II. — L’ADMINISTRATEUR ET LE JUGE DANS LES DIVERS SYSTÈMES JURIDIQUES

Abandonnant le point de vue théorique, il nous semble maintenant nécessaire de préciser la place occupée par la conception française de l'organisation des rapports du juge et de l'administrateur au milieu des attitudes diverses qui peuvent être adoptées. Les relations entre ces deux pouvoirs seront envisagées maintenant d'un point de vue {out autre que celui auquel nous nous sommes placés Jusqu'ici ; il s'agira beaucoup plus de pratique juridique, et nous pénétrerons par là dans l'atmosphère propre à toute notre étude.

Le problème qui se pose est le suivant : sachant que les deux autorités sont distinctes, le juge pourra-t-il connaïtre des actes de l'Administration ? Deux attitudes ont pu être adoptées, l’une négative, l’autre reconnaissant le droit

teur, ne peut intervenir « proprio motu » ; en effet, puisqu'’une telle autorité s'attache à ses décisions, il ne peut y faire intervenir de considérations d'opportunité ; or, décider du moment où son intervention pourrait être utile ou nécessaire serait, de la part du juge, se livrer à une appréciation de cette sorte ; l'administrateur, au contraire, sur la même question juridique, au moyen d'un acte dont l'essence peut être analogue, interviendra d'office parce qu'il entre dans sa compétence d'examiner l'opportunité de son action.

de contrôle du juge, mais dans le choix de l’une ou de l'autre position les préoccupations politiques ont eu, il faut le reconnaître, une influence au moins égale à celle des conceptions juridiques abstraites. Au reste, peut-être ne

faut-il pas trop le regretter, car la perfection des édifices théoriques ne saurait être un brevet de valeur pratique.

$ 1. — Les systèmes qui assurent une immunité — au moins partielle — à l'Administration

Nous n’en retiendrons, pour exemple, que le système anglais, dans lequel certainés matières, même quant au fond, sont soustraites à la compétence du juge (23) : en effet, le principe de l'immunité que résume la maxime « The King can do no wrong », s'oppose à ce que la Couronne — ou certains fonctionnaires de la Couronne (24) — puissent être poursuivis en vertu d'une prétendue obligation délictuelle ; c'est là un véritable privilège d'irresponsabilité.

Cette immunité de l'Etat se révèle encore sous un autre aspect, mais plus théorique que pratique : l'exigence d’une autorisation préalable accordée par la Couronne et valant consentement par elle d'être citée devant les Cours de Justice, en ce qui concerne ses obligations contractuelles. C’est le système de la « pélilion des droits » (Petition of right) (25). Le privilège d'immunité serait donc laissé à

(23) Bonnard, « Le contrôle juridictionnel de l’Administration », p.128, et s.

(24) Cetta exonération de responsabilité s'applique particulièrement aux fonctionnaires qui entrent en contact direct avec les particuliers. Cf Sibert, « La situation juridique des fonctionnaires anglais ». R.D.P. 1911, p. 228.

(25) Comte de Franqueville, « Le Système judiciaire de la Grande-Bretagne », Tome I, p. 56 et s.

la libre disposition de l'Élal qui pourrait s'en prévaloir. Mais il faut signaler qu'en fait l'autorisation est presque toujours accordée, ce qui diminue les risques auxquels semblent être exposés les droits des citoyens et le respect de la règle de droit.

$ 2. — Les systèmes qui admettent un contrôle juridictionnel de l'autorité administralive Ues systèmes, qui sont les plus répandus, peuvent ëlre groupés autour de deux conceptions en ce qui concerne a mise en œuvre de la décision prise par le juge à l'enconire de l'Administration.

A. — Tantôt celle-ci voit son rôle s’eflacer au profit du juge ; lorsqu'une question de droit en maiüière administrative est portée devant lui, le juge reçoit de ce chef compétence pour dire le droit et plus encore, pour l'appliquer. Dès lors, le juge pourra, au même ütre qu'une autorité hiérarchiquement supérieure, donner des ordres à l'Administration, réformer ses actes, ou décider à sa place. Ce type d'organisation est le produit de deux conceptons politiques voisines, mais différentes.

1° Dans une première conception le juge du contentieux administratif n'est autre qu'un des éléments de l'Administration elle-même ; celle-ci est son propre juge, le problème du respect des décisions juridictionnelles ne se pose pas puisqu'il s’agit de l’organisation interne d'une même fonction. Notre droit public fournit des exemples d'un tel système. C'est ainsi que, dans l'Ancien Droit, l’intendant possédait des attributions contentieuses en matière administrative, particulièrement le contentieux fiscal. Mais, plus encore, dans la conception stricte de la séparation des pouvoirs qui fut adoptée jusqu'à la loi du

24 mai 1872, les autorilés chargées du contentieux administratif, après n'avoir été que des organes de l'administration active, les direcloires qui disparurent en l'An Il, et les Ministres, ne disposèrent, après l'apparition du Conseil d'Etat, que d'une justice retenue, la plénitude de la fonchion étant réservée au chef du pouvoir exécutif, ainsi que nous le verrons plus loin. On pourrait dire qu'il y a « contrôle hiérarchique en la forme juridictionnelle » contrôle hiérarchique, en effet, parce que c'est le pouvoir exécutif, lui-même, qui reçoit la mission d'examiner les difficultés en matière administrative ; mais en la forme juridictionnelle parce que le législateur, en instituant la justice retenue, accorde à ses décisions la force de la chose jugée ; d'autre part, elle ne peut se saisir elle-même des litiges. Il apparaît donc qu'à notre point de vue, ce sysième était imparfait puisque les conséquences de Fadoplion de la forme juridictionnelle sur la nature du contrôle exercé n'étaient pas dégagées. Il y avait compromis, mais pas de solution du problème ; c'est bien ce que traduit alors l'attitude du Conseil d'Etat qui statuait en juge, puis agissait parfois en administraleur actif, pouvoirs qui disparaîtront après 1872 : l'arrêt Dame Clément, du 12 mai 1869 (26), porte en efiet, que « la Dame Clément est autorisée à réparer le mur latéral dégradé de sa maison... », décision par laquelle le Conseil n'hésite pas à agir aux lieu et place du préfet.

2° Les rapports du juge et de l'Administrateur sont parfois organisés d’après un principe différent, si le résultat pratique est le même : le juge va pouvoir donner des ordres formels à l'Administration, non pas parce qu’il est tenu

lui-même pour l'un des éléments de la hiérarchie exécutive, mais parce qu'il n'est pas permis à celle-ci d'invoquer son indépendance pour se soustraire aux ordres. Le pouvoir judiciaire est ici pleinement autonome, distinct de l'exécutif, puisqu'aussi bien les pays qui ont adopté ce système ne possèdent pas de tribunaux administratifs spécialisés ; mais il dispose de pouvoirs très larges pour contraindre l'Administration en s'adressant spécialement à ses agents. Les divers fonctionnaires reçoivent directement les ordres des juges et s'exposent à des poursuites personnelles s'ils ne les exécutent pas, procédé qui semble, certes, très efficace ; nous aurons à voir comment on a proposé de l'appliquer partiellement en droit français, et dans quelle mesure cette adaptation serait possible. C'est le système judiciaire anglais qui nous en fournit le plus complet exemple (27). Les Cours de Justice disposent de deux catégories de moyens très énergiques pour obtenir le respect des décisions qu’elles ont pu prendre contre l'Administration, dans les matières où le privilège d'immunité que nous avons examiné, n'intervient pas. D'une part, elles peuvent recourir, contre les corps administratifs aussi bien que contre les fonctionnaires, même nommément désignés, aux « remèdes extraordinaires » (28), les célèbres « writs » : ordres d'agir — « writ of mandamus », - de s'abstenir — « writ of prohibition », — de réformer ou d'annuler un acte, —- « writ of certoriari » : M. Bonnard cite encore le « quo warranto », ordre de supprimer une usurpation, et le « writ d'habeas COrpUs », ordre de réviser une arrestation illégale : il voit d’ailleurs

(27) Comte de Franqueville op. cit. T. I, p. et s.

(28) Bonnard, « Le contrôle juridictionnel de l’Admini Lion », p. 128. Ù ministra-

dans ces remèdes extraordinaires la « juridictionnalisation » formelle, organique d'un contrôle hiérarchique. Mais d'autre part, ces pouvoirs étendus des Cours de Justice sont, dans une large mesure, le produit d'une nécessité historique, le désir d'imposer aux agenis du Roi le respect de la loi. D'ailleurs, comme il ne saurait y avoir d'injonction véritable sans sanction, aux dires mêmes de M. Hauriou (29), les Cours de Justice peuvent condamner les fonctionnaires à raison de la méconnaissance d’un « writ » ; et ceci même dans le cas où la décision de Justice serait méconnue par une assemblée : les membres ayant constitué la majorité seront recherchés et poursulvis. Cette responsabilité personnelle des fonctionnaires est d'ailleurs entendue beaucoup plus largement qu'en droit français : M. Sibert (30) note que la simple négligence ou même l'excès de prudence peuvent la faire naître (31). Ce

(29) Note Hauriou sous l'arrêt Daraux, S. 1909.3.130.

(30) Sibert, R.D.P. 1911, p. 226. « Principes généraux sur la situation juridique des fonctionnaires anglais ».

(31) Il nous semble nécessaire, toutefois, de signaler les observations faites par les auteurs sur la transformation subie par l’organisation des rapports entre l'Administration et le pouvoir judiciaire anglais au cours de ces dernières années. L'ancien système est partiellement abandonné. V. à ce sujet: Caudel, « Le développement des juridictions administratives en Angleterre », Revue des Sciences Politiques, octobre 1928, p. 522. — Develle, « Décadence du pouvoir judiciaire et suprématie de l'Administration en Angleterre », Revue politique et parlementaire, Août 1933, p. 306. Ces auteurs signalent l'apparition dans le droit positif anglais, de tribunaux administratifs qui procèdent du système de l’administrateur-juge tantôt soumis au contrôle des Cours de Justice, tantôt statuant en dernier ressort ; cet affaiblissement des Cours de Justice est la conséquence de l’évolution économique et sociale qui a fait éprouver la nécessité d’une juridiction spécialisée, en introduisant, d’autre part, les notions

système curieux justifie la remarque de M. Develle É L Augleterre patrie de la séparation des pouvoirs, l'a toujours ignorée au point de vue administratif. ;

Nous signalerons encore les procédés de contrainte Le énergiques adoptés par le droit roumain. Le contentieux administratif est remis, comme en Angleterre, aux tribunaux judiciaires ordinaires qui disposent de pouvoirs tres considérables étudiés par M. Tari, notamment (32) : la responsabilité personnelle des fonctionnaires a été considérablement développée ; mais, en outre, une loi du 23 décembre 1925 a donné aux Cours d'appel, compétentes en matière adminisirative, la possibilité de prononcer des astreintes contre l'Administration, dont le paiement est garanti par une procédure d'exécution forcée, la saisiearrêt des revenus ou la compensation.

Ces divers systèmes s'écartent donc beaucoup du principe de la séparation des pouvoirs. Nous y revenons, au contraire, avec le droit public français.

B. — Un second type d'organisation réserve, en effet, à l'Administration toute sa compétence : la décision du juge ne fait qu'édicter l'obligation qui lui incombe, sans pouvoir en aucune façon la contraindre, directement ou par substitution, à l'exécution qui lui est entièrement confiée. C'est en ca sens qu'il y a séparation des pouvoirs, chacun recevant la plénitude de ses attributions dans le respect de l'indépendance de l’autre : toutes les

difficultés contentieuses, même administratives, sont

d'efficacité sociale, d'intérêt général à côté de la défense des droits individuels seuls envisagés jusqu'alors. Le droit positif

anglais rejoint donc partiellement le système adopté en France de 1790 à 1872,

(32) Tari, thèse Paris 1933,

portées devant le juge, mais l'Administration ne reçoit de lui aucune sorte d'injonction. Le droit posilif belge, dans lequel la connaissance du contentieux administratil est remise aux tribunaux Judiciaires nous en fournit un exemple. Mais c'est également le principe adopté par le droit positif français avec ses tribunaux administratifs : il va désormais constituer le cadre général de notre étude, mais 1l nous a paru nécessaire de préciser la place qu'il occupe au milieu des divers systèmes possibles. Nous sommes désormais placés devant un droit positif, le nôtre, qui présente deux principes contradictoires, tous deux issus de la règle générale de séparation des pouvoirs

d'une part, l'indépendance de l'Administration est affirmée ; d'autre part, l'existence d'un contentieux administratif est admise et la connaissance en est confiée à de véritables juges. Comment ceux-ci peurront-ils, dans ces conditions, faire respecter, dans tous les cas, leurs décisions ? Tel est le problème que nous nous proposons d’étudier, et qui, pour étroit qu'il paraisse au premier abord, prend racine dans la règle essentielle de notre droit public.

Nous aurons à examiner quatre questions :

— Quel est le fondement juridique du système français ? Ce sera l'objet de notre première partie.

— Comment l'Administration méconnaît-elle la chose jugée ? Nous examinerons ses procédés dans la deutième partie.

— Quels sont les moyens mis en œuvre par la jurisprudence administrative pour prévenir où réprimer les abus, dans le cadre de ce système ? Notre troisième parlie ÿ sera consacrée.

— Quels sont les moyens que propose la doctrine pour - remédier à l'insubordination de l'Administration ? Ce qui sera le sujet de notre quatrième partie.

Après quoi 1l ne nous restera qu'à conclure sur ce problème né du heurt de deux principes, eux-mêmes corollaires d'une règle générale.