CONCLUSION

L’inertie fait-elle la force principale des Pouvoirs publics ? A cette question, que nous avons liminairement posée, nous sommes maintenant en mesure d’apporter une réponse, ou plus exactement plusieurs réponses.

Il n’est pas, en effet, de réponse unique, car les formes de l'inertie sont multiples. Par ailleurs, notre droit public qui est un produit de l'Histoire et non un système rationnel et cohérent, est loin de soumettre à un régime juridique unitaire les diverses activités des Pouvoirs Publics.

La forme la plus habile de l’inertie est, nous l’avons vu, le silence opposé par l'Administration aux requêtes qui lui sont présentées. Ce déni d'Administration, dans la quasi totalité des cas, ne peut, de nos jours, se produire, la règle de la décision implicite de rejet permettant, en effet, de lier le contentieux, malgré la mauvaise volonté ou les négligences de l'Administration. Mais cette règle n’a pas d’autre portée : elle n’est surtout pas le signe révélateur d’une obligation générale de faire, puisque le silence en tant que tel, ne peut être présumé fautif.

L'importance pratique de cette règle ne doit cependant pas être sous-estimée si l’on songe que le droit administratif est pour la plus grande part une création continue du juge administratif, dont le contrôle permet d’assurer le respect par l'Administration de la loi ef des règlements.

Car c’est selon la loi et les règlements que s’ordonne l’activité des Pouvoirs Publics, et le simple particulier ne peut demander le fonctionnement à son profit des services publics, que dans la mesure où il est en «situation légale et règlementaire » de requérir ce fonctionnement, et plus précisément, dans la mesure où l’abstention des autorités ne peut être justifiée par leur pouvoir discrétionnaire.

A ce sujet, d’ailleurs, il faut distinguer suivant l’objet de la demande des simples particuliers.

Ceux-ci, en effet, peuvent en premier lieu mettre en cause l’abstention des Pouvoirs Publics à propos du défaut d’interaction réciproque des diverses autorités. Or, il n'appartient qu’à ces dernières de metre en mouvement les mécanismes internes de l’Administration. Ceci est particulièrement perceptible en ce qui concerne les rapports hiérarchiques et de tutelle. En ce qui concerne les rapports internationaux, tout contrôle contentieux de l’abstention étatique est également impossible pour des raisons analogues : car il conduirait à apprécier l'intervention diplomatique du Gouvernement auprès d’un Gouvernement étranger, intervention qui, comme telle, met en cause bien plus des rapports d'autorité à autorité que des rapports de droit. Dans le premier cas, le juge rejette tout recours en raison du pouvoir

discrétionnaire de l'Administration ; dans le second, il déclare tout recours irrecevable, en raison de Îa théorie des actes de gouvernement. l

Il en est de même si l’on considère l’abstention de l'autorité concédante qui ne fait pas pression sur son concessionnaire pour qu’il fasse bénéficier les tiers des stipulations de Pacte de concession, ou le refus du Gouvernement de déposer un projet de loi devant les Chambres. Les simples particuliers ne peuvent en effet, pas exiger que le concédant prenne des sanctions contre le concessionnaire, ni que le Gouvernement dépose un projet de loi : la notion de pouvoir discrétionnaire, dans le premier Cas, et d’acte de Gouvernement dans le second, s'opposent au contrôle du juge.

Par contre, le droit à la mise en mouvement des services publics apparaît, dès lors que la demande, bien qu’incriminant l’abstention dans les rapports inter-autorités, s’analyse en une demande d'exécution directe du service public. C’est ainsi que le Gouvernement doit exécuter la loi et les règlements, le Concédant doit obliger le concessionnaire à accorder aux usagers le bénéfice prévu pour eux dans l’acte de concession. C’est ainsi que l’abstention dans la hiérarchie ou la tutelle peut entraîner la responsabilité des autorités supérieures et inférieures : à la condition que les rapports internes ne soient pas incriminés comme tels, mais seulement dans leurs effets. La vie intérieure des Pouvoirs Publics échappe ainsi au contrôle du juge, qui ne peut sanctionner l’abstention que dans la mesure où elle contrevient au principe de la subordination normative et non à celui de la subordiation hiérarchique (au sens large du terme).

Ce phénomène s'aperçoit très nettement en matière d’inexécution par l'Administration des décisions de justice. Cette inexécution n’est, en effet, répréhensible que parce qu’elle enfreint le principe de l’autorité de la chose jugée et non un ordre contenu dans la formule exécutoire.

Il n’est pas douteux que pareilles considérations n’aient influencé la jurisprudence relative à la notion d’acte détachable en matière d'acte de gouvernement, spécialement en ce qui a trait au refus de protection diplomatique, qui tombe sous le coup du droit commun, chaque fois que le juge estime que la protection diplomatique était sans rapport avec une possible intervention diplomatique. On peut cependant regretter que la jurisprudence ait adopté une attitude restrictive en ce qui concerne l’inexécution des traités (tout au moins linexécution tournée vers l’ordre interne).

On peut donc conclure que les simples particuliers ont droit au fonctionnement des services publics, maïs seulement dans la mesure où ils ont droit à l’exécution de la loi et des règlements.

Mais il s’agit d’un droit individuel. Dès lors, il est normal de reconnaître un pouvoir discrétionnaire à l’Administration en ce qui concerne l’édiction des règlements, la création et l’orgañisation des services publics, et l’exécution des travaux publics.

Dans toutes les autres hypothèses, les simples particuliers sont en droit d’incriminer les décisions individuelles par lesquelles l'Administration refuse de leur accorder les prestations auxquelles ils ont droit, l’exécution du service public étant soumise aux principes de légalité et d'égalité, dont la méconnaissance peut entraîner la responsabilité de l'Administration.

. Nous disons « peut et non « doit », car cette dissociation des notions de légalité et de responsabilité, déjà nettement perceptible en matière de travaux publics, est la marque propre de notre droit public. Si donc l’abstention des Pouvoirs Publics peut être déclarée illégale, elle n’est pas automatiquement génératrice de responsabilité à leur charge, prouvant par là qu’elle n’est pas un manquement à une obligation de faire au sens civiliste du terme, puisque selon l’article 1142 du Code civil, toute inexécution d'obligation de faire, est en tant que telle, fautive et se résout en dommages et intérêts.

La responsabilité des Pouvoirs Publics n’est, en effet, ni générale, ni absolue. Elle dépend des circonstances de l’espèce et des possibilités propres à chaque service. Ceci nous explique peut-être pourquoi la responsabilité de l'Etat en matière juridictionnelle, ne peut être mise en cause que de façon indirecte et dans des cas limitativement énumérés, et pourquoi de ce fait elle reste théorique.

Il faut dons reconnaître que les Pouvoirs Publics doivent exécuter, au profit des simples particuliers, des obligations de faire qui, si elles ne sont pas soumises au régime du droit privé, n’en existent pas moins. Toutefois, si le droit des individus au fonctionnement des services publics est certain, la sanction de ce droit fait défaut.

En effet, il n’est pas de contrainte exerçable à l’encontre des Pouvoirs Publics. Le juge administratif ne possède, ni pouvoir d’injonction, ni pouvoir de substitution ou de réformation. Il peut simplement utiliser la formule du renvoi pour ce que de droit ou prononcer contre l'Administration une condamnation alternative, exécuter ou payer, à défaut d’une astreinte et de tout autre mode de voie d’exécution contre les biens de l’Administration. Quant à la responsabilité personnelle des fonctionnaires, elle est en la matière des abstentions pratiquement inefficace et, à ce titre, ne constitue qu’une faible menace de contrainte indirecte pour forcer l’Administration à exécuter ses obligations et spécialement à exécuter la chose jugée...

Tant et si bien que la mauvaise volonté systématique de PAdministration peut, en fin de compte, aboutir à la résolution du droit des particuliers en un simple droit à indemnité. Apparemment, il y a là une situation analogue à celle qui est prévue par l’article 1142 du Code civil. Mais en droit privé, l'exécution en nature n’est prohibée que lorsqu’elle est susceptible d’aboutir à une atteinte à la personne et à la liberté du débiteur. En droit public, il en est différemment. Si les simples particuliers possèdent seulement le droit, mais non le pouvoir, d'exiger à leur profit le fonctionnement des services publics, c’est en raison d’un principe fondamental de notre droit public, en raison de la: nature même de la Puissance Publique qui, en tant que telle, ne peut être contrainte.

Il y à ià pour les autorités une position très forte, qui tend naturellement à consolider l'arbitraire administratif. Toutefois, il faut remarquer que l'Etat et les gouvernants ne peuvent subsister sans la confiance des gouvernés et que les lois de l’équilibre politique, à défaut des contraintes juridiques, poussent Îles Pouvoirs Publics à lPaction.

ND

Il n'en demeure pas moins qu'un pareil système juridique, par suite de ce manque de sanctions, apparaît imparfait. Il peut être amélioré sur certains points : le droit des contribuables d'exercer les actions des communes, le droit des justiciables de mettre en mouvement l’action publique, l’application de la théorie de l’enrichissement sans cause et de la fonction de fait, montrent qu’il est possible d'organiser en droit positif une certaine suppléance des Pouvoirs Publics par les simples particuliers.

Peut-on aller plus loin ? Il semble que non. La notion de contrainte apparaît, en effet, étrangère au droit public en général. Le droit international public est l’exemple type du droit non sanctionné. Il faut en dire autant du droit constitutionnel, tout au moins en France où il n’existe pas de contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois.

Le droit administratif, par contre, est un droit plus parfait, puisque les Pouvoirs Publics sont contrôlés par le juge. Ceci est dû au fait que pour une très grande part, il règlemente les rapports des autorités avec les individus, alors que les autres branches du droit public ont surtout pour tâche d’organiser les rapports entre autorités.

Mais nous ne croyons pas que ce contôle juridictionnel puisse jamais être assorti d'aucune contrainte à l’égard des Pouvoirs Publics. Car, il n’est pas concevable que la force publique puisse être utilisée contre elle-même.

Vu : LE Doyen, LE PRÉSIDENT DE LA THÈSE, pour le Doyen : Paul CouziINET J. Macnoz

Vu et permis d'imprimer, Toulouse, le 27 juillet 1948 Le Recteur :

pour le Recteur :

J. MAGNOL