Nouveaux motifs de décider; réponse aux objections

105. — Examen de la question de savoir si ces sociétés sont prohibées par

une loi spéciale.

j06. — Si Tart. 86 du Gode de commerce laisse la question indécise, il n*en est pas de môme des anciennes lois.

197. — Examen de Tarrêt du 2k septembre 1724, du règlement du 5 septembre 1784, et de Tarrêté du 27 prairial an X.

108. — A défaut d'une société proprement dite, ne peut-il pas intervenir, entre le titulaire et les bailleurs de fonds, des conventions ayant pour objet de partager le prix de la vente de l'office et les bénéfices de l'exploitation, ou môme une association en participation ?

190. — La participation peut se prêter à l'exploitation d'un office.

200. — Ges conventions ne sont pas prohibées ; elles n'ont rien de con-

traire à l'ordre public et aux bonnes mœurs.

201. — Conséquences de la nullité ou de la validité de ces conventions.

202. — En cas de doute, on doit les considérer comme constituant un

contrat innommé, plutôt qu'une véritable société.

168. *- Voilà plus de vingt ans que la question relative à la validité des sociétés formées pour l'exploitation des charges d'agents de change se discute, sans qu'on soit parvenu à se mettre d'accord.

On y serait peut-être arrivé, si, laissant de côté les mots pour aller au fond des choses, on se fût demandé, non pas si des sociétés de cette nature sont valables, mais si des conventions d'une nature particulière, empruntées au contrat de société, sans que leur ensemble constitue un contrat de ce genre, ne sont contraires ni h la loi, ni à l'ordre public, ni alix bonnes mœurs.

Sur cette question, en effet, la divergence des opinions me semble plus apparente que réelle. Examinez avec soin les théories des jurisconsultes et les décisions des magistrats, et vous reconnaîtrez que, si, générale-

ment, ils s'accordent à proscrire un contrat qui aurait pour objet véritable la mise en société de Tofflce, ils inclinent à considérer comme licites les conventions qui ont pour but d'établir, moyennant des conditions variables, le partage des avantages attachés à la jouissance de l'ofOice, entre le titulaire et des individus, auxquels on donne quelquefois le nom impropre d'associés.

169. — Cependant , comme plusieurs auteurs (1) soutiennent, en principe, qu'un oflQlce peut être mis en société, je dois examiner, d'abord, les motifs de cette opinion, que je repousse.

170. — Qu'est-ce qu'une société? C'est, dit l'article 1832 du Code Napoléon, ce un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter. » Ainsi, pour le présent , mise d'une chose en commun ; pour l'avenir, espérance de partager des bénéfices; tels sont l'objet et le but du contrat de société.

171. — Qu'est-ce qu'un office? « Ce mot, dit M. Dard (2), pris dans sa signification la plus étendue, comprend toute charge ou fonction publique. — Dans les gouvernements monarchiques, toutes les fonctions sont une délégation que fait le prince ou le chef du gouvernement, d'une partie de la puissance publique. Lorsque cette délégation n'est que temporaire, l'acte du prince souverain par lequel il l'exerce s'appelle commission, et office, lorsque la délégation est perpétuelle, c'est-à-dire pendant toute la durée de la vie de la per-

(1) Dard, Traité des offices, p. 326 ; Dissertation insérée dans la Gazette des Tribunaux du 16 octobre 1834 ; Horson, Gazette des Tribunaux du 30 octobre 1835 ; Chauveau, /ouma/ </e5 avoués, 1836, p. 00; MoUot, Bourses de commerce, do A12.

(2) Traité des offices, p. 1.

fionne à laquelle les fonctions publiques sont conférées. »

Ainsi, d'après cet auteur, et j'accepte pleinement sa définition, l'office est une délégation perpétuelle, faite à une personne déterminée , d'ime portion de la puissance publique.

172. — A ce point de vue, et si, comme il est naturel de le supposer, l'office est la chose qui, aux termes de l'article 1832, doit être mise en commun, il est difficile de comprendre comment cette délégation d'une partie de la puissance publique pourrait devenir l'objet d'une société ; comment, lorsque le Souverain délègue à un individu une portion de sa puissance, ce délégué pourrait, sans consulter le déléguant, partager avec d'autres une délégation qui est toute personnelle.

173. — Cette difficulté n'a pas arrêté les partisans du système que je combats. Ne pouvant l'aborder de front, ils ont essayé de la tourner ; ils ont, en conséquence, distingué la propriété ou seigneurie de l'office d'avec l'exercice de cet office, la finance d'avec le ti- ^rc (1), et ils ont dit : ce qui est mis en société, ce n'est pas l'exercice de l'office, ce n'est pas le titre ; c'est la seigneurie, c'est la finance. Puis, évoquant les souvenirs de l'ancienne législation , ils ont affirmé que ces distinctions étaient admises par nos vieux jurisconsultes, et soutenu que la loi du 28 avril 1816 a réorganisé la propriété des offices, telle qu'elle existait autrefois.

174. — En supposant que les principes de l'ancienne législation fussent les mêmes que ceux de la législation nouvelle, ils devraient être accueillis avec une réserve ex-

(1) « n faut distinguer la propriété ou seigneurie (sniTant l'ancienne expression des auteurs) de l'office d'avec rezercice de l'office , c'est-àdire l'office comme étant attaché à une personne qui l'exerce. » (Dard, Traité des offices^ p. 327.)

trème ; car, si Ton admettait jadis que certains offices (1 ) étaient susceptibles de propriété, on reconnaissait, du moins, que ce droit de propriété était d'un genre tout particulier, et qu'il n'était point assimilable à celui dont les meubles et les immeubles sont susceptibles.

«c Es offices, dit Loyseau (2), d'autant que la parfaite seifirneurie n^y peut écheoir, mais, seulement, une sei- Spneurie imparfaite et à vie, approchant aucunement du droit de l'usufruitier ou même de l'usage, selon du Molin, avoir droit en iceux est en avoir cette sei- £fneurie imparfaite ^ qui même, à proprement parler, n'est pas qualifiée du nom de seigneurie, mais, en pratique, est appelée titre, et, celui qui l'a, est appelé titulaire d'office. »

Ce jurisconsulte avait si pleinement conscience de ces différences et de ces anomalies que, désespérant de

(1) Les offices vénaux seulement. On distinguait, en effet, lesoffir.es en Ténaux et non vénaux. « Les offices vénaux, dit Denisart {Collection de dé* Hsions nou9€ties^ v* office), sont ceux qui ont été vendus et aliénés par le Boi, mojrennant finance, qui sont héréditaires et peuvent s'aliéner. -^L&i offices non vénaux sont ceux qui n'ont point de finance, et dont les titulaires ne peuvent disposer qu'avec l'agrément du Roi. » Quant aux offices vénaux, ils se distinguaient eux-mêmes en offices domaniaux, c'est-àdire ceux qui avaient été démembrés des domaines du Roi, et aliénés à faculté de rachat perpétuel, tels que les greffes, les tabellionnages, la garde du scel, etc., et en offices casuels, c'est-à-dire ceux dont l'officier était pourvu à vie par des provisions du Roi, et qui retournaient au Roi, Ionique les titulaires étaient morts sans les avoir résignés, ou sans avoir payé le prêt et la paulette, quand les offices y étaient sujets. Ces derniers sont ceux qui se rapprochent le plus de nos offices modernes ; ils différaient des offices domaniaux, en ce que, comme on le voit, ils ne faisaient pas toujours partie de la succession du titulaire, et en ce qu'ils ne pouvaient être possédés que par des mâles suffisamment âgés et capables d'en remplir les fonctions; au lieu que les offices domaniaux pouvaient être possédés par des femmes et des enfants, qui avaient la liberté de les faire exercer par autrui, et même de les affermer. (Voyez, sur tous ces points, Denisart. Loc cit.)

(2) Loyseau, Traité des oglcis^ p. 17.

pouvoir recourir, en cette matière , aux règles ordinaires du droit et de la raison, il s^écriait^ au début même de son Traité des Offices (1) : « Vouloir régler, par raison^ le droit des offices, c'est chercher la raison où il n'y en a point. »

175. — Au surplus, en supposant qu'il ne faille pas attacher à cet aveu plus d'importance qu'il ne convient, il est aisé d'établir que ce droit de propriété, tel que le comprenaient les anciens jurisconsultes, ne ressemble, en aucune façon, à celui qu'on peut faire résulter de la loi de 1816, et que leur origine est toute différente.

176. — De quels droits se composait jadis ce droit complexe de propriété? Loyseau en comptait quatre, savoir : le droit à l'office, le droit en l'office, l'ordre et le caractère de l'officier, et la possession actuelle de l'office.

<c Le droit à l'office, dit-il (2), ne consiste qu'en une simple espérance, ou action personnelle, pour y parvenir, et s'acquiert par la composition, la résignation et la retenue ; le droit en l'office est la Seigneurie de l'office, qu'en termes pratiques on appelle le Titre (3) , et s'acquiert par la provision. L'ordre et le caractère d'officier est l'application de l'office à la personne du Pourveu, qui se fait par la réception. Finalement, la possession, c'est l'exercice actuel de l'office, qui s'obtient par l'installation. »

J'ai peine à croire que, si la loi de 1816 a ressuscité la propriété des offices, elle ait entendu faire revivre

(1) Avant-propos, p. 1.

(2) Ibid^ Uy. I, chap. 2.

(3] Ainsi, d*après Loyseau, le titre est la même chose que la seigneurie ; tandis que, d'après les distinctions modernes, le titre serait autre chose que la seigneurie ; c'est la seigneurie seule, et non le titre, qui serait susceptible d'une mise en Bociété.

tous les éléments dont elle se composait, d'après Loyseau.

177. — D'où découlait, jadis, ce droit de propriété? Les idées qui se cachaient derrière ces mots : la finance d'un office, étaient-elles les mêmes que celles d'aujourd'hui?

S'il est un principe certain , incontestahle, c'est que, sous l'ancienne monarchie, la propriété des offices résultait de leur vénalité. De ce- qu'à une certaine époque les rois de France avaient disposé des offices à prix d'argent, de ce qu'en les vendant à des particuliers ils en avaient fait l'objet d'un regrettable trafic, les anciens jurisconsultes en avaient conclu que, par l'effet de l'achat, ces offices étaient entrés dans le patrimoine des acquéreurs, pour constituer « une tierce espèce de biens mitoyenne entre les meubles et les immeubles, et une troisième sorte d'acquêts entre les héritages et les rentes (1). »

« C'est de cette injuste vénalité des offices, s'écrie Loyseau, que procède leur droict et condition, en tant que c'est la vente qui les fait nostres et les met au rang de nos autres biens.

Nom quod emas posêis dicere Jure tuum,

« Quod etneris vendere gentium Jus erat, ditril un

peu plus loin; puis donc, que c'est une vraye

vente que celle des offices, qui se fait aux parties casuelles du roy, il s'ensuit qu'elle doit produire tous les effets ordinaires du contrat de vente. »

Comme conséquence de ce principe, Loyseau n'hésite pas à déclarer que l'officier ne peut être destitué de son

(1) Loyseau, Loc. ctV., p» 3.

office pendant sa vie ; que le prince ne peut ôter l'offîce à l'acheteur, quand même il voudrait lui rendre le prix qu'il a déboursé , parce que, comme vendeur, le prince est obligé à la garantie. Puisque le prince a assimilé les offices aux choses qui tombent dans le commerce, ils seront soumis au même régime; ils pourront être saisis et vendus par décret ; et, si le titulaire refuse de donner sa démission pour satisfaire aux exigences de ses créanciers, un arrêt pourra tenir lieu de résignation.

178. — Sous l'empire de ces idées, « la finance d'un office était une créance sur le Roi, représentative des deniers qui avaient été versés, dans le trésor public, par le premier acquéreur de cet office. C'était cette créance qui, entre particuliers, était regardée comme vénale, et s'acquérait à prix d'argent, ji Quant au titre, qui conférait le droit d'exercer les fonctions publiques attachées à l'office, il « n'était point du tout dans le commerce ; le Roi ne le conférait jamais qu'à vie ; » seulement, il ne lé conférait « qu'à celui qui se présentait avec la preuve qu'il avait acquis la finance (1). »

Voilà ce qu'était autrefois la vénalité des offices, voilà les conséquences qu'on en avait déduites. Or, je demande si cette vénalité ressemble, en quoi que ce soit, à celle qui a été organisée par la loi de 1816; je demande s'il serait permis de déduire de celle-ci aucune des conséquences que je viens de signaler.

179. — Que s'est-il passé à cette époque? Une loi de finances augmente le cautionnement de certains officiers publics , et , conune compensation à l'obligation onéreuse qu'elle leur impose, elle leur accorde un droit dont ils étaient privés, celui de présenter leur successeur à l'agrément du Souverain.

(1) Merlin, Rep.^ ?• Office, n» II.

Que de cette faculté de présentation il soit résulté pour le titulaire un droit d'en tirer profit, pour le Souverain une obligation tacite de ne conférer le titre qu'à celui qui, avant de le demander, aurait obtenu Tassentiment de ce titulaire, j'en conviens ; mais on conviendra aussi que ce n'était ni de ce droit, ni de cette obligation que les anciens jurisconsultes avaient fait résulter le droit de propriété. Ainsi que je l'ai dit, ils le faisaient résulter d'une première vente consentie par le souverain à un particulier ; la finance, qui seule tombait dans le conunerce, était la représentation des deniers versés dans cette circonstance par l'acquéreur pour prix de son achat. Dr, en 1816, où est l'achat? où est la vente? où est le prix?

Je veux bien que l'augmentation du cautionnement ait eu lieu dans un but purement fiscal, est-ce une raison pour assimiler la somme versée dans les caisses du Trésor et qui est restituée au titulaire à l'expiration de sa fonction, avec celle qui jadis avait été versée entre les mains du Roi et qui n'avait jamais été restituée au titulaire? Quelque reproche que mérite à cet égard le gouvernement delà Restauration, peut-on sérieusement l'accuser d'avoir, comme ceux des siècles passés, trafiqué delà délégation d'une partie de la puissance publique? Peuton assimiler les rapports qui s'établirent alors entre le Souverain et les titulaires, à ceux qui existaient autrefois, considérer le premier conune un débiteur, les seconds conune des créanciers, et l'office comme une sorte de gage, dont ils auraient la libre disposition jusqu'au jour où ils seraient remboursés de leur créance?

Evidemment non; la plupart des auteurs que je combats en conviennent. Aussi, loin de tirer de la loi de 1816 les conséquences qu'on tirait de l'ancienne vénalité de3 offices, ils n'ont jamais contesté au Souverain le droit de I. 45

là encore un droit inhérent à la personne du titulaire, qui ne peut être exercé malgré lui, qui lui est enlevé en cas de destitution ; c'est un droit incertain, aléatoire, que le titulaire peut annihiler par le seul effet* de sa volonté. Si, dans certains cas, la loi de 1816 l'accorde aux héritiers du titulaire, tout le monde convient qu'il ne peut être accordé à d'autres : comme il n'est pas question des créanciers dans l'article 91, une jurisprudence constante décide que ce droit ne peut être exercé par eux (1) ; par la même raison, il doit être refusé aux associés. La loi de 1816 suppose d'ailleurs que ce droit ne peut prendre naissance que quand le titulaire a cessé ses fonctions, c'est-à-dire à une époque où, par la force même des choses, la société a pris fin.

184. — Mais, dit-on, ce qui est apporté dans le fonds social, ce n'est pas la charge, quant à l'exercice des fonctions qui s'y rattachent ; c'est la charge, quant à sa valeur réalisable en argent (2) ; ce n'est pas le droit de présentation lui-même, c'est la valeur vénale qui s'attache à ce droit (3) .

185. — Il faut s'entendre; que signifient ces mots : la charge, quant à sa valeur réalisable en argent? Qu'est-ce que la valeur d'une chose réalisable en argent, sinon le prix moyennant lequel cette chose est susceptible d'être vendue? Ce sera donc le prix qui sera mis en société ? Mais outre que ce prix ne peut être apporté dans le fonds social qu'après l'aliénation de l'office, et, par conséquent, après la dissolution de la société, il est certain que dans l'intention commune des parties, ce qui doit être mis en société, c'est, non pas le prix de la

(1) Voyez, notamment, Cass., 23 mai 1854 (D. P., 185&. lé 171 )«

(2) Voyez à V Appendice, Tart, 6 du modèle des actes de société adopté par la Chambre syndicale.

(3) M. Troplong, Des Sociétés^ n* 01.

chose, mais bien la chose elle même. Dira-t-on que ce qui est mis en société, c'est le droit de vendre la chose et d'en réaliser le prix? Je réponds que ce droit est une conséquence du droit de présentation, et que l'un pas plus que l'autre ne peut être mis en commun. Quant à la différence qu'on essaie d'établir entre le droit de présentation et la valeur vénale qui s'y attache, je réponds encore que la valeur vénale d'un droit est ce que vaut ce droit ; or, si le droit lui-même ne peut être mis en commun, comment pourrait-on y mettre sa valeur ? Ce serait toujours le prix de la chose et non la chose elle-même. Il n'est pas possible de supposer que la propriété sociale porte sur autre chose que sur les deux droits dont j'ai parlé ; or, comme ni l'un ni l'autre ne peut être mis en commun, il en résulte que Tobjet du contrat ne peut être réalisé et que, par conséquent, la société ne peut prendre naissance.

186. — Supposons maintenant que le contrat ait simplement pour objet l'exploitation de l'office. Dans cette hypothèse, les parties semblent avoir exclu de la société la propriété de l'office, pour n'y faire entrer que la jouissance; mais nous tournons dans un cercle vicieux, car, en matière d'office, le droit de propriété n'est pas autre chose qu'un droit de jouissance ; si bien que dans ce cas, comme dans le précédent, le contrat a pour objet la mise en société de droits qui ne se prêtent pas à cette combinaison. Dans Tintention des parties l'exploitation devrait être sociale, elle ne peut être qu'individuelle ; donc, cette fois encore, l'objet du contrat ne peut être réalisé et la société ne peut prendre naissance.

187. — S'il n'est pas possible, d'une façon générale, qu'un office puisse être mis en société, il devient inutile de rechercher si, parmi les offices, il ne faudrait pas au moins distinguer entre ceux qui, comme les charges

d'avoués, de notaires ou d'huissiers, ont un caractère civil, et ceux qui, comme les charges d'agents de change ou de courtiers de commerce, ont un caractère commercial.

J'avoue que je ne comprends pas ces distinctions. Suivant moi, le seul système logique est le système radical, soutenu par M. Dard. Édifiant toute sa théorie sur l'art. 91 de la loi du 28 avril 1816, qui a permis, suivant lui, « qu'un office pût être la propriété de plusieurs personnes, comme toute autre chose mobilière ou immobilière, corporelle ou incorporelle (1), » il en conclut, avec raison, que les avoués, les notaires et les huissiers devraient être soumis au même régime que les.agents de change et les courtiers de commerce.

188. — Au reste, s'il était permis d'établir des degrés da&s les impossibilités, on devrait déclarer les sociétés commerciales plus impossibles encore que les sociétés civiles ; celles-ci du moins ne sont pas soumises à la i^cessité d'une raison sociale, et il est permis de douter qu'elles constituent cet être moral dans lequel la peFsonnalité des associés s'efface et disparaît (2).

189. — Mais, pour les sociétés commerciales, comptez les nouvelles impossibilités.

Le Code de commerce (3) reconnaît trois espèces de sociétés commerciales : la société en nom collectif, la société en commandite et la société anonyme. Laquelle de ces formes adopterez-vous?

(1) Traité des offlees^ p. S26.

(2) TouUier, t. XII, n« 82, n'admet pas que les sociétés ciTîles forment un être moral ; il ne l'admet même pas pour les sociétés commerciales ; mais il est à peu près le seul de cet avis. MM. Frémery {Bt, de Dr, corn., chap. IV, p. 30), Vincens {Ugisl. corn, 1. 1, p. 297), Zachar!» et tes annotateurs (t III, p. 66, § 381 bis et note 1), adoptent la premièfe piptie de cette opinion.

(3) Tit. m, «ect. 1, art. IS et sui?.

Est-ce la société en nom collectif, dans laquelle tous les associés sont indéfiniment responsables et solidaires? Est-ce la société anonyme, qui n'a que des administrateurs et pas de gérant, qui, d'ailleurs, ne peut être constituée sans Tautorisation du gouvernement? Non, sans doute. Reste donc la société en commandite; c'est effectivement la forme de société que l'on prétend applicable aux of9.ces.

On dit que cette société est possible, parce qu'il est de sa nature qu'un seul. des associés soit responsable et solidaire, tandis que les commanditaires ne sont que de simples bailleurs de fonds (1), parce que les commanditaires ne sont passibles des pertes que jusqu'à concurrence de leurs mises, enfin parce qu'ils demeurent et doivent demeurer étrangers à la gestion de la société» laquelle appartient exclusivement au gérant (2) .

On ajoute que la position faite aux commanditaires de rofla.cier public ne blesse en aucune façon les règles professionnelles imposées à celui-ci. C'est ce dernier seul qui accomplit les actes de son ministère ; il ne partage avec personne les attributions qui lui sont confiées. On craint que les associés n'exercent un contrôle indiscret sur ses affaires , qu'ils ne compulsent ses livres et ses registres, et que l'agent de change ne puisse garder le secret qui lui est prescrit dans l'intérêt de ses clients? Mais, en fait, est-ce que ce secret est jamais gardé? Est-ce que, chaque jour, les agents ne sont pas contraints, par la force même des choses, de mettre dans la confidence de leurs affaires leurs commis et leurs employés? Pourquoi redouter

(i) Oui; mais des bailleurs de fonds associés, ce qui activement et passivement distingue essentiellement leur position de celle du prêteur ordinaire.

(3) L'art, 8 du modèle de Tacte de société adopté pour les agents de