SÎ

davantage les investigations des associés 1 Ce droit d'examen peut d'ailleurs être restemt dans des limites assez étroites, pour qu'il ne présente aucune espèce d'inconvénient.

Si ces conditions étaient les seules qui dussent être observées pour la constitution d'une société en commandite, je comprendrais que l'hésitation f&t possible ; mais c'est qu'il en est d'autres qui sont de l'essence même du contrat, qui, par conséquent, devraient être observées, et qui, cependant, ne peuvent pas l'être.

En effet, il est de l'essence de la société commerciale qu'elle forme un être moral, dont la personnalité absorbe celle de chacun des associés. C'est au nom de cet être moral que se contractent tous les engagements, que se font toutes les affaires, que se traitent toutes les opérations. Le gérant n'agit jamais en son nom personnel ; il doit toujours agir au nom de l'être moral. Or, tout ce que fait im agent de change, il ne peut le faire qu'en son nom personnel.

Il est de l'essence de la société commerciale qu'elle ait une raison sociale ; c'est le nom de l'être moral. La société en commandite n'échappe pas à cette obligation; elle est régie sous un nom social, dit l'art. 23 du Code de commerce. Ici la raison sociale est impossible.

Il est de l'essence de la société en commandite que, lorsqu'un commanditaire s'immisce dans la gestion, il devienne indéfiniment responsable et solidaire, et qu'à son égard, la société en commandite se métamorphose en société en nom collectif. Conmient concilierez-vous cette exigence de la loi avec l'impossibilité reconnue par tous que la société en nom collectif soit applicable à

change, stipule que les commanditaires ne pourront prendre connaissance que des balances mensuelles et de Tinrentaire général, qui se fait tous les trois ou six mois.

rexploitation d'un office? Les commanditaires pouiv raient donc violer impunément les art. 27 et 28 du Code de Commerce.

Il est de l'essence de la société commerciale, comme de la société civile, que la société puisse être dissoute sur la demande de l'un des associés, lorsque l'un d'eux manque à ses eng^ements (1). Or, cela est-il possible dans les sociétés qui nous occupent? Voici , à cet égard, ce que dit M. MoUot, à propos des agents de change (2) : « Je conviens que les associés n'auront pas le droit de forcer l'agent de change à se dessaisir du titre après la dissolution, s'il est assez déloyal pour s'y refuser. Mais cette hypothèse invraisemblable, sans exemple jusqu'ici, a été acceptée par les associés; elle ne saurait altérer l'essence du contrat de société. Les parties liquideront leurs droits en conséquence, et des dommages-intérêts seront payés par l'agent de change, s'il y a lieu. Puisqu'il conserve la charge, il leur tiendra compté de toute sa valeur. » Mais comment concevoir une société dissoute sans que la chose, qui faisait l'objet du contrat, soit partagée entre les anciens associés? N'estîl pas contraire à l'essence de ce contrat qu'un associé garde le fonds social après la dissolution de la société, même contre la volonté de ses ex-associés, quitte à les dédommager par une indemnité? Qu'importe, me dit-on, si les associés y consentent? Quand ils y consentiraient, est-ce qu'il peut dépendre de leur caprice de faire disparaître un des caractères essentiels du contrat ? Et s'ils n'y consentent pas, est-ce qu'il n'en serait pas toujours de même? Si l'offlcier public s'avisait de vendre sa charge avant le jour fixé pour l'expiration de la société, est-ce que ses associés pourraient davantage s'y oppo-

(1) Code Napoléon, art. 1871.

(9) Page 312.

194. — Si Ton se rappelle maintenant que le commerçant peut seul être mis en faillite (1), tandis que rindividu non commerçant, qui cesse ses paiements, se

de laisser cet article en suspens. Jusqu'à ce que le projet de la section de législation, sur la compétence des tribunaux de commerce, eût été imprimé et distribué.

On savait que ce projet devait contenir un article analogue; on craignait qu'un désaccord ne résultât de la différence des rédactions, si elles n'étaient pas contemporaines; d'ailleurs, on n'était pas sûr que cet article fût bien placé dans le Livre I*', et l'on se demandait s'il ne serait pas mieux placé dans le Livre IV, qui traiterait de la compétence de la juridiction consulaire.

Ce second projet fut distribué le tf novembre. Tandis que la section de l'intérieur voulait se décider surtout par la nature des actes, la section de législation s'était surtout attachée à la qualité des personnes, pour déterminer les questions de compétence. L'art 7 de ce projet était ainsi conçu : « Sont soumis aux mômes tribunaux, les banquiers, les agents de « change^ les courtiers, les commissionnaires pour les achats et ventes, « pour les paiements et recettes, pour les entrepôts, pour les voitures, « ainsi que les voituriers et entrepreneurs de transports par terre et par « eau. »

La présence des agents de change au milieu d'individus qui sont tous commerçants, indique clairement qu'ils devaient participer à la qualité de ceux-ci.

Les deux rédactions furent alors parallèlement discutées. L'ancien art. 2 devint l'art. t«% et fut ainsi rédigé, le 3 janvier 1807 :

« Sont réputés faits de commerce..» toute opération de change, banque « et courtage» »

Ces mots, et courtage^ se trouvèrent ajoutés sans avoir été l'objet d'aucune discussion.

Remarquez, du reste, qu'à ce moment cet article faisait toi^oura partie du Livre I, titre i, qui s'occupait du commerce en général et des commerçants.

Ce ne fut qu'au mois d'août, lorsqu'on discata le Livre IV, relatif à la juridiction commerciale, qu'il fut transporté dans ce nouveau livre, forma l'art. 17 du projet, et devint enfin l'art. 632 du Code actuel.

Les détails que je viens de consigner, et surtout ce long séjour de l'art. 632 dans un livre qui traitait, non pas des actes d'où découle la compétence des tribunaux consulaires, mais des actes d'où découle la qualité des commerçants, me parait ne laisser subsister aucune incertitude sur la pensée du législateur.

(1) Code de Com,^ art. Ii37.

tiroUve simplement en état de déconfiture, 6t que Tàrt. 89 du Code de commerce suppose pour Tagent de change la possibilité d'une faillite , puisqu'il déclare qu'en pareil cas il sera poursuivi comme banqueroutier ; si l'on se rappelle encore que sous l'empire de la loi du 7 mai 1844, qui avait affranchi les non-commerçants de la patente, les agents de change ont continué d'y être soumis; si l'on se rappelle enfin que, d'après un usage constant, un certain nombre d'entre eux figurent parmi les notables commerçants qui doivent nommer les juges consulaires, on verra que les législateurs et les gouvernements sont demeurés fidèles aux idées manifestées en 1807 au moment de la confection du Code de commerce.

Faut-il s'arrêter à l'objection tirée de ce que l'art. 85 de ce code défendant à l'agent de change de faire , dans aucun cas et sous aucun prétexte, des opérations de commerce ou de banque pour son compte, on ne comprend pas qu'un individu , à qui des opérations de commerce sont interdites, soit commerçant ? Cette objection est sans valeur : car les opérations de commerce prohibées par l'art. 85, sont celles qui sont étrangères aux fonctions de l'agent de change ; et quant à celles, qui en sont une suite nécessaire et qui ne peuvent évidemment être prohibées , elles sont positivement déclarées commerciales par l'art. 632.

n me paraît donc établi que les agents de change doivent être rangés dans la classe des commerçants. Il faut reconnaître, du reste, qu'ils semblent justifier cette classification, et que plus on va, plus il devient difficile de reconnaître l'officier public sous le masque du négociant.

Si l'agent de change est commerçant, si sa profession est commerciale, si les actes auxquels il a l'habitude de se livrer sont commerciaux, comment la société con-^

Tel me parait être le sens véritable de l^art. 32 de l'arrêt du 24 septembre 1724. C'est dans ce sens que doit être pris également l'art. 3 du règlement du 5 septembre 1784, portant que « les agents de change ne poun'ont faire aucune société entre eux , ni avec aucun marchand ; se servir de commis, facteur et entremetteur, faire aucun commerce, directement ou indirectement, de lettres, billets, marchandises, papiers commerçables et autres effets pour leur compte , suivant et aux termes des art. 32, 33 et 34 de l'arrêt du conseil du 24 septembre 1724. »

Dans ce règlement, le législateur a fondu dans un seul article les trois articles de l'arrêt de 1724 ; mais le sens de chacun d'eux n'a point été modifié, et il est aisé de voir que cet article 3 s'occupe dans la première partie des actes relatifs aux fonctions de l'agent , tandis qu'il s'occupe dans la seconde de ceux qui y sont étrangers.

Cependant, quel que fût le but évident de l'art. 32 de l'arrêt de 1724, et de l'art. 3 du règlement de 1784, il faut convenir que leur rédaction prêtait à une équivoque ; car, en prohibant les sociétés formées avec les négociants et les marchands, ils semblaient autoriser implicitement celles formées avec les non-commerçants. C'est pour faire cesser cette équivoque, que, dans l'arrêt du 29 prairial an X, le législateur modifia la rédaction de ces articles, et s'exprima de la façon suivante dans l'art. 10 : « Les agents et les courtiers de commerce ne pourront être associés, teneurs de livres ni caissiers d'aucun négociant, marchand et banquier ; ne pourront pareillement faire aucun commerce de marchandises, lettres , billets , effets publics et particuliers , pour leur compte ; ni endosser aucun billet, lettre de change ou effet négociable quelconque ; ni avoir entre eux ou avec QUI QUE CE SOIT , aucune société de banque ou en com-

MANDiTB... » Ici le doute est impossible: le législateur a prévu dans le même article les sociétés étrangères et les sociétés relatives à la fonction. Quand il dit, au commencement, que les agents ne pourront être associés d'aucun négociant, marchand et banquier, n'est-il pas certain qu'il parle des premières? Si cela est, lorsque plus loin il parle des sociétés de banque ou en commandite que les agents ne pourront avoir entre eux ni avec qui que ce soit, n'est-il pas certain. qu'il parle des secondes?

n me paraît résulter de la rédaction si précise de cet article, et de son rapprochement avec les articles des anciens règlements, qu'en défendant aux agentsde change de s'associer entre eux ou avec qui que ce soit, le légis-* lateur a prohibé d'une façon également explicite les sociétés étrangères et les sociétés relatives à l'exploitation de l'office ; de sorte qu'au motif puisé dans l'impossibilité d'une mise en société, vient s'ajouter le motif puisé dans l'illégalité du contrat.

198. — Mais, si ces sociétés sont impossibles et illicites, ne pourra-t-il pas du moins intervenir, entre l'agent et des tiers, des conventions sui generisj ayant pour but de partager dans des conditions déterminées, soit le prix à venir de la vente de l'office, soit lesr bénéfices, que produira l'exploitation (1)? Ne pourra-t-il même pas, lorsque cette exploitation est commerciale, se former un de ces contrats, qui sont qualifiés par l'article 47 Code com., et association en participation^

199. — La solution de cette dernière question dépend de l'idée qu'on se fait de ces contrats.

(1) 5i*c Duyergier, Contr, de Société^ n« 59 et suiv.; Goujet et Merger, Dieu d$ Dr. com,^ yo Agent de change, n» 194; Bioche, Dieu de Pr., v* Office, n*" 93.

Si, comme certains auteurs renseignent (1) et conune certains arrêts le proclament (2), la participation ne peut avoir pour objet que des opérations déterminées et passagères ; si elle ne peut embrasser une suite indéfinie d'opérations relatives à telle ou telle branche de commerce, il faut adopter la négative.

Mais si, comme cela résulte d'une doctrine et d'une jurisprudence plus générales (3) , la participation peut s'appliquer à une série d'opérations successives ; ai , de plus, elle n'est pas une vraie société (4) ; si elle peut n'avoir ni nom, ni raison, ni signature sociale ; si elle est exempte de publicité (5) ; si elle doit être occulte et essentiellement occulte (6); s'il est rigoureusement exact de dire qu'à l'égard des tiers elle n'existe pas (7); si elle ne confond pas la propriété des mises ; s'il peut n'y avoir ni capital social, ni fonds appartenant à la société ; si les parties contractantes peuvent retexiir la propriété de leurs apports; si cette association ne leur donne de droits respectifs que pour entrer en compte des profits et pertes, et qu'avant ce temps il n'y ait ni

(i) Locré, Observations sarTart. hl daCode de corn.; Pardessus, t HT, n'^iOAô et suiv.; Malepeyre et Jourdain, Soc» corn», pages 258etBaiy.; Persil fils, sur l'art. 47 du Code de corn., n*1 ; Vincens, LégisL eom., i.I, p. 378.

(2) Bordeaux, 5 mai 1829, 31 août 1831 et 6 février 1849 ; Grenoble, 1^ Juillet 1831; Golmar, 2» février 1840; Gaen, 8 juin 1836 et 13 Janvier 1841 (D. P. 33. 2. 131 ; 32. 2. 20 ; 51. 2. 229 ; 32. 2. 142 ; 41. 2. 38; 40. 2. 132 ; 41. 2. 99J.

(3) MM. Troplong, Contr, de société^ n"* 496 et suiv.; Delangle, Soc, corn. y n*-* 591 et suiv.; Delamarre et Lepoitevin, Contr, de commi$êhn^ t. U, n^ 245; Req., 5 juillet 1825, 18 juiUet 1832, l** juin 1836, 7 Janvier 1840; Civ. rej., 7 décembre 1836; Req., 15 juillet 1846; Bruxelles, 15 avril 1848; Rennes, 28 janvier 1856; Req., 11 mai 1857 (D. P., 25. 1. 354; 32. 1. 359; 36. 1. 380* 40; f . 83-, 37. 1. 219; 46. f. 273; 49ll 22^, 56. 2. 182; 57. 1. 303).

(4) M. Troplong, Loc. ci7., u? 490.

(6) /rf., 1'^., n«499.

(7) M. Delaogle, Loc, eit,^ n"" 600.

fusion d'intérâts, ni vie cootmiune, ni action simultanée; si tout enfin est individuel, propriété et industrie (1], rien ne s'oppose à ce qu'un contrat de ce genre s'apptUpie à Tacquisition et à l'exploitation de l'office. Les' oËstacles qui empêchaient une mise eu société proprement dite, l'impossibilité de faire entrer dans le fonds social la propriété et la jouissance de l'office, conmie aussi l'impossibilité que les opérations fidtespar le titulaire le soient au nom de la société, tout cela n'existe plus. Le titulaire peut acquérir et exploiter l'office en son propre et privé nem ; il peut interdire aux participants tout acte de gesttony d'immixtion, ou même de surveillance; quant à ceiuL-^i, ils peuvent se faire attribueir une part dam tes bénéfices annuels et dans le prix de la revente, et convenir, qu'en cas de perte, ils ne seront jamais engagés au-delà de leurs apports ; car, s'il est de la nature de la participation que les participants soient responsables des pertes au delà de leurs mises, il ne leur est pas interdit de foire une stipulation contraire (2). L'article 48, Code e(yn., autorise en cette matière toutes les conventions qui ne sont pas contraires à la boue foi et à l'ordre public.

Uv par^ contrat rentrerait dans la classe de ces COiv?efiftioBS sm generis^ dont je parlais.

200. — Ces conventions sont-elles licites? En fait, il est certain que si l'on ne permettait pas à la plupart des officiers publics, et particulièrement aux agents de change^ de recourir à ces combinaiscnis pour tenter les capitaux, ils seraient presque toujours dans l'impuissance de réunir les fonds nécessaires à l'acquisition et à l'exploitation de leurs charges ; or, Texercice de ces

(1) M. Troplong, tœ. cit,^ n*" 500.

(S) /tf., t*^., n« 515, in fine.

professions est indispensable; ceci mérite réflexion.

Aucune loi ne prohibe formellement ces conventions, même lorsqu'elles constituent des associations en parti- "cipation ; car, puisque, d'après les principes de notre droit commercial, ces associations né sont pas de véritables sociétés, on ne peut invoquer contre elles le texte des ancien règlements.

Elles n'ont rien de contraire aux principes généraux du droit, rien de contraire non plus aux règles spéciales du prêt à intérêt ; car il ne s'agit point ici d'un contrat de ce genre : il s'agit d'une sorte de contrat aléatoire, dans lequel le capital remboursable peut être supérieur au capital versé, parce qu'il y a chance de non remboursement; dans lequel aussi les intérêts peuvent excéder le taux légal , parce qu'il y a chance qu'ils ne J'atteignent pas.

Sont-elles contraires à l'ordre public et aux bonnes mœurs? Sans doute, si toute pensée de lucre devait demeurer étrangère à l'exploitation d'un office , si le titulaire devait renoncer à l'espérance légale de tirer un profit pécuniaire de sa transmission, je comprendrais qu'on répondît affirmativement et qu'on craignît, en tolérant ces conventions, « de surexciter l'ardeur du gain, de rendre la fièvre incandescente, tandis qu'il faudrait la combattre par des calmants (1). »

•Mais la loi de 1816 a rendu* cette pensée et cette espérance parfaitement légitimes. A partir de cette époque, le caractère de ces fonctions a subi une altération* manifeste et il n'y a plus les mêmes inotife pour persévérer dans le rigorisme du passé. D'ailleurs, quand on empêcherait un agent de change d'avoir recours à des prêteurs intéressés dans l'exploitation de sa charge,

(1) M. Troplongi Lœ* cit.^ n« Od« ^

empêcherait-on que Tintérêt ne fût Tunique mobile de ses opérations, et que la perspective de vendre plus avantageusement son office ne Tentraînàt toujours à étendre le cercle de ses opérations ? Si Ton devait conserver des scrupules à l'égard des offices qui ont un caractère civil, ne devrait-on pas du moins y renoncer à Tégard de ceux auxquels le législateur a imprimé un caractère commercial? Si la qualité de commerçant a cessé d'être incompatible avec celle d'officier public, faut-il proscrire des conventions sans lesquelles l'exercice de ce commerce deviendrait impossible?

J'en conclus que ces conventions ne sont contraires ni à l'ordre public ni aux bonnes mœurs ; comme elles n& sont pas contraires non plus aux principes généraux du droit et qu'elles ne sont prohibées par aucune loi, j'en conclus qu'elles sont licites.

201. — La longue discussion à laquelle je viens de me livrer, n'offre point un simple intérêt doctrinal ; elle oflPre une grande importance dans la pratique.

En effet, lorsque le titulaire et le bailleur de fonds veulent organiser une véritable société, leurs conventions sont frappées d'une nullité radicale, et aucune action juridique ne peut naître du contrat.

Seulement, les effets de cette nullité doivent se concentrer entre les contractants et ne peuvent être opposés aux tiers (l).

Lorsqu'au contraire le titulaire et les bailleurs de fonds organisent une participation , ou font un de ces contrats innommés dont les clauses sont combinées de manière à pouvoir s'appliquer à l'exploitation d'im office, ces conventions doivent recevoir leur exécution entre les parties et vis-à-vis des tiers.

(1) M, Delftngle, Loc. cit.^ n* 109.

Mais, vis-à-vis de ceux-ci, la position des participants sera toujours différente de celle des associés. En effet, tandis que l'associé est propriétaire de sa part dans les bénéfices^t les produits, ainsi que dans les valeurs qui c<»30|)iOfient le fonds social , tandis qu'il a sur la chose commune un véritable droit de piropriété, le participant n'a qix'un droit de créance ; il n'a qu'une action personnelle <x)irtre le titulaire, à l'effet de se faire r^nettre la part convenue. Par conséquent, en cas de concours avec les créanciers de ce dernier, l'associé les primerait, tandis que le participant viendrait seu^eme^kt par o^^ trilMiLtîon Avec eux.

202. — iQuand des conventions de la ppemjlëre ou de la seconde espèce sont isouinises h l'appréciation des magistrats, ceux-ci doivent toujours , sans s'arrêter làxoL termes précis du contrat, rechercher la commune intention des parties ; et comme, lorsque des clauses sont susceptibles de deux sens, on doit plutôt les entendre dans celui avec lequel elles peuvent avoir qudque effet, que dans le sens où elles n'en pourraient produire aucun (1}, Us devraient incliner à y voir une participati<»i ou un contrat innommé, plutôt qu'une véritable société (2).

(1) Code Napoléon, art ii6l,

(2) Voici les prAniers articles da modèle de contrajt «idppt^ par la Chapa^)re .syndicale des agents, de change de Pji^^ (Voir^^pur JjB^^e, à V Appendice,)

Entre les soussignés :

N> j^çdenrant à nie

}fi. demeurant à rue

M. demeurant à rue

a été convenu et arrêté ce qui suit :

Art. 1*'. La présente convention a pour objet de régler entre les .soussignés les conditions de Texploitation sociale de l'office d'agent de change dont M. est titulaire.

Art. 2. Cette société sera en commandite. M* « comme lîtn-

S U. — Dii sociétés étrangères avs fonctions des agents

de change.

203. — L'agent ne peut, a fortiori^ contracter une société étrangère à ses

fonctions.

204* — Limites de la prohibition édictée par l*art 85 du Gode de coul 205. — L'agent peut, comme placement de fonds, prendre des actions

dans une société anonyme ou en commandite*