INTRODUCTION

M. Berthélemy écrit, dans son Droit administratif (10€ édit., p. 122): « Les instructions sont tantôt personnelles à tel ou tel fonctionnaire, tantôt communes à des catégories de fonctionnaires. Elles sont obligatoires pour les agents de l'Administration, non pour les citoyens qui n’ont pas à les connaître et qui, s’ils les connaissent, ne sont pas obligés d’en tenir compte. Elles ne s'imposent pas davantage aux tribunaux ».

Cet auteur ne dénie point à l’instruction de service tout caractère juridique. Il la déclare « HIER pour les agents de l'Administration».

Or, il est nécessaire de poser ici, dès l’abord, une distinction qui est essentielle pour la clarté future de notre développement.

Parlant des agents del’ dministration, M. Berthélemy et la plupart des auteurs avec lui, entendent par là les subordonnés auxquels l'instruction de * service s’adresse. L’instruction étant plus ou moins impérative et revêtant tous les degrés depuis l’ordre à peine déguisé jusqu’à la simple suggestion. il en résulte que la question peut intervenir ici de l’obéissance passive et de l’exception d’illégalité. « Obliga-

toire pour les agents de lAdministration», cela signifie simplement que le fonctionnaire subordonné qui reçoit l'instruction de service est obligé de s’y conformer et d’en assurer la mise à exécution: sinon, il s’expose à des sanctions disciplinaires. On limite somme toute ainsi la valeur juridique de l'instruction aux rapports entre le supérieur et l'inférieur. Ce départ ressort avec une netteté remarquable des lignes suivantes d’un autre auteur, M. Moreau, qui développe comme suit l’expression de M. Berthélemy :

« De l’idée que l’acte administratif est l’exercice d’un droit, on déduit souvent que les instructions, circulaires et ordres qu’un supérieur adresse à un inférieur ne sont pas des actes administratifs. Il y a là, me semble-t-il, une confusion. Les particuliers peuvent ne pas considérer ces actes comme des actes administratifs, parce que, s’ils sont l’exercice d’un droit, ce droit ne les concerne pas. L’effet de ces actes ne les atteint pas et la jurisprudence en conclut logiquement qu’ils ne peuvent former aucun recours contre ces actes. Au contraire, à l’égard des agents, l’ordre où l'instruction du supérieur est l'exercice d’un véritable droit et constitue donc un acte administratif. Cet acte lie juridiquement le subordonné, sous des sanctions disciplinaires qui sont de véritables sanctons juridiques.» (D. A., édit. 1909, p. 134.)

Tout ce qui précède, relatif à la valeur de l’ordre ou de l'instruction du supérieur à l'égard de l’inférieur, est, sans doute fort juste, mais ce n’est pas à le vérifier ni à le justifier que tend cette thèse. Nous voulons essayer l'instruction de service à la