SOUS-SECTION 1. — LES POUVOIRS DE SUBSTITUTION

Si le juge administratif avait le droit de se substituer à l’autorité dont il annule l’acte, il serait alors un supérieur hiérarchique et non plus un juge. On a dit (1), surtout pour le Conseil d’Etat, qu’il exerce un contrôle hiérarchique en la forme juridictionnelle, ce qui est discutable et, somme toute, fort approximatif puisque nous lui voyons dénier précisément une des prérogatives [es plus impartantes du pouvoir hiérarchique (2).

La Ep t ee est constante en la matière. L’arrêt Clément du 12 mai 1869 où l’on voit le Conseil d'Etat, après! avoir annulé le refus d’une délivrance d’alignement, donner lui-même l’autorisation de réparer un mur mitoyen en posant certaines conditions, est resté isolé et date de la période de la justice retenue où le Conseil d'Etat pouvait être encore mal fixé sur ses prérogatives.

La jurisprudence postérieure dénie tout pouvoir de substitution au juge administratif, qui ne peut, ni établir un crédit aux budgets présents et futurs (3), ni accorder un alignement ou l'autorisation de bâtir conforme à cef alignement (4), ni se substituer à une autorité de tutelle pour approuver un arrêté municipal (6), ni édicter une disposition de nature règlementaire visant à l'institution d’une mesure transitoire pour assurer l’avance-

() De Lacharrière: € Le contrôle hiérarchique de l’Administration dans la forme juridictionnelle », Thèse Paris 1937. C.E. Conclusions Corneille, C.E. 5 juin 1908 Marc, $S., 1909-3. Concl. Tissier C.E., 10 août 1917 Baldy. Cf. Marc Noël op. cit., p. 350.

() Arthur R.D.P., 1900, p. 274 « abroger une loi ne peut appartenir qu’au législateur, casser des jugements ne peut appartenir qu’au juge, annuler un acte administratif ne peut appartenir qu’à l’Administration ». La troisième proposition est mal exprimée, mais Arthur a bien posé l'indépendance des diverses autorités.

(3). C.E., 21 novembre 1902 Commune de Daon.

(4) C.E., 4 décembre 1903 Blaise, 745,

(5) C.E., 27 octobre 1937 Fairier 865.

ment d’un fonctionnaire (6), ni accorder une autorisation due ar l'Administration (7). On avait voulu voir un changement de etienne dans l’arrêt C° des Tramways de l’Est Parisien (8) où le Conseil d'Etat avait refusé d'accorder une permission de voirie pour le motif que l’obtention d’une pareille permission ne constituait pas un droit : ce qui paraissait permettre de dire que si la demande avait été relative à un droit (alignement individuel, permis de chasse, dérogation au repos hebdomadaire), le Conseil d'Etat se serait substitué à l’Administration. Dans sa note, le doyen Hauriou déclare qu’il n’y avait là qu’une formule peu adroite, et que la jurisprudence ne se modifierait pe ce en quoi il avait eu une vue juste de l’avenir. Il avait d’ailleurs lui-même roposé le procédé de substitution comme réalisant une simpliication dans les affaires où la compétence de l’Administration était liée (9) : mais c’est là l’atteinte type à la séparation des pouvoirs, principe toujours respecté par le juge, malgré les prophéties du début du siècle (10). On peut en outre se demander si l'Administration ne risquerait pas, connaissant les possibilités de substitution du juge, de se désintéresser totalement de l’exécution des décisions juridictionnelles, comptant sur un juge promu au rôle de service de distribution.

Toutefois, il est des cas où ce pouvoir de substitution existe au profit du juge administratif seulement, mais encore est-il prévu par un texte ou fruit de la coutume.

En vertu de l’artcle 60 de la loi des 14-22 décembre 1789, les particuliers bénéficient d’un recours devant le Préfet pour obtenir la radiation des délibérations du Conseil Municipal injurieuses à leur égard : par l’arrêt Dupuy (11). Le Conseil d'Etat jugeant un refus préfecioral de radiation s’est déclaré compétent pour ordonner à la place du Préfet cette radiation. En la matière, aucun intérêt du service public n’est en jeu. Il s’agit seulement de l’hon-

neur d’un particulier, qui, aux yeux du Conseil, mérite plus de soins qu’un intérêt.

Sous le régime du décret du 15 octobre 1910 et de l’ordonnance du 19 janvier 1815, le Conseil d'Etat pouvait accorder des autorisations de création d'établissements dangereux, incommodes et insalubres de deuxième catégorie après avoir annulé le refus du Préfet (12). Sous le régime de la loi du 19 décembre 1917 et du décret du 24 décembre 1919, le Conseil d'Etat, jugeant en appel du Conseil de Préfecture, conserve le même droit pour les établissements de première et deuxième catégorie (13) avec la possibilité de fixer ses conditions propres (14) et même de changer celles posées par le Préfet (15).

Il y a là quelque chose de très spécial qui ne peut s’expliquer que par la nature des intérêts en cause et la survivance d’une règle coutumière. Il pouvait d’ailleurs sembler illogique que la

D LA tee 1931 Rochemont 348.

. Conci. Romieu sous C.E., 30 novembre 1906 Jacaui: 2. (8) C.E., 11 avril 1913, S., 1914, :., 113 n. Hauriou. RSS

(9) V. n. au Sirey 1912-3-19; mê idée chez .

LU PEN AE me idée chez Jèze R.D.P. 1905, p. 11, n. 8. (11) C.E., 4 décembre 1936, 1062.

de GE … mai ie Les Docks Rémois 550.

E:, novembre 1930, Martin 948, C.E., è D à Ann n 13 mars 1937 Lefèbvre 313.

(15) C.E.. 26 janvier 1926 Bejot 51.

réformé de 1872, qui donnait au Conseil d'Etat plus d’autorité, lui retirat de ses pouvoirs en la matière.

. est loisible au législateur de prévoir le pouvoir de substitution du juge, s’il estime utile d'offrir une forte garantie aux particuliers pour la protection de certains intérêts qui ne risquent pas de gêner la marche des services publics. Mais il est

loin d’être sûr que ce soit là une solution souhaitable de voir généraliser (16).