CONCLUSIONS DE LA DEUXIÈME PARTIE

Après avoir donné pendant tout le xix® siècle, sauf en de très rares circonstances, des solutions franchement négatives; après avoir rejeté, sans distinction de requérants et sans examen au fond, le moyen tiré de la violation de l’instruction générale; après avoir nié formellement ou implicitement qu’il pût y avoir là, au même titre que dans le cas de violation de la loi ou du règlement, ouverture au recours, le Conseil d'Etat a fini par distinguer nette-

ment la situation des particuliers, tiers étrangers à l'Administration, et celle des membres incorporés à l'institution administrative. Il a examiné le contenu des instructions générales dont la violation lui était soumise par ces derniers, et, selon la nature des dispositions qu’il y trouvait, il a jugé en toute équité que l'Administration était ou n’était pas liée. Son critérium semble s'être inspiré de la distinction des dispositions impératives et des dispositions simplement indicatives. Pour conférer le caractère impératif à telle ou telle disposition, le Conseil a tenu compte avant tout des deux faits suivants: qu’elle assurait, notamment par les formalités substantielles y incluses, des garanties aux droits des requérants; qu’elle

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interprétait, complétait, appliquait en un mot la loi ou le décret, au point de vue d’ailleurs des garanties aux droits (Rageot). En l’absence de ces deux faits, le Conseil n’a reconnu aux dispositions contenues dans les instructions générales qu’un caractère purement indicatif, c’est-à-dire que ces dispositions laissent intact le pouvoir discrétionnaire.

Et sans doute le critérium risque de paraître arbitraire, mais le Conseil d'Etat pouvait-il lier l'Administration d’une manière absolue? Pouvait-il déclarer que l'instruction générale, prise dans le service intérieur et s'appliquant aux agents. de ce

service intérieur, vaut en tout état de cause règlement .

vis-à-vis de ces derniers, et consacre à leur profit un droit à son application tant qu’elle n’a pas été rapportée? Il semble que deux raisons principales l’en empêchaient : :

19 Une bonne administration n’est réalisable qu'à

la faveur d’une certaine marge d’appréciation

discrétionnaire dans l'application des textes, quels qu’ils soient; 20 en second lieu, il serait inadmissible de poser une règle uniforme pour toutes les instructions générales, actes absolument différents de l’un à l’autre par leur contenu, leur portée, leur mise en pratique. S’il s’imposait de tenir compte de l’espèce. c'était évidemment en cette matière.

Somme toute, le grand progrès de la nouvelle Jurisprudence réside en ceci, qu’elle déclare a priori recevable le moyen fondé sur la violation de l’instruction. Elle n’oppose plus cet argument, que l'acte invoqué ne présente aucun caractère législatif ou

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réglementaire: à condition que le requérant qui invoque l’acte ne soit pas un étranger à l'institution administrative.

Mais au moins dans les termes, l’ancienne jurisprudence n’est pas tout à fait morte. C’est ainsi que, par brièveté excessive, par emploi de formule « clichée », le Conseil semble parfois revenir très loin en arrière. Il ne faut point se hâter de l’accuser d’incohérence et de régression. Il va sa marche sûre vers un but élevé de liberté administrative et de garantie des droits, mais il est ennemi des étapes brusquées. Il aime à se réserver ce qu’on appelle vulgairement des portes de sortie. C’est peut-être ce qui lui a permis de s’adapter, avec un rare bonheur, à tant de situations difficiles nées des circonstances. En notre matière, quelque soit le libellé des arrêts intervenus depuis 1907, la conviction suivante se fait jour : le Conseil d'Etat considère invariablement l'Administration comme liée et le fonctionnaire comme investi d’un droit à elle opposable, chaque fois qu’une garantie résulte pour ce dernier des formalités véritablement substantielles édictées par une simple instruction générale. Il eût été excessif de poser le principe que toutes les dispositions de l'instruction impliquant un avantage quelconque en faveur d’un fonctionnaire lui constitueraient un droit. Il était très suffisant de reconnaître la possibilité d’un examen de chaque espèce.

Tout le résumé précédent ne s’applique qu’aux

| 32% — recours des fonctionnaires ou membres de l’institution administrative. On peut se demander s’il n’est pas souhaitable que, dans l’avenir, le Conseil d'Etat étende aux recours des particuliers, simples tiers vis-à-vis de l’Administration, les mêmes solutions. Ne faut-il pas admettre que, dans cette hypothèse aussi, il serait bon de reconnaître la possibilité d’un examen de chaque espèce ? Il est rare évidemment qu’un simple administré tire d’une instruction générale des droits ou des garanties à des droits antérieurs, tenus par exemple de la loi ou du décret. Mais le fait peut se concevoir, puisqu’aussi bien il arrive qu’une instruction générale dispose directement pour les particuliers (1). Repousser le moyen sans examen “au fond, comme le Conseil le fait en 1918 dans l’arrêt Cochet d’'Hattecourt, sous prétexte que l'instruction ne constitue qu’un acte d’administration intérieure, c’est user d’une présomption, qui, de même que toutes les présomptions susceptibles de frapper les actes administratifs en raison de leur nature même, est singulièrement critiquable. Le commissaire du Gouvernement Robert, en 1864, et M. Aucoc, en 1857, voyaient plus juste, quand ils poussaient le Conseil d'Etat à analyser le contenu des instructions invoquées par de simples particu-

(1) Cf. première partie, p. 163, Chambre syndicale des Fabricants d'Eaux gazeuses de Paris. Supposer que les débitants, exemptés de la taxe d'inspection en vertu des instructions du Ministre de l'Agriculture, s’en soient cependant vu réclamer le montant et aient, en conséquence, formé un pourvoi contre l'acte les soumet tant à cette taxe, en violation des instructions précitées.

liers (1). [1 faudrait de même, dans la nouvelle jurisprudence trop exclusivement cantonnée, que le Conseil d'Etat prit en considération dans tous les cas la nature intrinsèque de l'instruction générale, dont on lui demande en lespèce d’assurer le respect. En d’autres termes, nous voudrions qu’il adoptât, pour rejeter le moyen, quand il y a lieu de le rejeter, non pas l'argument qui se fonde sur le seul aspect extérieur d'instruction de service, acte purement intérieur sans caractère réglementaire (Cochet d’Hattecourt), mais bien l’argument qui s’appuie sur le fond même de l’acte (2).

Mais peut-être est-il prématuré d’exprimer ce désir. Traiter de façon identique les recours des tiers et les recours des membres de l’institution, ce serait pour le Conseil d'Etat dépasser non seulement la notion de vie intérieure de l’Administration publique, mais aussi Celle, qui en découle, de l’instruction générale considérée comme un règlement intérieur, valable seulement dans la sphère administrative. Or, c’est précisément sur cette double notion que le

(1) Gaunard et Héritiers Merle. Cf. Robert : « Système de garanties essentielles». Et M. Aucoc : « Formalité substantielle qui constitue une garantie pour les héritiers». Supra p. 227 et 234.

(2) D’où un libellé semblable, s’il s’agit par exemple d’une formalité à remplir par l'Administration, à celui de l’arrêt Colonel Fumet (30 janvier 1914, Recueil, p. 100), ou de toute la série analogue vue supra p. 281. « Cette disposition n’a entendu créer, pour les intéressés, aucune garantie spéciale et n’a eu ni pour but, ni pour effet de faire de cette formalité une obligation pour l'Administration et un droit pour le requérant. » (Cf. aussi supra, p. 306.)

que nous avons jalonnée en 1907 et 1909 | arrêts Morand-Monteil et Rageot. Rien encore ne fait pressentir qu'il. a doive si. vite perdre de

haut tribunal a fondé nouvelle

CONCUUSIONS GENÉRALES

À essayer ainsi l’instruction de service, suivant une expression de M. Grélat, à la pierre de touche du recours pour excès de pouvoir, au point de vue de son annulation comme à celui de sa violation, nous sommes parvenus à dégager deux distinctions essentielles. La première, du côté de l’acte, est entre l'instruction particulière, qui ressemble à la décision individuelle, et l'instruction générale (circulaire ministérielle le plus souvent), qui ressemble à un règlement.

La seconde, du côté des requérants, est entre les simples administrés, purs tiers vis-à-vis de l’Administration, et les fonctionnaires, membres de l’institution administrative. Elle ne constitue d’ailleurs qu’une sous-distinction de la précédente, le Conseil d'Etat ne tenant compte de la qualité des requérants que lorsqu'une instruction générale est en jeu. S'il s’agit d’une instruction simplement particulière, la solution en principe ne change pas, quel que soit celui qui en demande l’annulation. Et quant à la violation d’une telle instruction, elle ne saurait constituer, à l’égard de quiconque, une ouverture au recours. Seule. l’inobservation de règles générales peut revêtir ce

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caractère, en s’assimilant à une violation de la loi ou des règlements.

A quels résultats jurisprudentiels le Conseil d'Etat a-t-il abouti, dans le cadre de chacune de ces distinctions ?

19 En présence du recours en annulation formé contre une instruction particulière, qualifiée d’ailleurs ordinairement de « décision» par le requérant. le Conseil, abandonnant la présomption suivant laquelle cet acte serait par nature impuissant à faire grief, recherche si, en l’espèce, l’instruction constitue bien une décision portant d’ores et déjà atteinte à un intérêt légitime. Cette méthode est absolument sage, car on ne peut laisser entraver sans retenue par les requérants l’exercice du pouvoir de direction hiérarchique. :

20 Avec l'instruction générale, nous entrons dans le cadre de la distinction faite entre les requérants. Au point de vue de l’annulation, le Conseil déclare les fonctionnaires recevables à lui déférer directement la circulaire, qui les lèse illégalement dans leur situation de carrière. Au point de vue de la violation, 1l les admet à invoquer devant lui, à l’appui d’un recours contre une décision de l'Administration, l’inobservation d’une circulaire qui leur confère au contraire des garanties ou des droits. Dans les deux cas, le Conseil s’est inspiré, plus ou moins consciemment, de cette idée que la circulaire constituait à l’égard des fonctionnaires une sorte de règlement intérieur. Aïnsi il ne sort pas du domaine de la vie intérieure de l’institution administrative. Il en élargit seulement

la conception. Il s’affranchit de la présomption erronée, suivant laquelle une instruction même générale n’a de valeur que dans des rapports entre le supérieur de qui elle émane et l’inférieur qui la reçoit. Le Conseil d'Etat a compris que les fonctionnaires que cette instruction régit comme les régirait un règlement forment, vis-à-vis d’elle, une catégorie spéciale d’administrés placés au sein de l’institution.

Une présomption subsiste, à savoir que l’instruction générale reste dépourvue de toute valeur à l'égard des requérants qui, vis-à-vis de l’Administration, sont des tiers. Ils ne peuvent en demander l’annulation pour illégalité quand ils sont atteints par elle dans un droit ou un intérêt. En sens inverse, ils ne peuvent en invoquer les dispositions, lorsque celles-ci, qui leur conféraient des avantages ou des garanties, n’ont pas été observées par l'Administration.

D'ailleurs, une série de remarques, qu’il est facile de prévoir, s’imposent : à

:) D'une part, les fonctionnaires ne sont pas invariablement admis, dans la jurisprudence que nous

avons étudiée, à déférer directement une instruction

générale au Conseil d'Etat. Une tendance persiste, qui s’oppose à la précédente et qui pousse notre tribunal à maintenir ici même l’exigence de la décision contenue dans l'instruction, ou mieux encore l’exigence de l’acte d'application individuelle.

D’autre part, et en sens contraire, on peut s’attendre depuis 1922 (arrêt Chambre syndicale des Fabricants d’Eaux gazeuses de Paris), à ce que le

Conseil admette les simples administrés à lui déférer

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ouvertement une instruction dont le caractère de généralité est évident, à condition qu'ils soient visés directement par elle..

© 8) Nous passons sous silence, au sujet de la violation de l'instruction générale, violation opposée cependant par des fonctionnaires, les contradictions apparentes entre les arrêts, que nous avons dites découler des termes mêmes, du libellé de ces arrêts et non pas du fond. |

:) Et nous ne répétons pas le vœu, exprimé dans la

conclusion de la seconde partie, que, même au cas.

de violation invoquée par de simples administrés, le Conseil d'Etat reconnaisse, la possibilité d’un examen de l’espèce, en abandonnant toute présomption tirée du « caractère d’acte d’administration intérieure» de l’instruction générale.

Il est impossible par conséquent, après ces diverses réflexions, de ne pas voir que la jurisprudence du Conseil, tant sur l’annulation que sur la violation,

est loin encore, en ce qui concerne la légalité et la

valeur obligatoire de l’instruction générale. d’être complètement et définitivement évoluée.

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Il n’en reste pas moins que, depuis les premières

années du xx° siècle, cette jurisprudence a parcouru déjà un chemin considérable. Le pouvoir discrétionnaire se donnait auparavant libre cours, abrité qu’il était derrière la notion de vie intérieure de l’Admi-

mistration. Il permettait aux supérieurs hiérarchiques

non seulement de guider les subordonnés sur des

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points particuliers, mais aussi d’édicter de véritables réglementations. Or, à partir de 1900, et sans aucune solution de continuité, il s’est vu soumettre de plus en plus étroitement au contrôle juridictionnel dans le domaine spécial de l’instruction de service. L’arbitraire, qui présidait notamment à la destinée des fonctionnaires publics, s’est trouvé sensiblement réduit, du jour où ces « citoyens dans l'institution

administrative» (M. Hauriou) ont été à même et

de réclamer par la voie contentieuse le respect de tous textes, y compris les instructions ministérielles, leur conférant des garanties ou des droits et de déférer au Conseil d’Etat pour annulation tous textes. y compris ces mêmes instructions, édictant une réglementation illégale à leur détriment.

En ce qui concerne les simples administrés, le Conseil d'Etat a manifesté de même la volonté de soumettre à son contrôle le pouvoir discrétionnaire disposant par voie générale à leur égard, lorsqu’en 1922 il a annulé ultra petita les instructions du Ministre de l’Agriculture (Chambre syndicale, cf. supra, 17€ partie, p. 166).

Si donc nous nous plaçons à l’époque actuelle (1923) et partons de la table rase, en supposant que nous ne connaissons ni la doctrine, ni la jurisprudence ancienne, il nous apparaîtra évident qu’un acte qui joue dans le recours pour excès de pouvoir, sauvegarde de la bonne administration, un rôle si important, et ce dans deux directions différentes (annulation, violation), cet acte possède une valeur juridique et

constitue un acte administratif. En lui attribuant une valeur juridique, nous ne restons pas sur le terrain du rapport de service entre le supérieur et l’inférieur. Nous nous établissons sur celui des relations qui existent entre l’Administration, considérée comme puissance publique, et les administrés, que ceux-ci soient par ailleurs fonctionnaires ou simples tiers. Le recours pour excès de pouvoir est précisément fait pour trancher les conflits qui peuvent naître — et qui naissent — de ces relations. De ce que le Conseil d'Etat envisage, autrement qu’au point de vue de son autorité doctrinale, l'instruction de service, au moins quand elle présente un caractère général, soit en la soumettant à son examen du point de vue de la légalité (annulation), soit en l’introduisant dans le mécanisme du recours comme un rouage nécessaire (violation), 1l résulte que pour les requérants aussi, quels qu’ils soient, elle a plus qu’une autorité doctrinale, elle a une valeur juridique.

Et dès l'instant que la nature juridique de l’instruction de service fait l’objet d’une discussion de doctrine entre les auteurs, cette discussion ne peut s’abstraire des solutions jurisprudentielles ni de l’évolution qu’elles ont subie. En 1923, comme au temps de Laferrière, le passage suivant du core juriste conserve encore sa vérité profonde:

« Pour le droit codifié, l’exégèse des textes est la méthode dominante et la jurisprudence ne peut être qu'un auxiliaire; pour le droit administratif, c’est l'inverse... La jurisprudence est ici la véritable source

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de la doctrine, parce qu’elle seule peut... établir une hiérarchie entre les textes, remédier à leur silence, à leur obscurité ou à leur insuffisance, en ayant recours aux principes généraux du droit et de l'équité. » (Laferrière, op. cit., préface, p. VII).

FIN NUE Vu :

Nancy, le 1er mai 1924. Nancy, le 4er mai 1924. Le Président de Thèse : Le Doyen de la Faculté : G. RENARD. : F. GÉNY.

Vu et permis d'imprimer :

’ Nancy, le 2 mai 1924, Le Recteur de l’Académie :

Ch. ADAM,

Membre de l’Institut,

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