INTRODUCTION

L'inertie des Pouvoirs Publics est, de nos jours, un objet constant de critique de la part des simples particuliers. La lecture de la presse et les mille petits faits de la vie quotidienne administrative nous renseignent à cet égard abondamment.

Le silence opposé par les autorités aux requêtes qui leur sont soumises, leur refus d’action, leurs négligences et retards dans l'exécution des services publics, sont la forme la plus moderne et la plus déprimante de l’arbitraire des Pouvoirs Publics.

Très fréquemment, les simples particuliers incriminent la carence des autorités pe suije des manquements nombreux aux tâches si diverses qui leur sont assignées. Car la gamme des mécontentements des « gouvernés » est de nos jours très étendue. Le défaut d’exécution des travaux publics qui auraient permis d'éviter un accident ou amélioré la situation des riverains et usagers du domaine public, a donné naissance à un contentieux, extrêmement fourni, où l’inertie des autorités est fortement stigmatisée par le juge, mais non pas nécessairement guérie. Le refus des diverses prestations auxquelles ont droit les usagers des services publics, l’indolence des administrations qui ne répondent pas aux requêtes ou négligent de les transmettre pour étude et décision, toutes les pusillanimités des agents publics qui, par peur de déplaire à leurs chefs, ou à des hommes politiques, gardent un silence prudent et se réfugient dans une abstention qui n’est pas toujours due à la mise en application d’une maxime bien connue, le manque de soins, l’impréparation dans l’action... il y a là ample matière à plaintes, procès et à comédie, car Courteline est aussi éternel que le règne de la bureaucratie.

Il suffit également d’avoir fréquenté les Palais de Justice pour comprendre que, si les agitations de la rue cessent aux portes de la demeure de Thémis, celle-ci depuis des siècles s’achemine lentement dans la voie qui lui est proposée, certaine de parvenir un jour à son but, but souvent trop lointain et qui risque par cela même de provoquer la lassitude et le découragement du justiciable. Si l'Etat, de nos jours, ne refuse pas ouvertement de rendre la justice, il aboutit à un résultat presque équivalent. Les lenteurs des services juridictionnels, qu’il s’agisse des tribunaux judiciaires ou administratifs, permettent malheureusement de vérifier trop souvent qu’un compromis est préférable à un bon mais interminable procès.

Si c’est surtout à propos de l'exercice des fonctions administratives et juridictionnelles que l’inertie des Pouvoirs Publics est critiquée, il faut ajouter pour être complet que la fonction législative elle aussi, à cet égard, soulève d’identiques récriminations de la part des « gouvernés ». En régime démocratique, le citoyen-électeur est souvent insatisfait des réalisations de ses représentants. Ceux-ci restent parfois fort en deçà des promesses électorales, quand ils ne les contredisent pas.

La paralysie peut donc atteindre toutes les fonctions de l'Etat. Il y a là un phénomène particulièrement grave à une époque où le domaine des activités étatiques a été considérablement étendu, inaugurant après l’ère de l’Etat-gendarme, celle de l’Etat-Providence. Et le peuple, réuni sur le Sinaï, qui autrefois craignait que le ciel ne répondit par la foudre à ses lamentations, tremble, aujourd’hui, de le voir demeurer implacablement indifférent, tandis que sur la terre règnent aridité et stérilité. Pendant longtemps, les «excès de la Puissance Publique » furent surtout redoutés ; de nos jours, « l'impuissance publique » est devenue la forme la plus répandue de l'arbitraire des Pouvoirs Publics.

Car l’abstention et l’inertie des Pouvoirs Publics leur permettent de se dérober aux taches de plus en plus nombreuses et écrasantes que les conceptions nouvelles de la vie en société en même temps que les nécessités sociales et économiques ont progressivement mises à leur charge. S’il arrive parfois que des silences, des refus d’action, des négligences, des retards, soient dus au désir des autorités d’étudier sérieusement un problème ou simplement au désir de retarder une solution inopportune, ou à une ignorance souvent excusable du droit, il faut remarquer qu’il y a là un excellent moyen pour les Pouvoirs Publics de faire montre de mauvaise volonté et d’hostilité systématique. Par ailleurs, cela peut permettre à certaines autorités de pratiquer une politique contraire à celle qui a été inaugurée par les organismes ayant pouvoir de décision : les fins démagogiques de l’inexécution des décisions de justice sont trop connues pour qu’il soit besoin d’insister longuement sur ce point ; on sait aussi combien de plaintes sont soulevées par le refus de l'Administration d’exécuter la loi votée par le Parlement, ce qui permet au Gouvernement de faire pièce au représentant de la Souveraineté Nationale, en ne prenant pas les règlements généraux ou les décisions individuelles nécessaires au complément ou à l’exécution de la loi.

En fin de compte, l’individu peut se trouver désarmé, isolé au milieu de la prolifération des services publics de toutes sortes, tentacules de cette pieuvre gigantesque qu’est devenu l'Etat moderne.

Car, l’accroissement des activités de l'Etat s’est effectué le plus souvent sous forme de monopole, ou du moins présente une tendance au monopole.

Rien n'empêche, cependant, de concevoir que beaucoup de ces activités ne puissent être normalement exercées par les simples particuliers. Il existe bien un enseignement libre à côté d’un enseignement d'Etat. On peut reconnaître dans toute activité privée de grande envergure une part d'intérêt collectif. Ce que réalise seul, aujourd’hui, l'Etat, des individus ou des associations ont été et sont encore capables de le réaliser. À ce point de vue,

une collaboration des individus et de l'Etat par voie d'activités parallèles est parfaitement admissible.

. Néanmoins, la tendance contemporaine n’est plus au libéralisme, mais à l’interventionnisme des Pouvoirs Publics. Ceux-ci, de plus en plus, délimitent, contrôlent et dirigent ce qui peut être. un Jour, ne sera plus que le « secteur privé ». Ce remplacement par la gestion étatique de ce qui avait été longtemps laissé à l'initiative privée, n’est guère compensé par l’intrusion de celle-ci dans le « secteur public >. L'expérience des Comités d’organisation en matière industrielle tentée de 1940 à 1945 est restée sans lendemain. Les nouvelles formes d'exploitation des richesses et services présentant un intérêt collectif ou national, sont de plus en plus soumises au régime des régies administratives, ou au procédé nouveau des entreprises nationalisées (transformation particulièrement frappantes lorsque l’entreprise nationalisée succède à la concession de service public en laquelle on pouvait apercevoir un mode de collaboration des individus et des Pouvoirs Publics).

Il est donc d’une importance capitale pour les individus dont l'Etat se propose seul de satisfaire les besoins, de pouvoir exiger que les prestations et avantages qu’on promet ainsi de leur accorder plus efficacement, leur soient réellement attribués. D’autant plus que l’abstention des autorités étant rarement générale, elle risque surtout de léser un individu ou un groupe d’individus portant ainsi atteinte au principe incontesté de notre droit public du droit égal de chacun au fonctionnement des services publics.

Il faut, dès lors, déterminer dans quelle mesure, les simples particuliers peuvent exiger le fonctionnement à leur profit des services gérés par les Pouvoirs Publics, quelle que soit la fonction que ceux-ci remplissent : législative, administrative ou juridictionnelle.

S’il est des auteurs pour qui le droit administratif est encore « l’ensemble des règles qui s’analysent en des charges pour les personnes privées, et qui sont destinées à assurer la satisfaction de besoins collectifs quand la satisfaction de ces besoins offre un caractère d'utilité publique » (1), il faut voir là une conception apparemment étroite du droit administratif, et du droit public en général. €

Duauir a, en effet, fort bien montré que le pouvoir politique n'étant jamais légitime par son fondement et ne le devenant que par la manière dont il était exercé (2), « l'Etat était juridiquement obligé de faire tout ce qui est en son pouvoir pour assurer la réalisation de la règle de droit, telle qu’elle est comprise dans un pays et à une époque déterminée » (3). |

Toutefois, cette formule manque de précision, tant en ce qui concerne le contenu que le régime de cette obligation de réaliser la règle de droit. En outre, ce que les individus demandent, c’est moins la réalisation d’une règle de droit, que la satisfaction concrète de leurs besoins. C’est ce qu’a excellemment noté, en ces termes, M. P. LAROQUE : « Les gouvernants ont le devoir de

{) Marc Noël « La notion de travail public », Thèse Paris, 1924. (2) L'Etat, le droit objectif et la loi positive, p. 265. (3) Op. cit, p. 288.

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satisfaire à tous les besoins d’ordre collectif auxquels l’activité privée ne peut pourvoir suffisamment, et c’est dans ce devoir, dans cette obligation qu’apparaît, aujourd’hui, le fondement et la limite des prérogatives dont ils disposent. Leur mission est de servir, au sens propre du mot, c’est-à-dire de pourvoir à tout moment et de la manière la plus complète aux besoins dont la satisfaction incombe aux collectivités publiques » (4). : Fu

M. JÈzE exprimait la même opinion lorsqu'il écrivait : « La fonction a été organisée pour atteindre un but d'intérêt public. Il importe essentiellement que ce but soit atteint ; il ne peut être mis en échec par le caprice, l’intérêt personnel, la mauvaise volonté du fonctionnaire. Le fonctionnaire a le devoir juridique d’exercer les divers attributs de la fonction (5).

L’abstention des Pouvoirs Publics peut donc être illégale ou fautive, dès lors que les agents publics refusent ou négligent de faire fonctionner les services publics, malgré la loi et les règlements qui imposent cette exécution du service au profit des simples particuliers.

Mais les services publics sont très divers, non seulement par leur objet, mais aussi par leur nature. A côté des services administratifs, proprements dits, on trouve, en effet, les services juridictionnels et les services diplomatiques. Nous avons déjà fait entrevoir que le problème des abstentions pouvait avoir des incidences en droit constitutionnel, puisqu’en régime démocratique et parlementaire on peut se poser la question de savoir si, outre leur droit de suffrage, les citoyens ont aussi le pouvoir d’obliger l'organe légistiatif à promouvoir certaines réformes.

Toutefois, malgré la diversité des fonctions et des services de l'Etat, est-il possible de proposer une « théorie générale de Pabstention en droit public » ? Peut-on admettre que, quel que soit l’objet de l’activité des services publics, celle-ci est soumise en tout état de cause, à un même régime juridique ?

Les Pouvoirs Publics, de par la loi et les règlements, sont en certaines occasions, sous certaines conditions, obligés d’accomplir un acte, d'observer une conduite, de fournir une prestation.

La notion d’oibligation de faire telle qu’elle résulte du Code civil, peut-elle alors être utilisée pour déterminer le régime juridique des obligations ainsi mises à la charge des Pouvoirs Publics ?

On peut, en effet, penser que si une abstention est jugée illégale et fautive, c’est parce qu’elle révèle un manquement à une obligation préexistante et spécialement à une obligation de faire, c’est-à-dire à une obligation d'accomplir un acte juridique ou matériel.

Or, il existe, en droit civil, un régime spécial de l’obligation de faire, établi par les articles 1.142 et 1.144 du Code Civil.

En vertu de l’article 1.142 « Toute obligation de faire. se résout en dommages et intérêts au cas d’inexécution de la part du débiteur », tandis que l’article 1.144 stipule que « Le créancier

(4 Les usagèérs des servicts publics industriels et commerciaux. Thèse Paris 1933, p. 2.

(5) Essai dune théorie générale de l’abstention en droit public, R.D.P. 1905, p. 764.

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peut aussi, au cas d’inexécution, être autorisé à faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débiteur ».

Doctrine et jurisprudence civile sont d’accord pour dire que ce régime ne joue pas à l’égard des obligations de donner qui sont relatives au transfert d’un droit réel. L'accord cesse et les incertitudes commencent lorsqu'il s’agit des obligations de livrer que certains auteurs et tribunaux veulent soustraire à l’article 1.142, afin de procurer au créancier une exécution en nature et non pas seulement une exécution en équivalent (6).

Cet aticle est la reproduction de l’adage « Nemo praecise cogi potest ad factum », qui doit être interprété comme interdisant au créancier de poursuivre l’exécution en nature d’une obligation de faire, lorsque celle-ci a pour objet un acte du débiteur que l’on ne pourrait contraindre sans attenter à sa personne et à sa liberté. Le but que se propose donc l’article 1.142 est d’éviter les violences sur la personne même du débiteur (7).

En outre, l’article 1.142 permet de mettre fin à certaines impasses. L’inexécution, à un moment donné, d’une obligation de faire, peut rendre toute exécution ultérieure impossible ou inutile pour le créancier. L’exécution en équivalent ne peut, dès lors, qu'être nécessairement substituée à l’exécution en nature.

Mais s’il n’existe ni impossibilité matérielle, ni impossibilité morale, le juge peut et doit condamner le débiteur à effectuer la prestation due (8).

L'article 1.1444 n'apporte donc pas une exception à l’article 1.142, mais une précision. Le juge apprécie souverainement si l’obligation a pour objet un fait susceptible ou non d’être exécuté par un tiers, sans l'intervention du débiteur (9). Ainsi, on ne peut dire que l’exécution en nature d’une obligation de faire est juridiquement impossible. En outre, le considérable développement de la jurisprudence civile concernant les astreintes, prouve que le juge essaie par tous les moyens, directs ou indirects, de donner satisfaction au créancier (10. La jurisprudence relative aux astreintes ayant d’ailleurs son origine dans le souci du juge d’éviter que l’article 1.142 ne constitue au profit du débiteur d’une obligation de faire, une sorte de prime à l’inexécution.

Le régime de l’obligation de faire en droit privé se caractérise donc :

— par l’interdiction faite au juge de prononcer en certaines hypothèses, une condamnation à exécuter en nature, l’exécution automatique en équivalent étant alors révélatrice d’une obligation de faire.

— par le pouvoir conféré au juge de déterminer, lui-même, en quelques circonstances, il peut directement ou indirectement condamner le débiteur à exécuter en nature.

(6) Cf. Planiol et Ripert « Traité de droit ciyil français », T. Re Esmein, Radouant, Gabolde—Beudant, Cours de droit civil français, 2me édit p. 308, n° 421, Lyon 30 juillet 1946, D. 1947, J, 377, n. Tunc (critique de la distinction des obligations de livrer et de faire).

(7) Cf. Pothier « Traité de la vente », n° 479, édit. Bugnet T. 3, p. 191, Bigot-Préameneu Fenet, T. XIII, p. 232 - Josserand « Cours de droit ginil positif français », T. 2, p. 369 - Genicon « De la règle nemo praecise potes cogi ad factum >», Thèse Bordeaux 1910 - Marcille « De l'exécution en nature des obligations de faire ou de ne pas faire », Thèse Bordeaux 1931.

(8) Planiol et Ripert. Op. cit. p. 77, n° 780.

(9) Cass. 31 octobre 1906. S. 1907.1.163.

(0) Sur les astreintes, v. infra, p. 414.

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À partir de ces données fondamentales, nous orienterons nos investigations dans les deux directions suivantes :

En premier lieu, nous rechercherons dans quelle mesure « la mise en mouvement des services publics >» peut dépendre de la volonté des simples particuliers. Pour ce faire, nous examinerons toutes les hypothèses dans lesquelles l’abstention et l’inertie des Pouvoirs Publics sont susceptibles de léser les droits individuels. Nous saurons ainsi, s’il existe à la charge des Pouvoirs Publics des obligations de faire analogues à celles dont le régime est prévu par le Code Civil. Mais nous ne nous occuperons pas des obligations de faire qui résultent de situation contractuelles. De même, nous laisserons de côté tous les problèmes soulevés par le statut de la fonction publique. Toutefois, nous examinerons la situation des individus qui veulent contracter avec l'Administration ou désirent entrer dans les cadres de l'Administration. afin de déterminer dans quelle mesure les autorités sont libres de conclure des contrats et de choisir leurs agents.

Par ailleurs, afin d’éviter l’examen d’une règlementation fastidieuse, nous ne nous livrerons pas à l’étude spéciale de cette forme d’abstention qui est constituée par les refus et négligences dans la délivrance des diverses autorisations et permissions que les autorités doivent en certaines hypothèses fournir aux administrés qui en font la demande. Mais il va sans dire que, compte tenu de la règlementation propre à chacun de ces actes, les solutions générales auxquelles nous aboutiront, vaudront aussi comme telles pour le problème de l’abstention en matière d’autorisation et de permission.

Ces réserves étant ainsi faites, l’objet de notre Première Partie sera relatif à « La mise en mouvement des services Publics » par les simples particuliers.

Mais notre étude serait incomplète si nous n’envisagions pas de rechercher les possibilités offertes aux individus de contraindre les Pouvoirs Publics à exécuter les prestations mises à leur charge par la loi ou les règlements. Car «les gouvernants » peuvent, en effet, s’obstiner à ne pas s’exécuter, ou ne s’exécuter que très tardivement. La menace de voies d’exécution est en droit privé d’un très bon effet sur les débiteurs récalcitrants. L'Etat, administrateur négligent ou de mauvaise volonté, mauvais débiteur ou mauvais payeur, peut se trouver dans une situation inexpugnable si de semblables voies d’exécution sont insusceptibles de atteindre.

Nous avons vu le rôle important que joue le juge en matière d'exécution des obligations de faire. Peut-il, également, le jouer en droit public ? Ou bien les simples particuliers n’ont-ils à leur disposition que des moyens de contrainte indirecte ? Ce sont ces problèmes que nous envisagerons dans notre Seconde Partie

consacrée à « La Contrainte à l’encontre des Pouvoirs Publics ».