CHAPITRE PREMIER

l'idée d'arbitrage.

Si faible que soit aux yeux de certains savants la part prise par l'intelligence à la formation des sociétés, il n'est pas douteux que chaque société s'organise en vue d'une fin : non sans doute d'une fin idéale, telle que la réalisation de la loi morale dans le monde sensible ou l'union des êtres finis dans l'infini, mais d'une fin empirique, susceptible d'être conçue par des intelligences encore grossières. La fin sociale ainsi conçue et définie n'est autre que ce qu'on a appelé l'association pour la lutte, c'est-à-dire la réduction de la concurrence vitale au minimum. Toute association, fût-elle composée d'animaux, a une vague conscience de cette fin. M. Espinas, dans ses Sociétés animales, en a donné des preuves auxquelles nous renvoyons le lecteur. Il est visible qu'en présence d'un péril commun, la conscience du salut commun se réveille avec une force, une clarté qui défie tous les sophismes de l'individualisme. Observez une petite ville où vient d'éclater un incendie : deux faits frapperont votre attention. Le premier est que la solidarité parle presque aussitôt aux plus égoïstes et que les offres de concours contre le fléau dépassent en général de beaucoup les besoins ; — le second est que les actions se combinent en vue des fins avec un art spontané et une activité surprenante. Réduisons la sociabilité à la notion d'efforts

à combiner pour lutter contre les causes de destruction, et nous ne pouvons pas mettre en doute que sous cette forme* il n'existe une conscience des fins sociales.

Mais cette « conscience » devient-elle une c idée. » ? L'action éducatrice de la société sur le développement de la conscience individuelle grave-t-elle en celle-ci la notion des fins sociales? Le problème devient ici plus malaisé à résoudre : il faut cependant y avoir réussi si l'on veut pouvoir rendre compte de la formation de l'idée de droit. L'observation et l'induction historique ne nous apportent que des secours douteux. Leurs données semblent se contredire. Sans doute le Français, bien qu'il professe théoriquement l'individualisme, a l'idée d'une dette d'assistance et de protection dont la société lui serait comptable ; souvent même il va jusqu'à la sommer de contribuer à ses plaisirs et de le préserver des conséquences de toutes ses fautes. Mais une tradition invétérée, et qu'il conviendrait peut-être de réformer, oppose au Français qui attend son salut de l'Etat, l'Anglo-Saxon d'Europe ou d'Amérique qui ne l'attend que de lui-même. L'histoire institue une antithèse analogue entre le citoyen de l'antiquité et l'homme du moyen-âge.

Cependant l'histoire nous montre invariablement les sociétés travaillées par deux tendances : l'une qui pousse le groupe social à se juger trop peu défendu contre les groupes voisins, l'autre qui le porte à exiger de la communauté des sacrifices toujours plus considérables pour alléger la misère de ses membres. Peu importe le nom que l'on donnera à ces tendances : peu importe qu'on les approuve ou qu'on les blâme : ce sont des faits, et ces faits attestent la réalité d'une conception des fins sociales. Que le groupe se laisse humilier par les ennemis du dehors, qu'à l'intérieur il ne puisse résister aux fléaux naturels, famines, inondations, épidémies, attaques du monde animal, les membres du groupe en éprouvent une douloureuse surprise : preuve évidente qu'ils attendent de la vie sociale une protection contre les agressions des sociétés étrangères et contre les fléaux naturels. Leur seule raison de ne pas s'indigner violemment contre cette défail-

lance de la société, c'est l'idée d'un être surnaturel dont la colère leur inflige ces maux. La conception des fins sociales existe donc chez l'individu. Un plaisir, différent des jouissances égoïstes, lui apprend que la société atteint son but quand elle préserve ses membres des agressions de l'ennemi et des fléaux naturels. Une douleur, différente des douleurs égoïstes, lui apprend que la société n'atteint pas ses fins quand ses membres souffrent de l'invasion étrangère, de la famine, de l'épidémie et des autres fléaux. Cette douleur lui apprend en outre qu'il faut y remédier par des sacrifices, soit qu'on prenne ce mot au sens propre, et qu'on entende par là des actes de propitiation destinés à se concilier la clémence de la divinité irritée, soit au sens dérivé, c'est-àdire par un concours plus énergique des individus à l'activité sociale .

Existe-t-il dans les mêmes conditions une conception de la concurrence vitale ? Un fait aussi universel et d'une importance aussi grande, peut-il échapper à la conscience individuelle ? On pourra trouver étrange que nous posions une telle question. La notion scientifique de la concurrence vitale ne date-t-elle pas d'hier ? et, quelque fortune qu'elle ait obtenu auprès d'une partie du public européen, n'est-ce pas encore une idée de curieux, de raffiné, de misanthrope ? Soit, mais n'oublions pas qu'un état de conscience peut exister et sous la forme du sentiment et sous la forme de l'idée. Or, le sentiment devance l'idée. Le sentiment de la concurrence vitale peut être universel alors que la notion de cette loi est encore étrangère à presque tous les esprits. Ajoutons que sous sa forme scientifique cette notion nous est venue de la zoologie. Or, on peut admettre que la foule des hommes a d'autres soucis que l'étude des causes qui affectent le monde animal et en modifient les formes. Il n'est donc pas étonnant que la notion scientifique de la concurrence vitale soit relativement ignorée. En conclura-t-on que les hommes n'aient pas la perception confuse de la loi de guerre qui sévit entre les groupes sociaux et dans une moindre mesure, au sein de chaque groupe, entre les individus ? La conscience de la concurrence qui sévit entre les groupes

est si forte que presque partout, et jusqu'à une époque récente, il y a eu synonymie entre les termes d'ennemis et d'étrangers. Aujourd'hui même, le patriotisme, le sentiment qui fait participer l'individu à la vie de la nationalité, est en quelque sorte inséparable de l'hostilité contre les groupes étrangers ou contre une partie des groupes étrangers. Le sentiment que chacun a de la vie sociale enveloppe également la conscience d'une lutté entre les intérêts individuels et les intérêts de classe : elle est si intense et si claire que les efforts réunis de la religion, de la morale et de la science économique n'ont guère réussi à y substituer la notion de l'harmonie des intérêts.

Dans chaque conscience individuelle existent donc deux états de conscience sourde, susceptibles cependant d'acquérir sous certaines conditions la clarté d'idées véritables. L'un est la conception des fins sociales, c'est-à-dire d'une protection mutuelle contre les causes naturelles de destruction, l'autre est le sentiment de la concurrence vitale, c'est-à-dire d'une lutte engagée entre le groupe et le monde extérieur, entre le groupe et les autres groupes, et, au sein de chaque groupe, entre les appétits individuels.

Entre ces deux états de conscience, il est impossible qu'il n'y ait point contraste et par conséquent association. Une distinction est cependant nécessaire ici. La conception d'une lutte intense entre le groupe dont fait partie chacun de nous et certains autres groupes sociaux, par exemple une nation ennemie, peut se confondre et ordinairement se confond avec la conscience des fins sociales, à moins que le groupe ne se dissolve dans la lutte. A plus forte raison en est-il de même des luttes que le groupe doit soutenir contre les dangers naturels : leur effet sur la conscience est de combiner la conception de la concurrence vitale avec la conception des fins sociales : une forme inférieure du sentiment religieux, en est le fruit ordinaire. — Rien de pareil n'arrive si la conscience d'un conflit entre appétits individuels coexiste avec la conscience des fins sociales. Un contraste simultané — pour parler la langue de la psychologie, — est alors inévitable ; car ces

deux états de conscience ne peuvent en aucune façon se fondre en un seul.

En effet, si le groupe a pour fin de protéger chacun de ses membres contre des dangers naturels et contre l'hostilité des autres groupes, — si toute la réalité du groupe consiste dans l'accord des efforts individuels combinés en vue de cette fin, si la généralité, sinon la totalité des membres du groupe en a conscience, il est inévitable que cette conception des fins sociales contraste violemment avec le spectacle ou le sentiment d'une lutte, d'un désaccord entre les éléments de la société, individus ou groupes élémentaires.

Ne cherchons pas ailleurs qu'en ce constraste le germe obscur de l'idée de droit. Le droit exprime un contraste entre la poursuite des fins sociales et le minimum de concurrence vitale inévitable, même chez les sociétés les plus unies. Mais si l'idée de droit exprime ce contraste, le droit lui-même est une réaction de la sociabilité qui tend à le faire disparaître, en réduisant, dans la mesure du possible, le conflit des appétits au minimum. A l'effort de l'activité sociale qui tend à écarter avec les dangers naturels, famines, épidémies, attaques du monde animal, les agressions des groupes étrangers, se joint un effort qui tend soit à apaiser, soit à contraindre à la paix les conflits des appétits individuels.

On comprendra donc que l'association des idées de litige et d'arbitrage soit le premier élément défini de l'idée de droit.

L'étude de cette association est d'une telle importance pour ce qui va suivre, que le lecteur nous permettra de nous y arrêter quelques instants.

Dans le procès, deux éléments sont à distinguer : le conflit d'intérêts et d'appétits qui en est la matière ; la procédure, ou le recours à un arbitrage qui empêche ce conflit de dégénérer en guerre ouverte. Le premier est l'élément anti-social et anti-juridique du procès; le second implique la reconnaissance d'une juridiction sociale.

Séparé de la procédure qui s'y mêle et en constitue l'élément juridique, le litige est une destruction partielle de la vie sociale.

Tout d'abord, le simple fait de son apparition indique qu'entre les individus et les groupes qu'il divise, il n'y a plus de sociabilité. En effet, la sociabilité est avant tout un accord des sentiments et une combinaison des activités : un litige résulte d'un désaccord entre les sentiments et d'un conflit des activités. En second lieu, le litige dément l'acte de foi sur lequel repose la sociabilité : à savoir que la société est une combinaison des efforts d'une multitude d'êtres actifs en vue de se soustraire mutuellement à la concurrence vitale. Multiplions par la pensée les litiges dans une société ; supposons-les surgissant à propos du travail, à propos de la répartition des richesses, à propos des unions matrimoniales, à propos des successions, à propos de l'éducation des enfants, à propos du culte, à propos du cérémonial, à propos de la répartition des charges publiques, à propos des relations entre particuliers et magistrats : nous avons le tableau d'une société en pleine dissolution, puisque la combinaison d'actes qui devraient la constituer, a partout fait place au conflit des activités.

En chaque esprit il se forme une représentation du litige, première ébauche de l'idée de droit. Un état de conscience confus, un pur sentiment, peut passer à l'état d'idée s'il est déterminé par des images concrètes. Or, que le procès soit représenté à l'esprit par un cortège d'images concrètes, rien n'est moins" contestable. Un procès est une lutte, un conflit d'appétits et de prétentions. Ces prétentions tendent en général à la possession de quelque objet sensible. — On sait, d'autre part, que sur une pluralité d'images concrètes, il en est d'ordinaire une qui devient dominante, s'impose à l'attention, à la mémoire ensuite, bref, devient un symbole. C'est ainsi que deux ailes étendues résument pour nous le cortège d'images associées qu'un oiseau nous présente. Il en sera de même de la représentation du procès : elle sera résumée par la représentation symbolique d'un drame ; elle se constituera à l'aide d'un très petit nombre d'images exprimant la lutte physique, le duel de deux hommes qui se disputent une chose. Les formes à peu près universelles de la procédure primitive sont instructives à cet égard. La plus éloquente et la plus

kl.

claire est en même temps la plus classique : c'est le sacramentum du droit romain primitif. Deux propriétaires se disputent un esclave. Le demandeur, la main armée d'une lance, et en touchant l'objet litigieux, prononce une formule qui affirme sa prétention. En réponse, le défendeur abaisse sa lance sur le même objet et prononce la même formule. L'image symbolique d'un combat précédé de l'énoncé des deux prétentions rivales, telle est la représentation primitive du procès.

Est-ce là une idée au sens rigoureux du mot ? Bien qu'une discussion sur les mérites comparés des théories nominalistes et conceptualistes ne soit pas ici à sa place, nous devons cependant rappeler quelques-uns des résultats authentiques de la psychologie contemporaine. La linguistique a mis hors de doute que nous puissions former de réelles notions abstraites. Quels sont les éléments derniers du langage ? Les racines adjectives. — Qu'énoncent les racines adjectives ? Des attributs, des qualités conçues indépendamment des images qui leur sont ordinairement associées par l'esprit. Il existe donc des notions d'attributs. Mais que sont-elles originairement? Rien autre chose que des images symboliques, c'est-à-dire des images susceptibles de représenter les autres. Qu'est-ce par exemple que la notion du vertébré, même pour un savant., si ce n'est l'image d'une série de vertèbres associée à l'image d'un cordon médullaire ? Notre induction est donc d'accord avec les lois de la psychologie contemporaine.

Nous disons que la présence de cette représentation d'un drame que symbolise le litige est ordinaire en nos esprits ; nous ne disons pas qu'elle soit nécessaire. C'est avouer implicitement que Tidée de droit elle-même n'est pas nécessaire : il ne nous coûte nullement de le reconnaître. Les sciences morales se familiarisent avec l'idée de contingence. Dans une œuvre d'une haute élévation, consacrée à exposer dans toute sa rigueur le principe du devoir, un esprit d'élite, trop tôt enlevé à la philosophie, M. Vallier, déclarait contingent le droit tout entier. — Non nécessaire, l'idée de droit ne saurait être universelle : il n'est que trop vrai. Nous

renvoyons sur ce point le lecteur à la vigoureuse étude de Spencer sur la morale de Kaut.

Nous savons comment se forme empiriquement l'un des éléments de l'idée du procès : la représentation du conflit n'est que la conscience de la concurrence vitale ou de la lutte des appétits plus précise et plus déterminée. Elle contraste donc avec la conception des fins sociales. Nous pouvons induire que celle-ci subira une transformation correspondante.'

La représentation du litige est celle d'un trouble, d'une destruction partielle de la société. Quand un procès éclate entre époux, la société conjugale se trouve dissoute sur un point de l'espace; de plus, le sort de la société conjugale se trouve, à certains égards, universellement associé à l'issue du litige, car il faut tenir compte delà tendance à l'imitation. Quand, au sujet d'une propriété ou d'une servitude un procès éclate entre voisins, le genre de coopération qui résulte de l'habitation contiguë est partiellement suspendu et universellement menacé. La coopération du bailleur et du preneur, de l'employé et de l'entrepreneur, de l'acheteur et du vendeur, de l'emprunteur et du préteur, du mandataire et du mandant est également atteinte et menacée quand éclate un procès dont l'occasion est la faillite à une obligation.

Nous objectera-t-on que nous attribuons une importance démesurée au procès civil ? Soit. Que dira-t— on du procès criminel ? Ne trouble-t-il pas profondément la vie des associations élémentaires? Ne dément-il pas cette confiance que chacun est porté à placer dans les autres membres de l'association, confiance qui est le ressort de l'activité collective ? Ne nous rappelle-t-il pas brutalement qu'aux dangers naturels, qu'aux périls provenant de l'hostilité des autres groupes sociaux se joint un danger permanent provenant des dispositions de certains hommes vivant au milieu de l'association ? — Or, la distinction du procès civil et du iminel est^elle primitive et naturelle ? Toute l'histoire utions répond négativement. Elle nous apprend que le 'imitif réunit les deux caractères : c'est un procès civil ar une cause criminelle. C'est qu'en effet l'action du de-

mandeur et l'action du défendeur répondent originairement à un drame beaucoup plus simple, savoir: la succession de l'agression dommageable et de la vengeance. Ce sont là les termes irréductibles qu'exprime la représentation du conflit. Est-il excessif d'y voir la conception d'une suspension de la vie sociale par la concurrence vitale ou le conflit des appétits ?

Si la représentation des fins sociales contraste avec la représentation du litige, elle doit donc revêtir la forme d'une tentative de restauration de la vie sociale partiellement détruite.

La représentation du litige est l'image symbolique d'une guerre qui commence. L'idée des fins sociales, laquelle lui est associée par contraste, serait celle d'une intervention conciliatrice capable de mettre fin à la guerre, soit en mettant d'accord les prétentions opposées, soit en donnant satisfaction à l'une par la condamnation de l'autre. Bref, elle représentera l'intervention d'un arbitre.

Les faits vérifient cette conclusion. Tout à l'heure, pour prouver que le litige est représenté à l'esprit par une image symbolique, nous citions les vieux monuments de la procédure primitive et nous analysions la procédure romaine du sacramentum. Poursuivons cette analyse et nous voyons apparaître l'image symbolique d'une médiation.

Les deux compétiteurs ont abaissé la lance sur l'objet litigieux et prononcé chacun la formule de revendication. Le combat symbolique (manuum consertio) va donc avoir lieu. Mais d'un mot le préteur l'arrête. Il donne aux adversaires l'ordre de laisser la chose contestée (Mittite ambo hominem). Après renonciation alternative de quelques formules, le magistrat désigne celui des plaideurs qui aura la possession provisoire de la chose contestée. Le procès n'est pas vidé ; mais la guerre est évitée.

La conception d'une sentence arbitrale, associée à l'idée du conflit, contribue à former l'idée du procès. Est-elle un élément essentiel de l'idée de droit ? Les habitudes d'esprit que nous tenons de la métaphysique répugnent à un rapprochement quelconque entre la conception du procès et l'idée de droit. Néanmoins, le procès est la preuve de l'existence du droit. Abandonnons cepen-

dant cette discussion ; aussi bien pouvons-nous montrer directement et par les méthodes les plus rigoureuses que sans la représentation de l'arbitrage, il ne saurait exister une représentation du droit.

Ecartons pour un instant toutes Jes définitions métaphysiques : chacun accordera qu'empiriquement le droit est un état de choses où une prétention peut triompher d'une prétention contraire sans le recours à la violence et sans la possession d'une force supérieure. Imaginons que pour exercer soit le droit de penser autrement que la majorité, soit le droit de propriété, il faille disposer toujours d'une force supérieure à celles que peuvent mettre en jeu les prétentions contraires ; nous conviendrons que la liberté de conscience et le droit de propriété ne sont plus en ce cas que de vains mots. Le droit implique la possibilité d'une égalité des prétentions du faible -et des prétentions du fort.

Le droit étant ainsi conçu repose sur l'idée d'arbitrage : supprimer la conception de l'arbitrage, c'est le faire disparaître totalement, non seulement de la réalité, mais de la pensée.

L'état social que nous pouvons observer tous les jours nous présente à côté de conflits réglés par un arbitrage impératif des conflits qui ne sont réglés par aucun arbitrage sinon par un arbitrage facultatif. Une méthode comparative, équivalant pratiquement à la méthode expérimentale, nous permettra donc d'étudier avec rigueur les relations de l'arbitrage et du droit.

Supposons l'arbitrage supprimé dans les circonstances ou aujourd'hui il règle toujours et impérativement les conflits, nous voyons réapparaître un état de guerre et de violence mutuelles que l'humanité a jadis connu. Supposons l'arbitrage introduit dans les circonstances où il ne règle encore les conflits qu'accidentellement, nous voyons disparaître l'état de guerre et de violence dont l'humanité souffre encore aujourd'hui.

Entre créanciers et débiteurs il existe aujourd'hui tout un système d'arbitrage impératif : le créancier peut contraindre le débiteur insolvable à acquitter la dette. Mais, 1° : il doit avoir, à la requête d'un officier ministériel, l'avoué, obtenu préalablement

une sentence favorable d'un tribunal. Le jugement ne lui est favorable que s'il fournit les preuves de l'obligation. Le jugement rendu, il peut le faire exécuter par voie de saisie : mais il doit encore recourir au ministère d'un autre officier ministériel, l'huissier. Cette saisie elle-même est purement symbolique : c'est la suspension des droits de propriété ou de créance qui pourraient appartenir au débiteur condamné. — Souvent la formalité du jugement est évitée : c'est que le créancier peut produire et présenter à l'huissier un acte authentique, signé par un fonctionnaire public, le notaire, contresigné par le débiteur x et attestant l'obligation que celui-ci s'est engagé à remplir. — Entre le sentiment du dommage éprouvé par le créancier, et les dispositions vindicatives qui en résultent, d'une part, la résistance violente du débiteur d'autre part, la société civilisée a donc établi un arbitrage complexe, dont nous pouvons déplorer les lenteurs, mais dont le résultat est d'éviter une guerre privée. Les imperfections mêmes de cet arbitrage nous attestent qu'il a été institué par le lent travail des traditions séculaires.

Or, supprimons par la pensée cet arbitrage, et laissons en présence le créancier non-payé et le débiteur failli. Nous n'avons pas la naïveté de croire que le premier supportera bénévolement le dommage dont il est la victime. Il tentera de recouvrer par la force l'équivalent de ce que la mauvaise foi lui a enlevé ; pour cette entreprise, il réclamera l'assistance de ses proches, et s'ils sont sous son autorité, exigera leur concours. — D'un autre côté, le débiteur ne subira pas la violence sans résister, s'il a quelque chance de résister avec succès : il s'armera et armera ses proches. La guerre privée remplacera le procès. Ceux qui ont lu les Institutions primitives de Sumner Maine et particulièrement les chapitres consacrés aux Formes primitives de la procédure retrouvent ici le tableau # de la saisie primitive. L'historien du droit la compare purement et simplement à un brigandage. En effet, là où l'arbitrage social n'est pas constitué, le brigandage est indiscernable de la contrainte juridique. — D'ailleurs il est inutile de recourir aux inductions de l'archéologie juridique pour

se convaincre que seul l'arbitrage social empêche les conflits des créanciers et des débiteurs de dégénérer en brigandage. Le droit international, auquel on compare avec raison l'ancien droit, nous en offre de célèbres exemples : entre autres, la saisie des arrérages de la dette silésienne par Frédéric II. Nul n'ignore cette cause célèbre du droit des gens (1).

En acquérant la Silésie, Frédéric II s'était reconnu débiteur de l'emprunt contracté entre quelques capitalistes anglais et l'empereur Charles IV. Cet emprunt avait été hypothéqué sur la Silésie. La guerre éclata en 1744 entre la France et l'Angleterre : Des navires prussiens, suspects de porter de la contrebande de guerre dans les ports français, furent arrêtés, selon l'usage, par les navires et les corsaires anglais, conduits dans les ports de l'Angleterre, jugés par les cours d'amirauté et condamnés en grand nombre à la confiscation. Les réclamations du ministre prussien à Londres n'ayant pas été écoutées, Frédéric II pour dédommager ses sujets saisit les arrérages et le capital de la dette silésienne, sans s'arrêter à la double considération que cette saisie lésait non le gouvernement anglais mais des particuliers et que la créance des Anglais étant cessible, des étrangers, innocents des procédés de la flotte et des corsaires britanniques, pouvaient eux aussi être lésés. Les remarquables mémoires des jurisconsultes de la Couronne de Prusse et de la Couronne d'Angleterre sont d'une lecture bien intéressante : chacun dénonce le . brigandage commis par l'adversaire et, par des arguments péremptoires, se place sous la protection du droit naturel. Preuve évidente que, isolé de l'idée d'un arbitrage dans le conflit, le mot droit n'est qu'un flatus vocis inintelligible. Frédéric II commet un brigandage en saisissant une propriété privée ; mais l'Etat anglais n'avait pas commis un brigandage moindre en autorisant sur mer la saisie de propriétés appartenant à des neutres.

(1) Martens, Causes célèbres du droit des gens, t. II, 1.

Les procès criminels nous offrent une preuve aussi convaincante. Aujourd'hui, quand une personne a été victime d'un crime, soit qu'elle ait été frappée elle-même, soit qu'elle ait été atteinte dans ses proches, elle ne peut que dénoncer l'auteur au ministère public ; le magistrat qui représente le ministère public en requiert un autre, relativement indépendant de lui, de rechercher les preuves et. d'examiner le caractère du crime dénoncé. — L'ordonnance du juge d'instruction, si elle conclut à une accusation, est contrôlée par une juridiction supérieure, siégeant le plus souvent loin du théâtre du crime, en ignorant les auteurs et les victimes, attentive seulement à la nature des preuves réunies, intéressée exclusivement à ce que ces preuves ne soient pas jugées légères. L'accusation est-elle confirmée par cette juridiction supérieure, le ministère public doit la faire accueillir par douze citoyens, désignés par le sort, indépendants de l'action publique, étrangers à la querelle de la victime et du coupable présumé. — Si la majorité des jurés a reconnu suffisantes les charges invoquées contre l'accusé, est-il livré à la vengeance de sa victime, ou des parents et amis de la victime ? Nullement. On se garde même de le livrer à l'arbitraire delà Cour qui le juge, car une sympathie émue pourrait après les débats l'animer de la même colère que la victime ou ses parents. Le coupable est frappé d'une peine énoncée par une loi pénale, rédigée elle-même par des législateurs qui ne le connaissaient pas et devant qui la thèse de l'impartialité et de l'indulgence n'a pas manqué d'être abondamment plaidée. Ainsi le ressentiment d'une personne lésée dans sa vie, ses membres, son honneur ou ses biens, la colère d'une famille offensée dans ses affection^ et ses intérêts solidaires, ne peuvent se donner carrière contre l'auteur présumé du crime : une chaîne d'institutions les contient et protège l'accusé contre eux, en attendant que l'application de la peine protège contre le retour du crime la famille qui en a souffert. Or, ces diverses institutions : police judiciaire, juridiction d'instruction, cour d'assises, loi pénale, constituent entre l'agression et la vengeance un arbitrage complexe.

Acrius ex ira quod enimse quisque parabat Ulcisci quam nunc concessumsl legibus aequiê Hancob rem est homines pertœsum vi colère œvum

Faisons disparaître cet arbitrage : il suffît pour cela de nous reporter à certains états sociaux que l'histoire atteste et dont l'observation directe pourrait encore nous montrer les vestiges. — Entre la vengeance et l'agression criminelle, aucune force, aucune raison ne s'interpose. Un meurtre a-t-il été commis ? Les parents de la victime ont la charge d'en frapper l'auteur. Ils y sont poussés par plusieurs mobiles irrésistibles : leur affection pour le mort et l'atroce douleur que leur cause sa perte ; la conscience de la solidarité qui les unissait à la victime, et le souci de l'intérêt personnel qui s'y lie, car chacun d'eux n'a d'autre protecteur que ses proches ; souvent enfin des superstitions, comme la crainte d'être, inquiétés par l'ombre du mort, s'ils ne l'apaisent pas par l'effusion du sang de son ennemi. — Aussi vont-ils sommer la famille du meurtrier de le livrer pour subir son sort. Sur son refus, une guerre privée va commencer. Chacun des parents du coupable sera traité comme le serait le coupable lui-même : une série interminable de meurtres se grefferont sur le meurtre primitif, si bien que les griefs seront bientôt aussi illégitimes d'un côté que de l'autre. — Le crime est-il un rapt, un vol, une séquestration, un incendie ? il en est de même. En l'absence d'arbitrage, c'est un fait de guerre initial qui provoque une série d'autres faits de guerre. Cette seule réflexion devrait nous enseigner le prix des institutions pénales et nous éviter tant de discussions niaises sur le rôle des peines. Les institutions pénales, précisément parce qu'elles sont un arbitrage, protègent autant l'accusé que les autres individus qui constituent le groupe. Elles protègent moins l'intérêt social que la sociabilité générale qui ne résiste pas au déchaînement des vengeances.

Supposons maintenant que la société se préoccupe d'introduire l'ordre juridique dans les conflits où jusqu'ici la force. seule a décidé. Nous la verrions placer son espoir dans l'institution d'arbitres entre les parties en lutte.

Nul ne peut nier que, dans l'Europe civilisée, l'ordre juridique ne soit fréquemment mis en péril par les conflits de ce qu'on est convenu d'appeler le capital et le travail, et plus vulgairement les coalitions ou les grèves. Nul ne peut nier que la grève ne soit une véritable guerre privée, partant la suspension et la négation même du droit ; nul ne peut nier enfin que cette guerre ne «oit la conséquence de la liberté du travail et de la liberté des contrats. La grève à elle seule suffirait à nous faire toucher du doigt là différence radicale entre la liberté et le droit. On cherche vainement à distinguer la grève respectueuse de la liberté du travail d'avec la grève oppressive de la liberté du travail, la grève respectueuse de la liberté des contrats d'avec la grève oppressive de la liberté des contrats. Toute grève est à la fois la conséquence logique de la liberté du travail et l'oppression de la liberté du travail, la conséquence logique de la liberté des contrats et Toppression de la liberté des contrats. Toute grève suspend la vie locale et tend à paralyser la vie générale. Jjes plus pacifiques ont encore la force pour règle, la force disons-nous et non la violenc'e. La partie qui l'emporte est celle que favorisent, soit l'opinion publique, soit les conditions générales du marché. — Or, les utopfes socialistes écartées, en quel sens se font les efforts tendant à introduire l'ordre juridique dans les conflits du capital et du travail ? N'est-ce pas dans le sens de l'institution d'un arbitrage régulier J Et, en dépit des lacunes de la législation, en dépit des théories économiques qui prêchent l'abstention de l'Etat en ces matières, ne voit-on pas les représentants de l'autorité s'interposer officieusement entre les parties, s'efforcer de les rapprocher, de les concilier, bref leur servir d'arbitres ?

Un cas plus frappant encore de la même tendance nous est offert par le droit international. L'idée d'arbitrage représente le plus grand progrès que la civilisation attende du développement régulier du droit international. Visiblement, elle est en germe dans l'institution même des corps diplomatiques. Des précédents célèbres montrent que cette idée est réalisable ; la louable persévérance des Etats-Unis en a fait le fondement du droit des gens

au Nouveaux-Monde. Cependant, si prochain que soit cet idéal, ce n'est encore qu'un idéal. Or, que nous offre la réalité ? Des conflits ou la force est la seule règle invoquée. Sans doute, quand la force est représentée par une armée disciplinée qu'animent le sentiment patriotique et l'honneur militaire, qu'arme et guidé la science la plus haute, elle est loin de mériter les invectives dont l'accablent les déclamateure : c'est la manifestation la plus belle de l'énergie morale d'un peuple. Mais outre qu'elle dépasse près* que toujours le but, outre qu'elle détruit des forces civilisatrices auxquelles on trouverait aisément un meilleur emploi, la guerre est incapable de créer le droit. Toute guerre victorieuse provoque le désir d'une revanche et par conséquent détermine une autre guerre. La disparition même de l'une des parties ne résout rien, car, en accroissant les forces du vainqueur, elle provoque Finquiétude des neutres et les porte à se préserver d'un sort semblable par un abaissement opportun du vainqueur. Aussi, en vain les principes des droits des gens déclarent-ils que les Etats sont des personnes égales, autonomes et inviolables : comme on n'a pas réussi à substituer l'arbitrage à la force, un Etat peut. en anéantir un ou plusieurs autres sans risquer de se voir mis au ban de la civilisation. Loin de là ! Comme au début de l'anarchie féodale, les faibles se recommandent d'ordinaire à un couper jarret réputé heureux. Les efforts réunis des Grotius, des Vattel, des Martens, des Klùber,des Bluntschli ont à peine réussi à transformer la rixe brutale en combat judiciaire. Encore mainte guerre récente a-t-elle l'aspect moins d'un duel loyal que d'un assassinat avec préméditation et guet-apens. Sans doute, le patriotisme relève la guerre et empêche de confondre l'homicide public avec l'homicide privé. Mais c'est le seul signe qui, en l'absence de l'arbitrage, permette de distinguer la procédure internationale du brigandage pur et simple.

Ces preuves sont suffisantes ; nous voyons le droit absent des conflits d'où l'arbitrage est absent ; nous le voyons présent dans les litiges où l'arbitrage est présent ; nous le voyons commencer avec Parbitrage, avancer avec lui, reculer avec lui. L'idée de droit

ne peut donc pas être présente en nos esprits alors que l'idée d'arbitrage en est absente.

Peut-être serait-il philosophique de considérer les principales institutions politiques comme des formes de l'arbitrage. Le roi primitif n'est pas seulement un chef d'armée, c'est encore un juge; il convoque, préside un tribunal, contraint les parties à s'y présenter, souvent exécute la sentence. Le pape du moyen-âge est un arbitre auguste entre les rois d'une part, entre les rois et les peuples d'autre part. Après la réforme, les congrès diplomatiques jouent un rôle équivalent à celui de la papauté. Toutefois, nous devons négliger provisoirement ce côté de notre étude. Les institutions domestiques et politiques répondent moins à l'idée d'arbitrage qu'à l'idée de garantie. La notion que nous en avons n'est liée à ridée d'arbitrage que dans la mesure où celle-ci est liée à l'idée de garantie.

En revanche, la représentation de la loi et de la coutume n'est autre chose qu'une transformation de la représentation de l'arbitrage. Toute législation n'est qu'une collection de sentences arbitrales devenues permanentes.

Il est acquis aujourd'hui à l'histoire du droit que les codes ne sont jamais à l'origine que des coutumes codifiées. Réciproquement, la culture intellectuelle amène toujours un moment où les coutumes sont rédigées. C'est de coutumes antérieures que nous voyons sortir le Code des XII Tables, le Code de Manou, celui de Narada, le Lévitique, la loi Salique, la loi des Ripuaires, la loi des Burgondes. Notre Gode civil lui-même n'est qu'une transaction entre le Code de Justinien, dernière transformation de la Loi des XII Tables, et les coutumes dont la formule écrite sortit du sol, comme étaient sorties les XII Tables et ïa Loi Salique. Sans doute, tantôt la coutume ainsi rédigée est placée sous la sanction de la religion, tel est le cas des Codes de l'Orient ; tantôt elle est placée sous la protection de la puissance civile ; mais cette différence dans les destinées n'implique pas une différence quant aux origines.

Or, des inductions sérieuses ont établi récemment que la cou-

tume elle-même est une accumulation de précédents dont chacun est une sentence arbitrale. « Avec nos associations d'idées modernes, nous sommes fortement inclinés à penser, à priori, que la notion d'une coutume doit précéder celle d'une sentence judiciaire, et qu'un jugement doit affirmer une coutume ou en punir la violation. Mais il paraît hors de doute que l'ordre historique de ces deux idées est celui dans lequel je les ai placées. Le mot par lequel }es poèmes homériques désignent la coutume en embryon est « Thémis » au singulier et plus souvent « Dikê », dont le sens flotte visiblement entre jugement ou coutume et usage. Le mot nomos, ou loi, si grand et si fameux dans le vocabulaire politique des derniers temps de la société grecque, ne se trouve pas dans Homère (1). » En l'absence d'une législation écrite ou d'une coutume fixe, la sentence ne peut être qu'arbitrale. L'idée d'arbitrage a donc été la première apparition de l'idée d'ordre juridique.

Aujourd'hui, sous l'empire de nos habitudes d'abstraction, nous séparons volontiers l'idée d'arbitrage de l'idée de droit. Il nous semble relativement indifférent qu'il existe ou non des arbitres de nos conflits, s'il& ne consultent pas l'idée de la justice idéale. C'est, qu'au fond, l'éducation des siècles aidant, nous ne mettons pas en doute que l'idée de justice une fois manifestée, il ne se trouve un arbitre pour l'énoncer, voire l'imposer. Mais pour des hommes encore étrangers aux institutions positives, l'idée de l'arbitrage et de la sentence arbitrale constituait toute la représentation du droit. Il en était ainsi pour les hommes des premières sociétés historiques. Un exemple peut nous le faire com-^ prendre, nous l'empruntons aussi au droit international. Il n'existe pas encore de Code international (car l'essai de Bluntschli n'a qu'une valeur philosophique) ; il n'existe même pas une coutume internationale, car les décisions des congrès sont stir bien des points en contradiction avec les écrits des jurisconsultes

(1) S. -Maine, Ancien Droit, en. I, tr. fr., p. 5.)

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philosophes, lesquels ne sont pas toujours d'accord entre eux. Gependant, en chaque pays, les efforts des amis de la civilisation tendent à l'établissement de l'arbitrage international. Or, si ces efforts réussissent jamais, qui ne voit que l'idée d'arbitrage équivaudra ici temporairement à l'idée même du droit ? En effet, l'arbitre n'aura pas à appliquer le droit, mais à le créer. Il ne jugera pas d'après un droit positif encore à faire, ni d'après des principes abstraits sans commune mesure' avec les litiges. Il jugera d'après son souci de la sociabilité des nations.

La sociabilité, tel est le fondement de l'arbitrage. Elle n'exclut pas le souci de l'intérêt, mais loin d'en dépendre, elle le domine et le purifie. Ce qui motive l'intervention de l'arbitre entre les parties en conflit, c'est la douleur dont ses sentiments sympathiques lui sont TocGasion à la vue du conflit. — Ce qui détermine les parties à accepter l'intervention de l'arbitre, c'est peut-être la crainte de l'issue douteuse d'une lutte, mais c'est aussi une émotion douloureuse excitée en chacun par le refoulement des sentiments sympathiques. La preuve est que l'arbitrage et les institutions qui en sont la suite se sont développés d'abord dans les relations d'hommes qu'unissait une vague parenté fictive, ou une certaine communauté religieuse. De même, entre nations, l'arbitrage s'est établi plus aisément dans les relations des Anglais et des Américains du Nord que dans celles des autres peuples.

C'est pourquoi il n'est nullement nécessaire que l'arbitre invoqué ou accepté soit l'interprète de la justice idéale. Sa sentence fût-elle dictée par les préjugés les plus grossiers et les superstitions les plus absurdes, elle n'en fondrait pas moins la civilisation juridique. En effet, elle substitue le procès à la guerre. Surtout elle atteste que dans la conscience des parties, les mobiles sympathiques ont pris la place des mobiles antisociaux. Restaurer la sociabilité détruite ou suspendue par les conflits d'appétits, là est le droit* tout le droit.

La procédure, surtout la procédure primitive, est au droit ce que le langage est à la pensée. Ce n'en est pas le signe arbitraire, mais l'expression appropriée. Il suffit d'en examiner les formes

primitives et profondes pour se convaincre que le droit est un drame éternel dans sa simplicité, un dialogue entre trois personnages, le plaignant, le défendeur, et la société arbitre. Le sens de ce dialogue est clair : c'est la renonciation des deux rivaux à la liberté de faire prévaloir leurs prétentions par la force. L'apaisement volontaire, la domination de l'individu sur ses penchants vindicatifs à l'appel de la sociabilité, tel est le sens du drame du droit. Or, c'est la représentation de l'arbitrage qui provoque cette réaction victorieuse des sentiments sympathiques sur les sentiments égoïstes et vindicatifs.

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