INTRODUCTION

La philosophie du droit a toujours été solidaire des conceptions générales professées sur l'homme et la société, bien qu'elle ait souvent redressé ces conceptions. La sophistique fit de l'homme la mesure de toutes choses et opposa aussitôt à la loi des cités égales pour toute la nature c'est-à-dire la force inégale des désirs et des passions (1). La dialectique de Socrate et de Platon qui vit dans l'homme avant tout une intelligence apte à saisir l'universel conçut la loi, soit comme une expression de la raison (2), soit comme un moyen de réaliser la raison dans une humanité imparfaite (3). Identifiant la raison humaine et les lois de l'univers, les Stoïciens en conclurent à la possibilité d'une cité du monde en laquelle prendrait fin l'antithèse de la nature et de la loi. De cette idée résulta dans les temps modernes le droit des gens (4) lequel fut d'ailleurs comme on l'a remarqué une simple extension du droit romain aux relations des peuples. La philosophie des modernes ne devait pas tarder à modifier l'idée du droit

(1) Plalon, Gorgia8.

(2) Platon, Criton.

(3) Platon, Le politique ; Lois.

(A) Sumner-Maine, l Ancien Droit, traduction de M. Courcelle-Seneuil, ch. IV, p. 91 et 359. — Grotius, Le droit de la guerre et de la paix, trad. Pradier-Fodéré, prolégomènes.

de la nature et des gens. Subordonnant chez Descartes et chez Rousseau, en cela élève de Descartes (1) le jugement à la volonté, affirmant avec Kant le primat de la raison pratique sur la raison pure, pour conclure avec Fichte que le moi est l'être lui— .^ même et avec Maine de Biran que le moi ne se connaît primitivementque dans l'effort qui l'oppose à toute autre chose que lui, elle devait justifier cette doctrine qui fait dépendre l'existence des sociétés humaines du consentement explicite de leurs membres. En même temps, une demi-science qui répudiant les données de l'histoire, méconnaissant la solidarité qui unit les générations semble réduire la fonction de la société à la production et à l'échange des richesses, confirmait empiriquement la théorie du contrat social en mettant les fins de l'activité privée au-dessus de toute fin collective (2).

(1) Rousseau, Emile, Profession de foi du Vicaire Savoyard.

(2) Le terme de demi-science n'est pas excessif si l'on considère la série des postulats que suppose l'économie politique dite orthodoxe. Le principal de ces postulats est une véritable contradiction in adjecto. C'est celui de Yégoïsme équitable, c'est l'idée que la généralité des hommes peut, sous la loi de l'offre et de la demande, prendre pour règle l'exploitation de la détresse sans qu'il en résulte une habitude d'esprit propre à engendrer le crime sous la double forme de la fraude et de la violence. Or, la statistique morale, en montrant que la criminalité croit avec le prix des objets de première nécessité, semble avoir fait justice de ce postulat et réduit à leur juste valeur les bienfaits de la spéculation et de l'accaparement. — Un autre postulat qui atteste le peu de sens historique des économistes est celui de la liberté du travail considérée par eux comme un fait naturel et initial. Or, l'histoire n'atteste pas seulement l'asservissement universel des producteurs, mais encore l'action du passé sur le présent, dans le domaine économique au moins autant que dans les autres, en sorte qu'exiger la liberté absolue du travail sans certaines mesures éducatrices et sans certaines garanties au profit des esclaves émancipés, c'était vouloir la continuation de l'esclavage sous une forme détournée. — Nous ne disons pas que ces mesures n'aient pas été prises et que ces garanties n'aient pas été donnée*. Nous ne sommes pas de ceux qui identifient le prolétaire moderne et l'esclave antique. Mais si le sort des classes laborieuses n'est pas pire, c'est que la démocratie a su s'affranchir en quelques points de la superstition des doctrines économiques.

De notre temps, la psychologie expérimentale et comparative jointe à la science empirique des sociétés ne pouvait manquer d'imprimer une tendance nouvelle à la philosophie du droit au risque de lui faire traverser une crise. La première de ces sciences a vu, sinon dans l'essence, aji moins dans les phénomènes de la personnalité, une corrélation générale des états de conscience et des états physiologiques, un produit complexe et instable conditionné par le milieu social et par le passé de l'espèce. La sociologie a repris à la théologie, en la corrigeant, l'idée de la solidarité humaine et à cette lumière a éclairé les faits sociaux. Aux regards de l'historien, les générations ont paru unies par une chaîne souvent dissimulée, mais d'autant plus malaisée à briser qu'elle est plus ténue (1). Aux yeux du véritable économiste, un consensus a associé dans une mutuelle dépendance toutes les formes de l'activité humaine. On a reconnu que l'industrie dépend, non-seulement de la science positive, mais encore de l'activité esthétique (2). On a même montré que les fonctions économiques auxquelles la dogmatique de Vègoïsme (3) décorée du nom usurpé d'économie politique avait accordé une sorte de souveraineté et d'action directrice sur la civilisation sont en réalité subordonnées aux conditions de l'existence nationale (4). Dès lors il devenait légitime et nécessaire de chercher à édifier

(1) Il faudrait citer ici presque toutes les œuvres historiques importantes. Bornons-nous à citer: Fustel de Coulanges, Préface de Y Alleu. Ici. Introduction aux Origines du système féodal, ; Albert Sorel, L'Europe et la Révolution française, 1 vol.; Hauréau, Histoire de la philosophie sco las tique, 3 vol.; Henry Maine, Œuvres, etc.

(?) Tarde, Les lois de limitation, passim. — Bourdeau, Les forces de l'industrie (Alcan).

(3) C'est la qualification qu'y applique Lange dans un substantiel chapitre de son Histoire du matérialisme (trad. Pommcrol, t. II, 4° partie, ch. I • L'économie politique et la dogmatique de Vègoïsme).

(4) Roscher, Die Grundlage der National Œkonomie, traduit par Wolowsky. — Voir l'analyse donnée par M. Durkheim des travaux de MM. Schœnberg, Wagner, Schmoller, Revue philos., t. XXIV, p. 33 et ssq.

une philosophie du droit qui ne sacrifiât pas la solidarité sociale à l'individu.

Les spéculations de la philosophie du droit, les œuvres de Spinosa, de Locke, de Rousseau, de Kant, de Fichte, dont l'essence a été exprimée et les lacunes comblées par tant d'œuvres plus récentes, conservent encore sur maint esprit une autorité bien explicable. L'humanité n'en oubliera jamais les services Nous lui devons le droit des gens qui, en dépit des apparences, a tou? jours gouverné plus complètement les rapports des peuples ; nous lui devons l'épuration et l'adoucissement des législations pénales, la disparition des faux délits, hérésie, lèse-majesté, celle des peines cruelles ou injustes comme la confiscation ; nous lui devons, au moins en France, la responsabilité du pouvoir politique et la première idée des institutions républicaines ; enfin, si l'esclavage a disparu de la surface du monde civilisé et si chez les barbares, il est tenu de se cacher, c'est encore à la philosophie du droit que l'humanité en est redevable (1).

Cependant, tentera-t-on de relever les droits de la tradition au profit d'esprits qui ont mis leur honneur à abaisser la tradition devant la critique ? Eblouie par sa propre gloire, la philosophie se bornera-t-elle en ce domaine à contempler ses œuvres antérieures en aspirant l'encens que l'opinion vulgaire lui fait respirer ? Il serait peu respectueux de le supposer. Rabaissonsnous le rôle de Descartes si nous exprimons l'idée qu'il a imparfaitement conçu et imparfaitement expliqué l'unité des phénomènes physiques ? le rôle de Bacon si nous disons qu'il n'a pas clairement exposé la nature de l'induction et les conditions de la méthode expérimentale ? Qui le croira ? De même nous ne ra-

(1) Nous faisons peut-être ici à la philosophie du droit la part trop large. Les idées abstraites ont eu moins de part que les sentiments sympathiques à la croisade contre l'esclavage. Les Wilberforce, les John Brown, les Gordon, obéirent à d'autres motifs qu3 le culte de l'autonomie de la personne. — Néanmoins la philosophie du droit a prêté aux sentiments sociaux une voix et des formules.

baissons pas l'ancienne philosophie du droit en pensant que de nouvelles données psychologiques et historiques nous permettent de tenter, avec l'appui d'une méthode plus sûre, l'examen des problèmes qu'elle a mal ou insuffisamment résolus.

Tous les problèmes, en effet, reçoivent d'elle une solution unique qui en constitue le défaut commun. Cette solution, on le sait, est Je dogme de l'individualisme/] L'alpha et l'ômegadela métaphysique du droit consiste à opposer la personne à la société, à doter la première d'un veto inviolable, à la déclarer au nom de l'infaillibilité de la conscience individuelle juge souverain des devoirs que la société peut exiger d'elle. De là un système de contradictions qui fait du droit philosophique une pure dialectique.

Tout d'abord le point de départ est une visible pétition de principe. On suppose que la personne serait sans le concours de la société telle que Ta faite l'éducation sociale prolongée pendant des siècles. On passe sous silence le concours que les facultés intellectuelles de l'individu ont pu recevoir de la culture. Peu importe aux défenseurs de cette théorie que l'enfant reçoive du milieu une langue à flexion ou une langue agglutinante (1), des conceptions scientifiques qui exercent sa pensée, ou des conceptions fétichistes qui la paralysent. Ses facultés seront les mêmes et dans les deux cas atteindront spontanément le même développement. La conscience morale sera la même, qu'on ait sous les yeux pendant son enfance les sacrifices du Dahomey ou les exemples de la charité chrétienne. La conscience est présumée tirer ses attributs de son propre fonds.

Ce premier sophisme conduit à en commettre un autre. La spé*

(\) La civilisation ne s'est développée que chez des peuples parlant des \

langues à flexion. Les races* condamnées aux langues agglutinantes sont restées barbares et, le Japon excepté, n'ont même pu s'assimiler la civilisation des Aryens et des Sémites. Voir sur ce point Challemel-Lacour résumant les conclusions de Guillaume de Humboldt, Philosophie individualiste.

culation philosophique prétend appuyer le droit sur le devoir, mais quand on cherche quel contenu précis elle assigne au devoir, on s'aperçoit qu'il n'y en a pas d'autre que le droit. Le devoir précis, strict serait l'obligation de respecter l'inviolabilité de la personne humaine, en laquelle par définition serait l'essence du droit. Le droit repose donc sur lui-même, c'est-à-dire en dernière analyse sur l'affranchissement de la conscience individuelle, érigée en juge suprême de la conduite. — Il n'en serait pas de même si l'on assignait pour contenu au devoir le sacrifice, le don de soi à autrui, la charité. Mais tandis que la morale sociale digne de ce nom est à peu près unanime à définir comme une obligation rigoureuse le devoir pour le fort de se donner au faible, pour le savant de distribuer sa science à l'ignorant, pour l'homme de protéger la femme, pour le père de donner sa vie à l'enfant, pour la génération présente de se sacrifier à la génération future, pour le particulier de se dévouer à la nation, la philosophie du droit hésite quand il faut définir les relations de la charité et de la justice. — Sans doute Locke citant Hooker assigne pour fondement au droit naturel une vague charité ; l'esprit général de la théorie de Spinosa est le même : l'un et l'autre sont d'ailleurs en ce point les échos du stoïcisme. Mais il est douteux que Kant ait pleinement reconnu le caractère obligatoire de la charité : il la réduit à la maxime universelle de l'amour de soi Fichte, surtout dans sa seconde philosophie subordonne la justice à la charité (1), mais la méthode mystique à laquelle il recourt est au fond l'absence de méthode. Il faut s'adresser aux dissidents de la philosophie du droit pour trouver une réponse satisfaisante. Lamennais rattache le droit et le devoir aux deux lois générales des êtres « la loi d'unité qui les relie à Dieu source de leur être ; la loi d'individualité qui est la condition de leur être hors de Dieu (2) ». « L'un de ces éléments, l'unité infinie est le bien pur,

(1) Fichte, Méthode pour arriver à la vie bienheureuse, trad. fr. avec introduction d'Hermann Fichte.

(2) Lamennais, De la Société première et de ses lois t p. 2t.

puisqu'il est Dieu. L'autre l'individualité finie, considérée exclusivement en soi, sans liaison avec son principe, est le mal pur puisqu'il imprime à l'être un mouvement qui l'éloigné de Dieu ou du principe de l'être (1). » « Ces deux tendances, Tune vers soi, l'autre vers Dieu, d'où naît celle des êtres les uns vers les autres, l'une conservatrice de l'individu, l'autre conservatrice du tout forment ensemble la loi suprême et universelle de vie ; dans leurs relations avec les êtres intelligents et libres, ces tendances vitales constituent le dr oit et le devoir, dès lors le droit et le devoir n'étant à l'égard de l'homme que la loi de vie dans ses rapports à la nature humaine, la loi selon laquelle tout dans la création est et continue d'être par l'union à Dieu et par l'union mutuelle des êtres, le droit et le devoir ou la loi de vie est la Religion même en ce qu'elle a de plus intime, de plus directement relatif à sa fin qui est de lier les êtres, de leur imprimer un mouvement commun vers l'unité dans laquelle se résume la vie : utunum sint(2). » — Telle est, avec des différences métaphysiques appréciables, la théorie de M. Secrétan. Pour pouvoir se donner comme on le doit il faut pouvoir se refuser : de là le droit. — Tout autre est la solution de M. Fouillée qui fait de la charité une espèce de la justice, la justice réparative. — Mais, répétons-le, ce sont là des opinions dissidentes.VL'esprit général de la philosophie du droit est hostile à l'amour. Elle y voit la grâce, c'est-à-dire l'arbitraire. A cet égard Michelet et Proudhon en ont assez fidèlement exprimé les conclusions (3). Elles se retournent contre la théorie, car on ne mutile pas le devoir sans se blesser soi-même. Le devoir est de se donner ; il y en a une raison logique et téléologique : c'est qu'il est impossible de se prendre rationnellement pour terme de son

(1) Lamennais, ibid.

(2) Lamennais, Société première, p. 173.

(3) Proudhon, La justice dans la Révolution et dans l'Eglise (notamment la 2* étude sur le Mariage). — Michelet, Histoire de la Révolution française, introduction, l rè partie. Voir la réfutation qu'en a donnée M. Paul Janet dans sa Philosophie de la Révolution française.

action et de vivre vraiment en renfermant toute sa vie en soi. La charité est donc contenue implicitement dans la volonté de vivre. Mais pour réaliser l'idéal exprimé par la formule de Comte : Vivre pour autrui, il faut vivre. On ne peut communiquer que l'énergie que l'on possède. On ne peut distribuer que les richesses dont on a la propriété, répandre que la science que l'on a acquise. Par conséquent, nul ne peut être vraiment charitable si sa libre activité altruiste ne lui est garantie. D'un autre côté, si j'ai le devoir de soulager la détresse, j'ai à fortiori celui de ne pas l'aggraver. Le droit est donc, non le contenu, mais la condition logique et même physique du devoir, si vraiment le devoir est la charité. Par conséquent, en une société donnée, le droit croîtra, non avec l'individualisme, mais avec l'altruisme .

L'impossibilité d'expliquer autrement que par un sophisme les relations du droit et du devoir n'est pas la dernière objection que la logique puisse faire à la philosophie du droit. Nous avons dit que celle-ci arrive à donner pour fondement au droit, non le devoir, mais sous le nom d'autonomie, l'affranchissement total de la conscience individuelle. Selon beaucoup d'esprits, ce fondement suffirait. ', Or, à nos yeux, l'autonomie absolue de la conscience n'est rien moins que la ruine du droit. Il ne faut pas, en effet, la confondre avec la liberté de conscience, ou compétence de l'individu à juger seul des devoirs auxquels peut l'astreindre l'idée de Dieu et à choisir seul les voies de son salut. La liberté de conscience est une des applications du droit et est sacrée à ce titre ; mais elle a pour limite et conditions toutes les autres applications du droit, par exemple le respect dû à la vie humaine. Nul ne réclamera logiquement le respect pour la religion du Dahomey, jetant aux sabres des exécuteurs ses corbeilles vivantes ou pour le culte de Huixilopôtchli exigeant le tribut annuel de centaines de cœurs extraits de poitrines humaines. Nul n'admettra que l'Etat garantisse à une association de consciences la pleine liberté religieuse sans leur demander en retour le respect de la pleine liberté scientifique et de la pleine liberté „ politique. Au contraire, l'autonomie absolue delà conscience individuelle fait celle-ci juge

du caractère obligatoire des devoirs sociaux. Il lui appartient de s'en délier ou de s'en imposer de contradictoires. Pour conserver la distinction introduite par Socrate, la liberté de conscience proprement dite fait la conscience individuelle juge du saint, non du juste, car c'est au nom de la justice qu'elle est juge du saint. La doctrine de l'autonomie la fait juge et du saint et du juste. Par là, elle lui permet de nier, non seulement le saint, mais le juste, et finalement de se nier elle-même (1).

Ces contradictions de la philosophie ont été accusées d'abord grâce aux efforts faits pour en mettre les principes en pratique, puis par les progrès de l'histoire, de la psychologie des peuples et des études sociologiques. La pratique a montré combien peu l'ordre juridique peut se passer delà charité. On a^u surtout régner et se développer l'équivoque qui fait bénéficier les prétentions anarchiques de la conscience individuelle du respect légitime accordé à la liberté de conscience. D'une part, tout effort civilisateur de l'Etat, surtout dans le domaine de l'enseignement populaire, s'est vu dénoncer comme un odieux attentat aux droits de la croyance ; d'autre part la liberté de penser est devenue l'excuse dont se sont couverts les débordements d'une littérature sans pudeur et les sauvages écarts d'une secte qui, tirant de l'individualisme ses conséquences extrêmes, mais peut-être impli-

(1) Ce point est la grande leçon que Quinel a retirée de ses études sur les Républiques italiennes, sur l'affranchissement des Pays-Bas, et enfin sur la Révolution française. La liberté religieuse peut être un principe de despotisme quand on n'y apporte pas un correctif nécessaire ; elle peut en effet autoriser tous les attentats à la vie humaine, à la recherche scientifique, à la liberté politique. Il doit être admis en principe que la liberté religieuse ne peut être une cuirasse à l'usage de ceux qui font profession de nier l'intégrité du droit. Ce que Quinet n'a pas assez vu, c'est que la souveraineté de la conscience individuelle en toutes les matières de morale peut autoriser la constitution d'une de ces théocraties quïl dénonçait si justement à nos défiances et à notre aversion. De même que rien ne peut ni pratiquement ni logiquement empêcher l'extrême démocratie d'abdiquer devant le césarisme, rien ne peut empêcher une conscience autonome d'abdiquer devant la théocratie.

cites, se déclare résolument anarchique. Sans doute la philosophie du droit ne produisait pas elle-même ces maux, mais, grâce à elle, l'égoïsme, la subtilité théocratique et les passions antisociales semblaient couverts de la majesté du droit. Si l'Etat a ignoré ses droits (1) ou ne s'est risqué que bien timidement à les revendiquer, la philosophie du droit est la coupable. L'idée que l'individu est le créancier éternel de la société, que celle-ci a besoin de son consentement pour exister, qu'elle peut voir son fonctionnement suspendu par le veto individuel, cette idée a suscité toutes les revendications et paralysé les répressions salutaires. Or, c'est elle que la science a détruite. Du créancier hautain, elle a fait un débiteur insolvable. Elle a montré dans chaque état de civilisation, non seulement la source des commodités et du bien-être de la personne, mais la limite du développement de ses facultés. La linguistique a prouvé, bien qu'encore insuffisamment, combien une langue monosyllabique ou agglutinante est un instrument intellectuel imparfait si on la compare à une langue à flexion. La physiologie cérébrale a enseigné quel secours le développement du cerveau reçoit du langage et de l'écriture (2). Une loi encore vague, mais appuyée déjà par un nombre suffisant de preuves,

(i) L'Etat a ignoré ses droits. Une telle assertion peut sembler étranger en un temps où Ton est plutôt porté à dénoncer les empiétements de l'Etat. La vérité est que les droits de l'Etat sont identiques à la vraie liberté du travail et à la vraie liberté de conscience. (J'entends par là une liberté de travail qui puisse être garantie aux plus ignorants et aux plus pauvres, et une liberté de conscience qui ne soit pas le privilège d'associations religieuses ou irréligieuses puissantes et constituées de longue date.) Bien des maux eussent été évités si l'Etat avait eu plus tôt et plus nettement conscience de ses droits. Quant aux équivoques auxquelles peut donner lieu le principe de la liberté de conscience, il suffît pour se convaincre de leur danger de lire les tristes arguments de M. Beaussire contre l'obligation et l'égalité du service militaire. La délicatesse do la conscience morale et religieuse devrait suffire, selon lui, à affranchir certains privilégiés de cette obligation !

(2) Charlton-Bastian, Le cerveau, organe de la pensée, trad. fr., t. II, ch. XXVIII et XXIX.

rattache le dévelûppemeut de la conscience individuelle à celui de la civilisation générale : la différence entre l'enfant et l'adulte est d'autant plus grande que la civilisation scientifique, esthétique et industrielle est elle-même plus développée (1). Dès lors, il appert que l'individu doit à l'éducation sociale la meilleure part de cette personnalité, dont, selon le mot de M. Ravaisson, on l'invitait à décréter l'apothéose (2).

On a remarqué que toute crise de la philosophie provoque une résurrection et un épanouissement temporaire du matérialisme. Or, la philosophie du droit a aussi son matérialisme. Il prend même ordinairement deux formes : l'une est le hobbisme, simple version philosophique du droit romain-bysantin, qui ramène le droit à l'ensemble des commandements de l'Etat confondu luimême avec le gouvernement ; l'autre identifie le droit et le besoin physiologique individuel. Le conflit de la métaphysique du droit, et de la science positive devait susciter une renaissance des deux têtes du matérialisme juridique. En Allemagne, M. Jhering, dans un ouvrage intitulé la Fin dans le Droit (3), et où tout semble n'être pas à rejeter, identifie le droit avec la contrainte de l'Etat et finalement avec la force. En Angleterre, M. Spencer dresse après tant d'autres Y Individu contre l'Etat ; mais la personnalité qu'il oppose à la société n'est plus le sujet de la raison pure pratique, c'est l'organisme individuel réclamant la liberté néces-

(1) Voir Hovelacque, Les nègres de l'Afrique sus-équatoriale (Bibliothèque anthropologique), 2 e partie. — Les nègres constituent la partie la plus importante et la mieux étudiée de l'humanité incivilisée. Or, la presque unanimité des témoignages est que le nègre reste sa vie entière c avec les illusions, les passions et les réflexions égoïstes de l'enfance ». — La plupart des autres populations sauvages leur ressemblent. On peut donc induire que la civilisation est mesurée par un écart entre les pensées et les émotions de l'adulte et celles de l'enfant. Ceci est pleinement confirmé par l'histoire de l'esprit humain.

(2) Ravaisson, Allocution citée par Fouillée. Critique des systèmes de morale contemporaine, p. 351, note 2.

(3) Jhering, Der Zweck im Recht, analysé par M. Durkheim, Revue philosophique, t. XXIV, p. 50 et suiv.

saire à la satisfaction de ses appétits (1). Le plus piquant est que le philosophe anglais prétend déduire de la science sociale, conçue il est vrai comme une province de la biologie, une négation aussi brutale de la sociabilité. La théorie anglaise témoigne sans s'en douter en faveur de la théorie allemande. Si l'homme n'est rien hors du système d'appétits égoïstes décrit par Spencer, un gouvernement despotique, servi par une force irrésistible, est évidemment nécessaire pour le contenir.

Mais qui créera cette force, qui la conservera et lui assignera ses fins ? Encore l'égoïsme, celui d'une dynastie ou d'une caste substitué à celui de la pluralité des individus. Le matérialisme juridique livre bien vite le secret de sa faiblesse et ce n'est pas aujourd'hui qu'il peut espérer contenter les esprits.

Plus que jamais, il est nécessaire de se rendre compte des origines de l'idée de droit et d'en étudier les relations avec les lois psychologiques et les généralisations de l'histoire.

Selon la spéculation métaphysique, l'idée de droit exprimerait le respect de la personnalité exigible par la contrainte. Analysons cette idée et nous y découvrons trois éléments :

1° La notion de l'exigibilité, notion à priori, mais purement formelle, car elle nous apprend que quelque chose est exigible de nous et exigible pour nous, sans nous apprendre quelle est cette chose ;

2° La notion de la contrainte, notion purement empirique, vu qu'elle implique l'expérience du plaisir et de la douleur ;

3° La notion du respect de la personnalité, notion empirique sans douté, mais qu'à la rigueur on peut demander tout entière à l'expérience interne.

De cette triple notion résulte nécessairement l'idée d'un Etat ou puissance publique fondée sur le contrat social. En effet le contrat social serait le seul moyen de créer une contrainte limitée aux conditions du respect de la personnalité, toute contrainte

(1) Spencer, L'individu contre l'Etat, trad. fr., p. 142 et suiv.

créée sans le consentement exprès des personnes sur qui elle doit s'exercer, "risquant fort de poursuivre d'autres fins que les fins individuelles (1).

Or : 1° L'idée du contrat social n'est pas seulement en désaccord avec toute expérience (et même avec la loi historique du passage de l'Etat au contrat) ; elle est contradictoire. H est aussi impossible de la concevoir réalisée au terme de la société qu'à l'origine. Un contrat implique par hypothèse un pouvoir préexistant qui le sanctionne, tout au moins un pouvoir spirituel. Or, à priori, de l'idée de deux ou plusieurs libertés pures, on ne peut déduire qu'une convention limitative et sans garant. Un traité de paix n'est pas un traité d'alliance ; encore moins est-ce la formation d'une confédération d'Etats ou d'un Etatfédératif (2). L'amour ou tout au moins la solidarité contre un danger commun peut seul déterminer des puissances indépendantes à passer de l'autonomie à l'association. On n'a pas assez remarqué que Rousseau assigne pour origine à son contrat social l'alliance contre les forces naturelles.

2° Le respect de la personne est une notion confuse et équivoque, une notion qui selon le sens attaché au mot « personne »

(1) Nous ne comprenons pas dans ces critiques l'hypothèse d'un contrat social appliqué exclusivement à la formation du pouvoir politique et aux relations des gouvernants avec les gouvernés. Une telle hypothèse n'est ni contradictoire, ni contraire à l'expérience. M. Luchaire a montré qu'elle a été invoquée au moyen-àgc dans les stipulations de certaines chartes communales, notamment de la charte de Bayonne. (Luchaire, Les communes de France à l'époque des Capétiens directs, p. 24.)

(2) On sait que le droit international distingue la confédération d'Etats (Staatenbund) et l'Etat fédératif (Bundéstaat). Dans la première, les Etats confédérés conservent à l'égard de l'étranger une souveraineté au moins nominale ; dans le second, cette souveraineté est dévolue tout entière à la fédération. Le contrat social tel qu'il est généralement exposé, établirait entre les personnes un lien aussi étroit que fait l'Etat fédératif entre les provinces fédérées. — Ces analogies, tirées du droit des gens, sont légitimes; on l'a toujours considéré comme le symbole empirique du droit naturel.

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implique ou tautologie ou contradiction. En effet le terme personnalité peut revêtir trois sens : 1° le sens d'agent moral, de volonté pure soumise aux lois de la raison pratique, ou plutôt, comme la volonté pure ne fait qu'un avec la législation rationnelle, la personnalité peut désigner la raison pure législatrice de la pratique. 2° Le sens du moi qui se saisit et se connaît en s'opposant au non-moi par l'effort volontaire. 3° Le sens empirique d'une corrélation psycho-physiologique parfaite ou imparfaite selon les cas. Entendons-nous le respect de la personnalité dans le premier sens ? Cette formule est une pure tautologie. Admettons, contrairement aux conclusions du néo-Kantisme en France et en Allemagne qu'il existe une raison pure distincte de l'entendement : qu'en résulte-t-il ? Qu'on doit respecter en l'homme la faculté législative. Mais à qui s'adresse cet ordre ? Ce ne peut être à la sensibilité, soumise aux lois du déterminisme, ce sera donc à la raison elle-même. On l'invitera à respecter ses propres lois, les lois en dehors desquelles on ne saurait concevoir qu'elle pût agir. Aussi sous-entend-on toujours pratiquement soit le respect du moe, soit celui de l'homme concret, conscience et organisme. Par là, les difficultés s'aggravent. Le moi de chacun, dit-on, respectera le moi des autres, parce qu'en eux il se reconnaîtra. Pure supposition ! Entre chaque moi 9 comme le montre M. Fouillée (1), il y a peut-être un abîme. Otez toute autre idée que celle de la liberté, le moi de Pierre sera considéré par Paul comme un non-moi 9 une portion du monde extérieur, un obstacle à écarter, une force à assujettir. Tant que vous n'aurez pas découvert le secret de confondre par l'amour la diversité des moi dans une personnalité supérieure, ne leur demandez pas le respect réciproque en leur permettant de déployer leur liberté. Le principe de contradiction vous le défend. Quant à la personnalité empirique, au faisceau d'états de conscience liés au système

(1) Alfred Fouillée, Critique des systèmes de morale contemporains p. 94. — L'idée moderne du droit, p. 279.

des fonctions organiques, quant à la guenille qui saigne et qui souffre, qui travaille, vend, achète, cultive, parle, lit, imprime, se marie, perçoit des revenus et les applique à ses besoins, est-ce à elle qu'on accorde la pleine liberté, sous la condition qu'elle respectera en autrui sa propre image ? A elle seule à vrai dire le droit est nécessaire. L'agent rationnel qui habite le ciel intelligible, le moi qui crée le monde par un effort volontaire peut être indifférent aux vétilles de la liberté de conscience et de l'intolérance dogmatique, de la liberté du travail et du socialisme d'Etat, de la propriété et du communisme. Il n'en est pas de même du phénomène humain qui selon les cas périt sur le bûcher de Bruno ou est triomphalement conduit par le deuil d'un peuple à quelque panthéon. Mais en quel sens faut-il entendre le respect de la personne empirique ? La logique et l'expérience ne permettent qu'une interprétation. Le respect réciproque des libertés désigne l'égalité des libertés, légalement protégée, et l'égalité des libertés implique l'égalité des capacités juridiques. Dès lors la pratique nous invite à juger trois exceptions dont la somme dépasse de beaucoup la règle : l'inégalité de l'enfant et de l'adulte, l'inégalité de la femme et de l'homme, l'inégalité du fou et de l'homme sain d'esprit. Accordons cependant que l'incapacité de l'enfant soit au fond un privilège et que la puissance paternelle soit, comme le dit Locke , une charge du père ; accordons aussi que l'incapacité de la femme soit un reste de barbarie destiné à fairo place à la justice. en faveur du sexe qui a à la perpétuité de l'espèce la part la plus importante et la plus pénible. L'aliéné reste. Mais qu'est-il? Peut-être vous, peut-être moi, peut-être nous tous. Des psychologues tels que M. Maury (1) ne croient-ils pas découvrir l'aliénation dans l'extase du mystique? ne pensent-ils pas saisir le germe de la folie dans l'hallucination hypnagogique et même dans le rêve ? Lombroso, après tant d'autres, ne voit-il pas un fou dans tout homme

(1) Maury, Le sommeil et les rêves (notamment le chapitre X).

de génie ? Or, la législation n'a-t-elle pas fait de l'aliéné non-seulement un incapable, mais bien facilement un détenu ? {après combien de cruautés gratuites !) Sous l'empire des lois applicables aux aliénés, qui est sûr de conserver sa vie durant la pleine capacité juridique ou même la liberté physique ? Qui cependant demandera, au nom du droit naturel, l'abolition de toute loi sur idition de l'aliéné quand, les paradoxes mis à part, la psyg-ie morbide montre chaque jour la folie et la pensée normale oisines, et plus frêle la barrière qui les sépare ? Il est acquis i que sans aucun démérite, sans aucune acte volontaire ;eant la responsabilité, la liberté juridique de l'un peut être ) dans l'intérêt des autres.

notion du respect de la personnalité ne peut, vu les contiens et les équivoques qu'elle présente, servir de contenu à de droit. Celle-ci se trouverait donc réduite à deux élé- 5 : 1° l'idée empirique de la contrainte ; 2° l'idée formelle xigibilité. Celle-là ne peut être déterminée, constituée que 'expérience. Celle-ci est à priori ; mais qu'est-elle au sinon le principe d'identité A = A. Dès que la passion égoïste de nous dominer, la simple logique nous fait une nécese penser qu'un acte commis par nous est l'exact équivalent icte identique commis contre nous, la circonstance que le d atteint et blesse notre sensibilité étant en soi indifférente. es qui est exigé par nous est exigé de nous et réciproque- Mais serait-ce déjà là l'idée de droit ? N'arrive-t-il pas 'appréciation égoïste vicie fatalement cette opération intel îlle et nous empêche de voir que A = A ? Cette circonstance ans un cas notre sensibilité est affectée met à nos yeux ce ars de pair. D'ailleurs, le cours des choses introduit fataleentre les hommes des inégalités de sexe, d'âge, de position unblent renverser au profit de quelques-uns l'axiome d'iden- On a vu des principicules sauvages entrer en fureur quand ur disait qu'en Europe les meurtres perpétrés par eux sur sujets les conduiraient à la potence. L'idée de droit ne sauonc être déduite de l'idée de devoirs réciproquement exi-

gibles. A prnori, nous savons que la formation d'une idée de droit est possible, c'est-à-dire que l'homme pourra être contraint par l'homme à certaines abstentions, à certaines actions, à certaines réparations. Mais, de cette contrainte, nous ignorons la nature, le but et la limite. Il faut donc en demander la notion à l'expérience.

Chercher dans l'expérience l'origine de l'idée de droit, n'est-ce pas faire une supposition peut-être illégitime ? C'est admettre en effet que les hommes ont été conduits, par le fait même de vivre en société, à définir leurs relations juridiques, en d'autres termes à déterminer ce que tous peuvent exiger de chacun et ce que chacun peut attendre de tous. Si vous estimez que, la raison pratique exceptée, l'homme ne peut être conduit que par des penchants intéressés et égoïstes, vous jugerez cette supposition inadmissible. Et cependant les faits la vérifient. Jetons en effet un coup d'œil sur les codes. Ils varient assez de siècle à siècle et de peuple à peuple pour qu'on y voie des fruits de l'expérience. Or, considérez une législation déterminée : Bentham vous montrera une idée commune, sous-jacente au droit constitutionnel et au droit pénal, au droit pénal et au droit civil, au droit substantif et au droit adjectif (1). Cette idée est que 1° certaines formes de la conduite doivent être prohibées et certaines autres formes protégées, voire provoquées ; 2° que la conduite à prohiber est celle qui généralisée par imitation rend impossible la vie en société, et la conduite à protéger est celle qui en renforce l'énergie. L'idée de droit a donc un contenu empirique suffisant pour guider les législateurs.

Co contenu se serait-il formé au hasard et sans lois ? N'exprimerait-il que la pensée arbitraire des législateurs? Mais ceux-ci ne sont-ils pas des hommes soumis comme tels à l'action des lois

(1) On sait que Bentham appelle droit adjectif l'ensemble des lois relatives à la procédure.

générales de l'expérience humaine? (1). Quand Tronchet, Portalis, Malleville, Bigot, rédigeaient le Code civil, la société française était-elle un argile inerte recevant sa forme des mains de ces quatre législateurs? N'était-ce pas l'histoire de France et par delà l'histoire de France, la marche générale de la civilisation qui tenaient leur plume ? Le cours de l'histoire est-il une succession arbitraire de faits arbitraires ? Est-ce autre chose que le développement successif et collectif de la pensée et de la sensibilité humaines ?

L'histoire du droit, telle que l'ont constituée à une date récente les travaux de M. Dareste (2) et de Fustel de Coulanges en France, de Sir Henry Summer Maine en Angleterre, de Post en Allemagne (3), a prouvé l'universalité d'institutions qu'il y a cinquante ans encore on croyait locales, soit exclusivement germaniques comme la composition, l'ordalie, la recommandation, soit presque exclusivement romaines, comme la puissance paternelle, l'agnation, le patronage et la clientèle. Maine a induit une grande loi, à la fois historique et ethnologique, la loi du passage de l'Etat au Contrat (4).

Le développement de l'idée de droit est donc soumis à des lois empiriques. Où en chercher l'explication ? Dans les faits sociaux ? Mais qu'entendrons-nous par là ? Des faits physiques comptés par les statistiques, la balance des naissances et des décès, des choses produites et consommées, importées et exportées, ou même la correspondance entre le nombre des crimes *et le coût des aliments ? Ce sont là des signes de la vie sociale, ce n'en sont pas

(1) « Les Godes des peuples se fout avec le temps, mais à proprement parler on ne les fait pas. » — Portalis.

(2) Dareste, Etude historique du droit. — Fustel de Coulanges, Œuvres.

(3) Post, L'origine du droit ; — Les commencements de la vie de l'Etat et du droit, etc. — Voir Durkheim, Revue philosophique, t. XXIV, p. 275 et suiv.

(4) Sumner-Maine, L'ancien droit, traduction de M. Courcelle-Seneuil, en. V, notamment p. 161 et 162.

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les éléments. La société, c'est l'esprit, étudié non dans un moi individuel, mais dans la totalité de ses manifestations, dans les réactions mutuelles et perpétuelles des intelligences individuelles. Cependant l'étude du composé nous amène en dernière analyse aux lois des éléments composants. C'est aux lois mentales agissant dans la durée sur des éléments fournis par l'expérience collective qu'il faut demander l'origine de la notion de Droit.