PRÉFACE

Le 24 décembre 1908, en cette même Faculté de Droit de l’Université de Nancy, M. Grélat, qui devait devenir membre du Conseil d'Etat, soutenait une thèse remarquablement fouillée, qu’il intitulait :

«€ Essai d’une théorie juridique de l'instruction de service.»

Il n’entre pas dans nos intentions de critiquer, de remanier ni même de compléter, après quinze ans écoulés, ce travail d’un de nos aînés. Nous n’envisagerons pas la question au point de vue doctrinal et abstrait de la nature juridique de l'instruction de service. Nous l’étudierons au point de vue jurisprudentiel et concret du recours pour excès de pou- - voir devant le Conseil d'Etat.

Est-il nécessaire de justifier le choix de notre sujet, ainsi enfermé dans des limites étroites?

Dans tout le domaine du droit administratif, quelle que soit la matière, la jurisprudence joue un rôle plus considérable que dans tout autre droit. Mais, de plus, elle est ici, dans le domaine particulier de l’instruction de service, une sorte de champ clos à l’intérieur duquel se heurtent des opinions absolument divergentes, sans parvenir à trouver un sol ferme.

Une phrase notamment de M. Grélat nous a mis

LT fn sur la voie de l’étude que nous entreprenons. Voulant faire justice de la théorie qui voit dans l’instruction de service un acte purement matériel, il ajoute:

« On s’est prévalu de la jurisprudence, et, sur le vu d’un examen quelque peu superficiel, on a fait sonner bien haut son unanimité prétendue à refuser

à l'instruction tout caractère juridique.» (Thèse, p. 6.)

Nous avons eu la curiosité de rechercher si vraiment ce n’est qu’à la suite d’un examen « quelque peu superficiel» qu’on peut interpréter la jurisprudence du Conseil d'Etat dans le sens de cette négation. Et nous pouvons, sans anticiper sur notre développement, indiquer d’ores et déjà que cette recherche est, en 1923, infiniment plus féconde qu’en 1908, car toute une floraison d’arrêts, souvent bien délicats d’ailleurs à analyser, a surgi depuis cette époque où M. Grélat édifiait son œuvre doctrinale. L’instruction de service est ainsi devenue, dans ces dernières années, un thème courant du recours pour excès de pouvoir. Nous avons donc été mieux à même de construire, nous ne dirons pas comme notre prédécesseur, sa « théorie juridique», maïs au moins sa théorie jurisprudentielle. C’est à dessein que nous avons seulement envisagé l'instruction sous l’angle de cette voie de droit spéciale qui est le recours en annulation pour excès de pouvoir. Nous croyons, en effet, qu’elle est la voie de droit administrative par excellence. De plus, elle implique un procès fait à l’acte et non à la personne, individuelle ou collective: or, c’est un acte, bien particulier, que nous

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voulons étudier au point de vue jurisprudentiel. Enfin elle est, selon nous, éminemment objective, en ce sens qu’elle a pour raison d’être avant tout d'assurer la bonne administration, en contrôlant notamment l'exercice du pouvoir discrétionnaire des administrateurs. Or, on s’apercevra en avançant dans la lecture de notre thèse, qu’une des questions essentielles que nous y soulevons est celle de la limitation du pouvoir discrétionnaire, dans la RUE de l'instruction de service.

De la conception même de notre sujet, il découle que nous n'avons pas à donner une longue bibliographie; par là, nous entendons « longue à énumérer», car elle est, au contraire, infiniment longue et parfois pénible à dépouiller. Elle se résume, en effet, dans le Recueil des Arrêts du Conseil d'Etat, de Lebon, et aussi dans le Sirey et le Dalloz. En particulier, certaines notes très pénétrantes de M. Hauriou, au Sirey, sous différents arrêts du Conseil (1), nous ont été d’une grande utilité. Qu'on y joigne quelques. pages de Laferrière, dans sa Juridiction administrative; quelques commentaires de M. Aucoc; enfin, un certain nombre d’articles de M. Jèze, dans la Revue de Droit public (1906-1911-1922), et l’on connaîtra les éléments principaux, sinon uniques, d’un travail sur la portée duquel nous ne nous abusons point, mais qui sera peut-être d’un léger secours aux théoriciens qui nous suivront.

(1) Le Moign : S. 1913, 3, 105. — Cochet d'Hattecourt : S. 1921, 3, 9. — Sambat : S. 1921, 3, 25.