INTRODUCTION

Dans notre droit positif, les rapports de l'Administration et du juge posent un problème assez complexe : d'une part, le principe fondamental de la séparation des pouvoirs implique, d'une façon générale, l'indépendance de chacun de ces pouvoirs envers les autres ; d'autre part, le régime de l'Etat de droit que nos constitutions ont voulu instaurer, exige que la fonction jJuridictionnelle reçoive la plénitude de ses attributions, qui comportent la connaissance des affaires contentieuses administratives. Nous aurons à examiner, à ce point de vue, l'évolution de notre système juridique dans le sens d’une conciliation de ces deux nécessités par l'institution d’une juridiction administrative.

Mais il n’en reste pas moins qu’un conflit peut naître, en raison des conditions particulières dans lesquelles le juge doit statuer dans les affaires administratives : ses décisions s'adressent à l'Administration, qui peut se retrancher derrière son indépendance pour les méconnaître totalement ou partiellement, sans que ce juge puisse en aucune façon la contraindre — puisque la contrainte, manifestation de la puissance étatique ne peut être utlisée par un organe de cetle puissance contre un autre de ces organes — ni se substituer à elle, parce que l’indépen-

dance des pouvoirs exige le respect mutuel des compétences.

La structure de notre droit réserve donc des possibiliés de conflits Nous nous proposons d'en approfondir les causes et de rechercher ensuite comment le Conseil d'Etat s'est efforcé d'assurer le respect de ses décisions par l'Administration ; parcourant la jurisprudence, nous y rencontrerons un bel exemple de cette « politique jurisprudentielle » du Conseil, dont l'efficacité s’est maintes fois manifestée très heureusement ; il n'est besoin que de rappeler la théorie de l’imprévision, les principes de la responsabilité de la puissance publique, les précisions apportées au statut des fonctionnaires, le développement enfin du recours pour excès de pouvoir, souligné par M. Albert (1).

Mais avant de nous placer dans le cadre même de notre étude, il nous paraît nécessaire d'approfondir quelques points généraux : acte administratf, acte juridictionnel sont différents, avons-nous dit ; ils sont l'expression de deux fonctions distinctes. Mais quel est le critère de l'acte juridictionnel ? D'autre part, il ne nous semble pas dépourvu d'intérêt de préciser rapidement la place occupée par le système du droit positif français parmi les divers modes d'organisation des rapports du juge et de l’administrateur.

T. L'ADMINISTRATEUR ET LÉ JUGE DANS LA THÉORIE DU DROIT. LE CRITÈRE DE L'ACTE JURIDICTIONNEL

Ainsi que le souligne M. Waline (2), « l'existence d'un

(1) Alibert. Le contrôle juridictionnel de l'Administration.

(2) Waline. R.D.P. 1933, p. 565, « Le critère des actes juridictionnels »,

acte juridictionnel distinct de l'acte administratif est une notion courante », mais, C'est en même temps l’une des questions les plus débattues par la doctrine ; ne serait-ce pas une « fausse idée claire » ? Et cependant si la fonction d’administrer et celle de juger sont différentes, si chacune doit respecter l'indépendance de l’autre, il est nécessaire de trouver un fondement raisonnable à cette distinction. den découvrir le principe même. C’est en cela que la question touche encore directement à notre étude : examinant l'attitude de l'administration devant le juge, du juge devant l'administration, nous sommes amenés à rechercher en quoi leurs fonctions différent, par là même quelles sont les limites de leur action respective.

Divers critères ont été présentés, que nous examinerons rapidement ; il est possible de les grouper en deux grands chefs : les critères fondés sur une différence de nature entre les deux catégories d'actes juridiques, ou CRITÈRES MATÉRIELS ; les critères qui s'appuient sur la distinction des organes compétents, des formes ou des procédures suivies, ou sur le degré de puissance attribuée aux actes : ce sont les CRITÈRES FORMELS.

$ 1. Les théories qui s'efforcent de mettre en lumière UNE DIFFÉRENCE MATÉRIELLE entre les deux fonctions.

C’est en premier lieu Duguit qui s'efforce de trouver le principe de la distinction dans l'opération intellectuelle faite par l'agent : l'acte juridictionnel comporterait deux éléments inséparables, la solution d'une question de droit, puis une décision, qui a pour objet d'assurer la réalisation de la solution donnée à cette question de droit (3). L'acte accompli par l'administrateur ne serait

(3) Duguit, R.D.P. 1922, « La fonction juridictionnelle », p. 172.

pas commandé aussi étroitement par la solution de Aa question de droit (4).

Mais si une telle opération est certainement accomplie par le juge, il est impossible de s'y arrêter comme critère parce que l'administrateur, lorsque sa compétence esl liée, se livre au même raisonnement. D'autre part, il existe des décisions juridictionnelles qui ne comportent pas de décisions proprement dites, tels les jugements sur les questions préjudicielles, ou les arrêts du Conseil d'Etat sur les recours en interprétation.

Proche de M. Duguit, M. Guillien, dans sa thèse sur « L'acte juridictionnel et l'autorité de la chose jugée » (5), s'efforce d'aboutir à un critère matériel : l'acte juridiclionnel est celui qui tranche une question de violation de la loi ; il ne comporte pas de décision consécutive, à l'opposé de la conclusion adoptée par Duguit. Le Juge et l'administrateur appliqueraient l’un et l’autre la loi, mais le premier apprécie la tâche du second : « l'acte Juridictionnel est un acte d'intelligence qui porte appréciation sur les fruits de la volonté » (6), il n'est qu'acte de l'intelligence et ne peut, par lui-même, modifier l'ordonnancement juridique ; cette modification est la tâche réservée à la décision consécutive, acte de la volonté, étrangère à la fonction du juge. Mais M. Guillien apercevant l'insuffisance de ce critère — puisque les actes

(4) Cette opération intellectuelle, qui serait l'élément essentiel de l'acte juridictionnel, est résumée par Duguit sous la forme bien connue de son syllogisme : « La majeure est le rappel de la règle de droit, la mineure est la constatation, soit d’un acte ou d’un fait contraire à cette règle, soit d’une situation de droit née conformément à celte règle et la conclusion est une décision qui est la conséquence nécessaire et logique de la constafalion. » Traité de droit constitutionnel 1911, L,, p. 260.

(5) R. Guillien, thèse Bordeaux 1931. |

(6) Op. cit. p. 72, RES

disciplinaires et les actes hiérarchiques seraient alors compris dans la fonction de justice — est amené à poser le principe qu'un critère formel, la distinction des organes compétents, doit être adjoint au critère matériel (7). Cependant, ce système ne saurait échapper à toute critique ; certes, la réunion des deux conditions exigées ne permet pas de soutenir, contre cette théorie, le même argument que celui qui fait obstacle ‘à la thèse de M. Duguit ; c’est ainsi qu’à la remarque de M. Ladreit de Lacharrière (8) suivant laquelle il existe des solutions à des questions de violation de la loi qui ne sont pas des actes juridictionnels, tel le procès-verbal de contravenlon dressé par l'agent de police, M. Guillien pourrait facilement répondre que la seconde condition qu'il exige n'est pas, en l'espèce, satisfaite ; l'acte n’est pas juridictionnel dans sa forme. Il n’en est pas moins vrai que, d'une part, l'utilité du critère matériel semble alors contestable puisqu'il n'est pas suffisant ; cette théorie ne se réduit-elle pas au critère formel, qui semble seul déterminant ? d'autre part la définition adoptée par l’auteur de la nature de l’acte le conduit à dénier le caractère Juridictionnel aux jugements de compétence et de recevabilité, ce qui semble difficilement acceptable ; de même, détacher la décision de l’acte du juge pour y voir un élément d'exécution nous semble être le fait d'une attitude trop absolue : la distinction entre l'acte d'intelligence et l'acte de volonté est assez délicate ; au reste, une nouvelle différence peut être invoquée, celle qui sépare la décision Jjuridictionnelle des mesures d'exécution.

(ROC; Cp. 1198.

(8) Ladreit de Lacharrière, « Le contrôle hiérarchique de l'Administration dans la forme juridictionnelle ». Thèse, Paris 1937,

Le remarquable travail de M. Guillien a donc mis en lumière la difficulté que rencontrent les auteurs qui s'efforcent de trouver dans la seule nature intrinsèque des actes accomplis par le juge et l'administrateur le principe de leur différence. Néanmoins, d'autres auteurs se sont attachés à cette tâche, pensant voir dans la différence des buts le fondement recherché. C'est ainsi que Laband et les autres auteurs allemands, Artur en droit français ont exprimé cette idée que le juge proclame le droit dans le seul but de lui assurer protection et réparation ; « il dit le droit pour le faire respecter » (9) ; l'administrateur, au contraire, s'il tranche des questions de droit, le fait dans la mesure où cette tâche est nécessaire pour assurer la marche des services publics, pour sauvegarder l'intérêt de l'Etat. Cette théorie conduit d'ailleurs à reconnaître aussi une différence de nature dans les opérations intellectuelles accomplies, les unes n'étant que des manifestations de l'intelligence, les autres traduisant une volonté autonome, dégagée de la nécessité du « droit pour le droit ».

Mais malgré son apparente rigueur, ce système a été facilement ébranlé : la jurisprudence des divers tribunaux, spécialement des tribunaux administratifs, ne révèle-t-elle pas une volonté créatrice dirigée vers un but défini, autre que la réalisation pure et simple de la loi, précisément alors que celle-ci est muette ? D'un autre côté, la prétendue volonté autonome de l'administraleur ne disparaît-elle pas totalement lorsque sa compétence est liée par une législation très précise, comme la législation des pensions par exemple ?

Proche de cette atlitude est celle adopte par M. Ladreit

(9) Artur, R.D.P. 1900, p. 232, « La séparation des pouvoirs et la séparation des fonctions »,

de Lacharrière dans sa thèse sur le « Contrôle hiérarchique de l'Administration dans la forme juridictionnelle » (10). Juger consiste à dire les limites légales qui s'imposent à l'activité des particuliers et de l'Administration ; administrer c'est agir, nous dit l’auteur, et l'action doit comporter un cadre, la légalité, et de plus, un effort d'adaptation au réel, l'appréciation de l'opportunité : l'autorité de la chose jugée ne s'appliquerait done qu'aux décisions juridictionnelles qui « précisent dans un cas concret les limites de l'action » et sont « comme les lois concrètes » des situations envisagées.

Mais c'est revenir à la distinction des opérations d'intelligence et des opérations de volonté, que nous avons déjà critiquée ; nous remarquerons, d'autre part, une fois encore, que tout acte administratif ne comporte pas nécessairement une appréciation d'opportunité ; où serait alors l'élément constitutif d'une différence ?

C'est dans l'existence d’une contestation que M. Bonnard (11) songe à le placer : « La fonction juridictionnelle est cette fonction de l'Etat qui consiste à supprimer définitivement les situations contentieuses qui ont pu surgir au cours des faits de formation, d'attribution et d'exécution du droit. »

Mais on ne peut pas faire de l'existence d'une prétention contestée la caractéristique de l'acte juridictionnel : certaines contestations sont, en effet, tranchées sans qu'un acte de cette nature intervienne : tel est le cas du recours hiérarchique. D'autre part, certaines décisions auxquelles ne peut être dénié le caractère juridictionnel sont prises sans qu'une contestation apparaisse : il s’agit des recours

(10) Ladreit de Lacharrière. Thèse, Paris 1937. (11) Bonnard, « Précis de droit public », 3° édition 1940, p. 69,

en appréciation de validité, des décisions de la justice répressive, au sujet desquelles l'inculpé ne conteste pas l'existence de la règle de droit, ou des arrêts de la Cour des Comptes statuant sur les comptes en dehors de tout litige (12). Le critère proposé se révèle tantôt trop large, tantôt trop étroit ; il ne saurait être retenu.

Force nous est donc de constater que les divers efforts tentés pour établir une différence nette dans la nature intrinsèque des actes de l'administrateur et du juge n'ont pas abouli à des résultats salisfaisants.

$ 2, — Les théories qui voient dans l'ÉLÉMENT FORMEL. le principe de la distinction

Elles se groupent autour de deux chefs, certains auteurs s'attachant à la structure et aux conditions de fonclionnement des deux organes, d’autres au degré de puissance propre aux deux types d'actes envisagés.

A. — Parmi les premiers, Hauriou (13) affirme l'identité matérielle de l'acte administratif et de l'acte juridictionnel, qui ne se séparent que par l'organe dont ils émanent : l'acte juridictionnel est l'acte accompli par le juge public, qui présenterait des caractères propres quant à son organisation et quant à ses conditions de fonctionnement.

Mais, dès l’abord, cette définition de l'acte juridictionnel

(12) Il en était de même des arrêtés par lesquels les conseils de préfecture statuaient en premier ressort sur les comptes des communes dont le revenu ordinaire ne dépassait pas 250.000 francs.

(13) Hauriou, « Précis de droit constitutionnel », 2? édition, p. 381. « Il n'y a point d'autre différence entre la décision exécutive et la décision juridictionnelle que celle qui résulte des circonstances el des procédures, »

par celle du juge public apparaît imprécise et fragile : pour satisfaire aux conditions d'organisation requises, l'autorité qui prétend à la qualité de juge public devra-t-elle bénéfcier de l'inamovibilité ? sera-ce l'inamovibilité de fait ou celle de droit ? Les tribunaux administratifs ne seraient alors pas Juges. A cette première série de critiques, M. Waline, dans son article précité de la Revue du Droit Public, en joint une autre concernant les règles de fonctionnement qui caractériseraient les tribunaux : l'existence d'une procédure particulière, notamment, ne saurait être retenue, car 1l existe aussi en matière disciplinaire, ou dans la phase administrative de l’expropriation, des procédures établies, sans que les organes soient qualifiés juridictionnels.

A ce même critère semble s'être arrêté M. Carré de Malberg avec encore plus d'énergie qu'Hauriou, puisque dans le tome I* de sa « Contribution à la théorie générale de l'Etat » (14), il conclut qu'« il n'y a pas de différence matérielle absolue et constante entre l'administration et la juridiction »; les deux fonctions ne se distingueraient donc que par la forme et non par la matière. Le critérium de l'acte du juge, dit notre auteur, « c'est d’une part, son origine en tant qu'il est l’œuvre d'une autorité organisée spécialement pour l'exercice de la juridiction, et d'autre part, sa procédure en tant qu’il a été accompli selon les règles propres à la fonction qui consiste à juger » (15), et c'est en raison de cette forme que l'acte aurait l'autorité supérieure de la chose jugée.

B. — Il ne nous reste plus qu'à envisager le second

(14) Op. cit. p. 764.

(15) Op. cit. p. 788.

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groupe d'auteurs qui voient dans l'autorité de la chose jugée, présentée comme une conséquence, par tous les systèmes étudiés jusqu'ici, soit de la nature, soit des garanties particulières de l'acte de juridiction, le critère de la distinction. Ce n’est évidemment pas le système auquel l'esprit s'arrête dès l'abord, il y parvient plutôt après élimination des autres théories qui se révèlent trop fragiles ; c'est bien le sentiment qu'éprouve M. Waline dans son article de la Revue de Droit Public de 1933, lorsqu'il écrit : « Nous en arrivons donc inéluctablement à l'autorité de la chose jugée, tous autres critères successivement éliminés » (16). Et l’auteur souligne que ce critère lui paraît être au premier chef un élément formel de la décision du juge « dont le contenu serait exactement le même si elle n'avait pas force de vérité légale ». C'est un point sur lequel nous reviendrons dans quelques instants ; mais il montre la divergence de vues existant entre M. Waline et M. Jèze en ce qui touche la nature du critère étudié : M. Jèze adopte également le même principe de la discrimination, mais il veut y voir, semble-t-il, un élément matériel de l'acte accompli (17) puisqu'il veut éliminer des traits essentiels recherchés tous les éléments formels. D'ailleurs, ainsi que le fait remarquer M. Carré de Malberg, M. Jèze aboutit à un critère purement formel, en dépit de l'affirmation que nous venons de voir, puisqu'il écrit ailleurs : « Il dépend du législateur de conférer ou non à une constatation la force de vérité légale et par suite le caractère d'acte juridictionnel » (18).

(16) Op. cit. p. 571.

(17) Jèze, « Principes généraux du droit administratif », Tome I, p. 48. :

(18) Jèze, R.D.P. 1913, p. 437, note, « De la force de vérité “égale attachée par la loi à l'acte juridictionnel, »

Signalons enfin que M. Carré de Malberg, lui-même, déclare dans le 2° tome de sa « Contribution à la théorie générale de l'État » (19), que la séparation des pouvoirs dans le droit public français est fondée sur un critère formel, à savoir, la puissance propre à chaque pouvoir ; il y a « séparation dans les degrés de puissance des diverses autorités », :

$ 3. — Que conclure ?

De l'examen des divers systèmes, il nous semble apparaître qu'aucune différence absolue de nature entre l'acte du juge et celui de l'administrateur 'puisse être établie avec une généralité suffisante. Au point de vue strictement matériel, 1l n'y a pas identité constante, mais il y a certainement de fréquentes interférences en ce qui concerne tant la nature intrinsèque des deux actes, que leur but ou leur objet. Mais, de ce fait qu'il n’y a pas de différence matérielle absolue entre l'acte administratif et l'acte juridictionnel, on ne saurait conclure que les deux fonctions correspondantes ont une nature identique, les mêmes instruments peuvent être employés à la satisfaction d'objets tout différents.

D'ailleurs, l'on ne peut contester l'existence d'un organe de l'Etat ayant pour rôle propre de trancher les questions qui lui sont soumises avec une autorité particulière, autre que celle de la loi ou celle de l'acte administratif. M. Carré de Malberg a bien mis en lumière la nécessité de l'unité de l'Etat, et son corollaire, la hiérarchie des pouvoirs (20). Si la suprématie dans un régime d’« Etat de droit » appartient à la loi, si l'administrateur déduit de la règle établie

(OOprcit:. T2, p. 113: (20) Op. cit, T, ?, p. 55 et s,

la conduite à tenir et si le juge fonde sa décision sur la même règle, ces deux autorités ne se confondent pas cependant, parce que la puissance de leur décision n'est pas identique.

Est-ce à dire, comme semble le penser M. Waline (21), que le caractère formel qui vient distinguer des autres l'acte juridictionnel, lui reste extérieur et n'influe pas sur sa nature ; que « le contenu de la décision juridictionnelle serait exactement le même si elle n'avait pas force de vérité légale » ? Non pas, nous semble-t-il. Nous avons constaté qu'il n'y a pas, entre les deux fonctions qui nous occupent spécialement, identité absolue de nature, mais que les actes faits par le juge sont, par leur objet, par leur but, ou par l'opération intellectuelle qu'ils exigent, semblables à certains des actes de l'administrateur. S'il y a un domaine commun le juge n’en a pas la jouissance totale ; il ne saurait conférer le caractère juridictionnel à un acte administratif quelconque par le seul fait qu'il aurait respecté les formes de la juridiction. Le degré de puissance propre à l'acte juridictionnel influe donc sur la compétence du juge : puisque le propre de cet organe de l'Etat est de prendre des décisions qui auront l'autorité spéciale de la chose jugée, sa compélence devra se limiter aux matières susceplibles de bénéficier d'une telle autorité ; le caractère formel agit donc sur la nature de l'acte du juge en délimitant sa compétence. En ce sens, l'on peut dire que juger c'est trancher des questions de droit. Ce n'est pas un critère, parce que l'administrateur doit parfois statuer aussi sur des questions de droit, nous l'avons vu, et que le juge décide quelquefois sur le fait, quand il fixe le mon-

(21) Wäline, R.D.P. 1933, p. 571, note.

tant d’une indemnité, par exemple, mais l'adoption du critère de l'autorité de la chose jugée permet de circonscrire ce domaine commun à l'administrateur et au juge dans la tâche d'exécution de la loi : administrateur et juge font parfois matériellement la même opération, consistant à résoudre une question de droit. Mais dans d’autres cas, l'administrateur prend des décisions dictées par l'opportunité pure, et là le juge ne peut le suivre à cause de la puissance propre à la décision qu'il va prendre. Ainsi, bien que l'autorité administrative et l'autorité juridictionnelle ne se distinguent pas nettement du point de vue matériel, elles ne sauraient s'identifier : décidant sur les points qui lui sont soumis avec la force propre de la chose jugée, le Juge ne peut statuer qu en s'appuyant sur le droit, alors que l'administrateur, s'il lui arrive de résoudre des points de droit, peut en outre s'attacher à des considérations d'opportunité parce quil sera toujours à temps pour réformer sa décision. C'est donc parce que ses décisions jouissent de l'autorité de la chose jugée que le domaine d'action du juge n'est pas complètement analogue à celui de l'administration, et qu'il s'entoure de garanties particulières de procédure et d'organisation, sans que ces garanties puissent conshtuer, à elles seules, un élément caractéristique absolu (22).

@2) En outre, il ne faut pas oublier que le caractère général de l'intervention du juge est de ne pas pouvoir se saisir d'office. N'y a-t-il pas intérêt cependant à ce que toute question susceptible de recevoir une solution stable en droit soit décelée et résolue par un organe compétent ? Ce pouvoir n'a pas été accordé aux juges et nous voyons dans ce fait la confirmation de notre conception relative à la distinction des deux fonctions : c’est encore dans la force de la chose jugée que nous plaçons la raison pour laquelle le juge, à la différence de l’administra-

Nous aboutirons donc à un résultat opposé aux conclusions présentées par de nombreux auteurs, selon lesquels l'autorité de la chose jugée ne serait qu'un attribut complémentaire des décisions juridictionnelles, issu de caractères de fond ou de forme qui seraient déterminants ; nous plaçons, au contraire, dans le degré de puissance des actes, le principe générateur des autres différences.