tiellement complexe, formé d'éléments divers qui se sont lentement combinés, agrégés, pour former un tout.

Rien n'indique d’une façon précise qu'ils en font partie, il n’est pas toujours aisé par suite de déterminer pour quelle part ils y entrent, et cependant, sans eux, le système ne se serait peut-être pas développé ou ne pourrait fonctionner. Ils sont nécessaires à la vie de cet organisme compliqué; ils feraient défaut, qu’elle cesserait ou se ralentirait.

Il ne convenait donc pas de présenter le système dans ses traits généraux, mais d’en analyser au contraire les moindres détails, du moment qu'ils étaient nécessaires à son fonctionnement. C’est à cette seule condition, en rattachant au système ce que j'ai appelé les correctifs, les freins et contre-poids, qu’on le connaît dans son ensemble et qu'on s’en rend un compte exact.

4re SECTION UTILITÉ ET AVANTAGES DU SYSTÈME

Le système «qui a éveillé tant de- curiosité parmi les Européens, fait naître tant de discussions, soulevé tant d’admiration » (4) nous est maintenant connu.

Il est incontestable qu'il a surpris par son originalité et son apparente nouveauté tous les auteurs qui lont rencontré. Ils lui ont. en même temps, reconnu de si grands mérites qu'ils se sont étonnés que l’idée n’en fût pas venue aux législateurs des pays d'Europe. Ils ont été ainsi tout naturellement amenés à analyser les avantages du système américain, puis à rechercher s’il était applicable ailleurs qu'aux États-Unis, si son adoption par les États d'Europe était possible et désirable.

C'est le plan que je suivrai moi-même.

Les mérites du système américain de l’inconstitutionnalité des lois ont été maintes fois énumérés. Les auteurs

(1) Bryce, I, p. 241.

américains surtout se sont plu à les faire ressortir. Mais ils ont négligé de distinguer entre ceux qui lui appartiennent en propre et ceux qui lui sont communs avec tous les systèmes d’inconstitutionnalité. Ces derniers consistent dans le maintien de la Constitution, qui pourrait en effet être assuré par des procédés différents. C’est là l'utilité du système, le résultat qu'il permet d'obtenir ; mais ce résultat pourrait être poursuivi, avec succès peutêtre, par d’autres moyens.

D'autre part, le système américain présente des avantages qui lui sont propres. Ils résultent précisément de la façon particulière dont il atteint le but indiqué, de la manière dont le système fonctionne, avec une aisance et une sûreté qui sont ses caractéristiques.

L'utilité du système est incontestable. En protégeant la Constitution contre les attaques et les empiètements du législatif, il renferme dans les limites tracées par cette Constitution les pouvoirs de la majorité. Il est donc un obstacle à la toute-puissance de celle-ci, par là-même une protection pour la minorité. Il apparaît immédiatement que c'est là son objet le plus immédiat, sa raison d’être. Car s'il est nécessaire de maintenir la Constitution, ce ne peut être que pour empècher la majorité du moment de dicter sa loi au reste de la nation et de devenir tyrannique, que pour assurer toujours à la minorité un minimum de droits et de libertés qu'un parti vainqueur, dans l'abus de son triomphe momentané, pourrait lui contester.

Comme l'ont très bien montré Noailles et John Adams, à propos de la Constitution américaine, Spencer dans sa Théorie des droits de l'individu, la majorité n’est pas souveraine absolue. Au dessus d'elle sont le droit et la justice dontles principes s'imposent au respect de la nation toute entière, de la majorité comme de la minorité.et exercent une suprématie en quelque sorte idéale sur les individus qui la composent, sans qu'il y ait à tenir compte des groupements qu'ils forment entre eux, à distinguer entre les partis. C'est dire qu'une majorité, si puissante qu'elle soil, ne peut invoquer le nombre et la force pour méconnaître l'autorité de ces principes et, renversant ces règles intangibles, leur substituer son propre caprice ; ce n’estau contraire qu'autant qu'elle les respecte et les observe, qu'une majorité peut légitimement commander à la minorité.

Quelques auteurs ont même été plus loin dans ce sens, en fixant au pouvoir de la majorité des limites plus précises el plus étroites à la fois que ces principes abstraits qui sont incontestables.

Les restrictions apportées à la puissance du plus grand nombre ne dériveraient pas seulement d’une idée de justice, qui commande de reconnaître à chacun un ensemble de droits primordiaux et nécessaires et place hors de toute atteinte ces droits naturels de l'individu: elles auraient pour base une convention tacite entre les citoyens. Les membres d’une société, en acceptant de se soumettre à la volonté de la majorité, ne s'y engageraient pas de façon illimitée ni pour tous les actes de leur vie future, mais pour ceux-là seulement qui répondent aux fins de la société.

C’est la théorie de Spencer, notamment, qui, tout en

écartant l'hypothèse du contrat social, admet cependant un pacte entre les citoyens d'une même nation. « J’insiste, dit-il, sur la proposition que les membres d’une assOCIation s'engagent individuellement à se soumettre à la volonté de la majorité dans toutes les affaires concernant l’'accomplissement des desseins en vue desquels 1ls sont entrés dans l'association, mais dans aucune autre. Et je maintiens qu'elle s'applique au corps d’une nation aussi bien qu'à une compagnie... Evidemment, il faut admettre que l'hypothèse du contrat social... manque de fondement... C’est la coopération quelle qu'elle soit qui est la source des droits et des devoirs de la majorité et de la minorité, et s'il n’y à pas d'accord pour coopérer, il n'ya pas non plus de tels droits, de tels devoirs... (4). »

Ainsi, selon Spencer, alors mème qu’une Constitution ne limite pas expressément les pouvoirs de la majorité, ils n'en sont pas moins restreints par la volonté tacite des citoyens qui composent une nation.

C'est en considérant la souveraineté de la majorité comme restreinte, et elle l'est certainement, sinon par les clauses d’une convention tacite, du moins par des principes incontestables de justice, qu'on a pu dire avec raison qu'il y a des actes qu'une majorité ne saurait faire sans devenir factieuse. € Il peut paraître étrange d'avancer qu'une majorité soit une faction, dit John Adams, l'idée est pourtant strictement exacte. Si la majorité se montre partiale dans son propre intérêt, si elle refuse d'accorder à chacun des membres de la minorité une égalité parfaite, la majorité est une faction (2) ».

(1) Spencer, l’Individu contre l'État, p. 122 à 195. (2) John Adiuns, À defence of the Constitutionof wovernment of the

Accorder une puissance illimitée à la majorité serait done contraire aux règles à la fois de l'équité et de la logique. Affranchir sa volonté de tout contrôle serait lui donner les moyens de violer des droits incontestables, de compromettre Le bon ordre par l'abus de la force.

C'est l’idée qu'exprimait ainsi M. Beudant, parlant du gouvernement représentalif : « Rien ne le corrompt plus facilement que la croyance chez l'élu qu'il est le régulateur des idées et le dispensateur des droits, la toutepuissance humaine ..... Il aboutit alors à lécrasement des minorités par des minorités changeantes, ce qui est la ptreet la plus intolérable des oppressions (1) ».

Or, si l'oppression de la minorité par la majorité est un péril toujours à craindre et contre lequel les principes de justice et le souci de l'ordre commandent de se prémunir sous tous les gouvernements, il faut reconnaître qu'il est plus à redouter encore dans une démocratie républicaine. € La tyrannie d’un parti, maitre du législatif, écrasant la minorité, s'entendant avec l'exécutif pour s’éterniser au Pouvoir, c'est là le plus grand danger, on peut même dire l'unique danger de la démocratie (2) ».

United Stales of America. L. I, p. 287. On trouve la mème idée dans Madison et plus tard dans Story : « ... par ce mot de faction on doit comprendre un certain nombre de citoyens qui se groupent, soil en minorité, soit en majorité, pour quelque impulsion de l'esprit de parti, des passions ou des intérèts contraires aux droils des autres citoyens ou au bien général et permanent de la communauté (The Federalist et Commentaires de Story, cité par Noailles, tal p 601)

(1) Le Droit individuel et l'Etat (1891) p. 285.

(2) Jousserandot, Du pouvoir judiciaire et de son organisation en France, p. 3.

C'est un fait presque d’évidence et qui a plusieurs causes. C'est d’abord, comme l’a très bien montré Prévost-Paradol dans une pagesaisissante,«que larivalitédes ambitieuxetles troubles qui en dérivent vont plus loin sous la république que sous la monarchie constitutionnelle et conduisent ordinairement l'homme à des extrémités plus violentes. I semble que les partis et leurs chefs se détestent davantage, se combattent avec plus d’animosité et sont plus tentés de s’anéantir au lieu de se contenir les uns les autres quand la forme du gouvernemënt est républicaine » (1).

Soit parce que le prix offert au vainqueur est plus considérable, la défaite plus difficile à réparer, soit à cause des défiances et des jalousies inhérentes à l'esprit républicain, «les haines des partis sont, dit-il, plus amères, leurs procédés plus violents, leurs résolutions plus désespérées et leur victoire plus abusive ». '

Et c'est précisément sous cette forme de gouvernement, où les haines des partis sont plus violentes, où l’on sent plus vivement lè besoin d’un arbitre qui prononce entre eux, qu'il devient le plus difficile de découvrir cette autorité neutre capable de jouer le rôle modérateur attribué tout naturellement à la Couronne dans la monarchie constitutionnelle. « Car l'exécutif républicain, observe Benjamin Constant, reste trop inféodé aux partis, trop mêlé à leurs querelles, pour exercer une autorité neutre dont la condition première est précisément l'impartialité (2). »

Il en résulte que ce pouvoir modérateur, si nécessaire, manque le plus souvent aux démocraties et que la tyrannie

(1) La France nouvelle, p. 140.

(2) Benjamin Constant, Réflexions sur la Constilution, p. 8.

APPRÉCIATION DU SYSTÈME 1 bytqr

de la majorité, plus redoutable en elle-même sous ce gouvernement, y échappe à tout contrôle.

Dès lors qu'une semblable autorité fait défaut, il ne reste plus, pour prévenir les empiétements de la majorité, qu à lui opposer des barrières, qu'à restreindre à l'avance ses pouvoirs. C'est la constitution qui, en déterminant rigoureusement les limites où sa volonté pourra s'exercer, lui interdira de les franchir, l’endiguera, et ainsi mettra hors d'atteinte les droits inviolables de la minorité.

Mais ces dispositions constitutionnelles, quand elles ne sont pas sanclionnées, ne sont que des préceples moraux qu'une majorité sans serupule pourrait méconnaitre. Pour qu'elles aient une force réelle, il faut que l'observation en soit imposée au pouvoir législatif lui-même ; il faut qu'il ne soit pas permis à la majorité de les violer, füût-ce même par une loi ; 1l faut que le statut qui leur serait contraire soit déclaré nul et sans effet.

C'est précisément par un système d’inconstitutionnalité bien organisé que ce résultat sera rendu possible ; et c’est pourquoi le système qui fonctionne aux États-Unis, parce qu'il permet d'écarter la loi contraire au pacte fédéral qui renferme la garantie des droits individuels, est pour la minorité la protection la plus efficace contre les tentatives de la majorité (L).

En même temps il garantit le pays tout entier contre le despotisme des Parlements, qui est toujours à craindre. Ce danger ne se confond pas avec le précédent, car 1l est possible que l’Assemblée des représentants ne se trouve

(1) « La Cour, disait dans un discours M. Semnes, est la conscience du peuple... elle est la garantie de la minorité contre les mouvements impélueux de la majorité ».

plus en accord avec l’opinion de la majorité et continue cependant à régner. Ce n'est plus alors la domination qu'une majorité exerce par ses représentants sur la minorité, est la tyrannie d'un petit nombre sur un peuple entier, C'est-à-dire la forme la plus illogique et la plus illégitime du despotisme.

Qu'il représente ou non la majorité des citoyens, qu'il agisse d'après les ordres de cette majorité ou, ce qui est encore plus grave, d'après son propre caprice, en autorité souveraine et indépendante, c’est contre Fomnipotence du Parlement qu'est dirigée la Constitution, c'est contre lui qu'elle reçoit effet.

On divise quelquefois cette idée et l’on dit que le système de l'inconstitutionnalité des lois présente un double avantage : il est conforme à la distinction aujourd'hui presque partout admise entre le pouvoir constituant el le pouvoir législatif; 1l offre en second lieu une protection à la minorité et une garantie aux citoyens contre la tyrannie des Parlements.

On peut mème, en analysant un peu plus, reconnaitre à ce système un troisième avantage qui résulte du second, comme le second dérive du premier. Garantissant à la minorité les droits qui lui sont essentiels, il empêchera que celle-ci ne fasse appel à la violence. La certitude de ne pouvoir obtenir justice par les procédés légaux finit inévitablement par exaspérer le parti qu'une majorité opprime el le pousse naturellement à user de sa force contre des adversaires qui ont fait abus de la leur. De là des troubles parfois très graves, des révolutions même. La possibilité d’opposer le droit à la force rendra inutile la guerre civile.

De mème, le contrôle permanent exercé sur les Parlements, en prévenant toute tyrannie de leur part, rendra

sans objet les révoltes des citoyens contre la domination de ces assemblées.

Tels sont les résultats auxquels tendenttous les systèmes d'inconstitutionnalité, tous les procédés imaginés pour assurer le maintien d’une constitution, et dont quelquesuns seulement ont fonctionné.

On aurait donc tort d'en faire honneur au système américain seul. Mais on peut estimer que ce dernier atteint le but cherché plus aisément et plus sûrement que tout autre ; et c'est [à précisément le mérite qui lui est propre et qu'il convient d'examiner.

1° Déclarer inconstitutionnel un acte législatif est une mesure fort grave. Elle a des conséquences très importantes et intéresse le pays tout entier.

En même temps, la question de savoir si le législatif a dépassé ses pouvoirs est de nature à exciter les passions politiques. Enfin, comme elle est quelquefois très compliquée, il peut être très difficile de la résoudre.

Il eût été incontestablement dangereux de confier cette mission à une assemblée politique, où les passions se seraient donné libre carrière, où des discussions trop vives auraient rendu impossible un examen sérieux et attentif de la question.

C'est l'erreur que commettait Sieyès dans la conception de sa jurie constitutionnaire. Il est probable que celle-ci eût manqué à son rôle, comme tous les corps politiques auxquels une semblable fonction fût attribuée : le collège

des censeurs qui se réunissait en Pensylvanie (1) ne rendit jamais les services qu'on en attendait; les Sénats de l'an VIIL et du second empire faillirent presque aussi complètement à leurs devoirs.

Seul le système américain, en remettant la solution de la question à un pouvoir neutre, permet qu'elle soit examinée à l'abri des passions politiques, « dans une atmosphère de calme ». |

C’est un premier avantage. Il en est d’autres que j'ai déjà signalés. ,

2° Le juge de l’inconstitutionnalité ne peut pas se saisir d'office de la question; il doit attendre qu'elle lui soit présentée. Il n'est done nullement chargé de surveiller le législateur ni de vérilier ses actes, mais de répondre aux questions des particuliers sur la validité de la loi. Son intervention, qui ne se manifeste ainsi que discrètement, n’est pas une atteinte à la dignité du corps législatif. I ne peut entrer en lutte avec les Chambres.

Les questions ne peuvent même lui être posées directement; elles né peuvent l'être qu'incidemment, à l’occasion d’un litige entre particuliers. « Ge procédé est beaucoup plus lent, dit Sumner Maine, mais il échappe davantage au soupçon de pression et ilengendre beaucoup moins de jalousie que n'en provoquerait la soumission de propositions politiques à un corps judiciaire, sous une forme doctrinale inspirée par les besoins du moment (2). »

Enfin la lenteur même du procédé permet aux passions de s’apaiser avant que la solution attendue soit donnée par le juge.

(1) Voir page 12.

(2) Zssais sur le Gouvernement populaire, p. 313.

C'est Ià une série d'avantages qui résultent de la facon dont le juge de l’inconstitutionnalité est saisi de la question.

3° La manière dont il neutralise l'effet de la loi inconstitutionnelle n’est pas moins heureuse. Il ne annule pas, il l’écarte. Il n’agit done pas directement sur œuvre du législateur, il ne se pose pas en rival du Corps législatif. C'est comme juge, en l'exercice de ses fonctions, dans le procès particulier qui lui est présenté, qu'il refuse d'appliquer la loi.

« On dit couramment que la Cour Suprême peut déclarer nul un acte du Congrès, écrit Dicey, en fait il n'en est rien ; elle examine uniquement si, dans tel litige, il faut donner gain de cause à X, et, pour ce faire, elle peut être appelée à résoudre une question de constitutionnalité. Celui qui n'aperçoit pas l'intérêt de cette distinetion montre"une grande ignorance de la politique et ne comprend pas combien une cour gagne en autorité à limiter son action aux affaires purement judiciaires (1). »

Il y a done à ce procédé un double avantage. Il évite les conflits graves qui ne manqueraient pas de se produire entre les pouvoirs législatif et judiciaire, si celui-ci pouvait porter directement la main sur les actes du premier. En permettant aux cours de ne pas s'immiscer trop directement dans la politique, 1l leur conserve leur crédit et leur autorité.

Le système est en résumé la meilleure sauvegarde des

(4) Dicey, The Law Quaterly Review, janv. 1885.

droits individuels et la plus parfaite garantie de la minorité contre les abus de la majorité. La protection qu'elle lui accorde s'exerce de la façon la plus simple et la plus sûre à la fois, sans causer de troubles, sans faire naître de conflits, sans soulever de passions trop vives.

On peut donc s'étonner que ses mérites ne l’aient pas depuis longtemps fait adopter par les pays d'Europe, par ceux d’entre eux tout au moins qui, comme la France,

possèdent une constitution écrite.