CHAPITRE VIII

CSbaiiQraients dans le droit privé ; le code des Douze Tables i le code de Selon.

Il n'est pas dans la nature du droit d'être absolu et immuable; il ^e modifie cl se transforme, comme toute œuvre

i. Tite-Live, X, ô ; Deoe visuros ne sacra suapoUuanlw. Tite-Live sembla croire que cet argument n'était qu'une fefnte: mais les croyances n'étaient pas tellement affaiblii s à cette époque ; 301 avant notre ère) qu'un tel langage ne pût lire très-sincère dans la bouche rje beaucoup de patriciens.

3. Les dignités de roi des sacrilices, de (lamines, de saliens, de vestales, auxquelles ne s'attachait aucune importauce politique, furent laissées .sans danger aui mains du patriciat, qui resta toujours une caste sacrée, mais qur ne fut plus uot asle dominante.

humaine. Chaque société a son droit, qui se forme et se développe avec elle, qui change con.me elle, et qui enfin suit toujours le mouvement de ses institutions, de ses mœurs et de ses croyances.

Les hommes des anciens âges avaient été assujettis à une religion d'autant plus puissante sur leur Sme qu'elle était plus grossière; cette religion leur avait fait leur droit, comme elle leur avait donné leurs institutions politiques. Mais voici que la société s'est transformée. Le régime patriarcal que cette religion héréditaire avait engendré, s'est dissous à la longue dans le régime de la cité. Insensiblement la gens s'est démembrée, le cadet s'est détaché de l'aîné, le serviteur du chef-, la classe inférieure a grandi; elle s'est armée; elle a fini par vaincre l'aristocratie et conquérir l'égalité. Ce changement dans l'état social devait en amener un autre dans le droit. Car autant les eupatrides et les patriciens étaient attachés à la vieille religion des familles et par conséquent au vieux droit, autant la classe inférieure avait de haine pour cette religion héréditaire qui avait fait longtemps son infériorité, et pour ce droit antique qui l'avait opprimée. Non-seulement elle le détestait, elle ne le comprenait même pas. Comme elle n'avait pas le'., croyances sur lesquelles il était fondé, ce droit lui paraissait n'avoir pas de fondement. Elle le trouvait injuste, et dès lors il devenait impossible qu'il restât debout.

Si l'on se place à l'époque où la plèbe a grandi et est entrée dans le corps politique, et que l'on compare le droit de cette époque au droit primitif, de graves changements apparaissent !oiit d'abord. Le premier et le plus saillant est que le droit a été rendu public et est connu de tous. Ce n'est plus ce chant sacré et mystérieux que l'on se disait d'âge en âge avec un pieux respect, que les prêtres seuls écrivaient et que les hommes des familles religieuses pouvaient seuls connaître. Le droit est aorti des rituels et des livres des prêtres; il a perdu son religieux naystère ; c'est une langue que chacun peut lire et peu parler.

Quelque chose de plus grave encore se manifeste dans ce» eodeg. La nature de la loi et son principe ne sont plus les

mêmes que dans la période précédente. Auparavant la loi était un arrêt de la religion ; elle passait pour une révélation faite par les dieux aux ancêtres, au divin fondateur, aux rois sacrés, aux magistrats-prêtres. Dans les codes nouveaux, au contraire, ce n'est plus au nom des dieux que le législateur parle \ les décemvirs de Rome ont reçu leur pouvoir d^ peuple; c'est aussi le peuple qui a investi Solon du droit de faire des lois. Le législateur ne représente donc plus la tradition religieuse, mais la volonté populaire. La loi a dorénavant pour principe l'intérêt des hommes, et pour fondement l'assentiment du plus flrand nombre.

De là deux conséquences. D'abord, la loi ne se présente plus comme une formule immuable et indiscutable. En devenant œuvre humaine, elle se reconnaît sujette au changement. Les Douze Tables le disent : « Ce que les suffrages du peuple pnt ordonné en dernier lieu, c'est la loi<. » De tous les textes qui nous restent de ce code, il n'en est pas un qui ait plus d'importance que celui-là, ni qui marque mieux le cara'^-tère de la révolution qui s'opéra alors dans le droit. La loi n'est plus une tradition sainte, mos; elle est un simple texte, lex, et comme c'est la volonté des hommes qui l'a faite, cette même volonté peut la changer.

L'autre conséquence est celle-ci. La loi, qui auparavant était une partie de la religion et était, par conséquent, le patrimoine des familles sacrées,- fut dorénavant la propriété commune de tous les citoyens. Le plébéien put l'invoquer et agir en justice. Tout au plus le patricien de Rome, plus tenace ou plus rusé que l'eupatride d'Athènes, essaya-t-il de cacher à la foule les formes de la procédure ; ces formes mêmes ne tardèrent pas à être divulguées.

Ainsi le droit changea de nature. Dès lors il ne pouvait plus contenir les mêmes prescriptions que dans l'époque précédente. Tant que la religion avait eu l'empire sur lui, il avait réglé ies relations des hommes entre eux d'après les principes de cette religion. Mais la classe inférieure, qui apportait dana U

fi. Tite-Liv», vu. |7 ; IX, M, ^V

cité d'autres principes, ne comprenait rien ni aUï tieillet règles du droit de propriété, ni à l'ancien droit de succession, ni à l'autorité absolue du père, ni k la parenté d'agnatioo, Elle voulait que tout cela disparût.

A la vérité, cette transformation du droit ne put pas s'ao» complir d'un seul coup. S'il est quelquefois possible à l'homni de changer brusquement ses institutions politiques, il ne pru changer ses lois et son droit privé qu'avec lenteur -et par da grés. C'est ce que prouve l'histoire du droit romain comit celle du droit athénien.

Les Douze Tables, comme nous l'avons vu plus haut, ont été écrites au milieu d'une transformation sociale; ce sont des patriciens qui les ont faites, mais ils les ont faites sur la demande de la plèbe et pour son usage. Cette législation n'est donc plus le droit primitif de Rome; elle n'est pas encore le droit prétorien ; elle est une transition entre les deux.

Voici d'abord les points sur lesquels elle ne s'éloigne pas encore du droit antique :

Elle maintient la puissance du père-, elle le laisse juger son fils, le condamner à mort, le vendre. Du vivant du père, le fils n'est jamais majeur.

Pour ce qui est des successions, elle garde aussi leâTrègles anciennes ; l'héritage passe aux agnats, et à défaut d'agnats aux gentiles. Quant aux cognats, c'est-à-dire aux parents par les femmes, la loi ne les connaît pas encore ; ils n'héritent , pas entre eux ; la mère ne succède pas au fils, ni le fils à la mère '.

Elle conserve à l'émancipation et à l'adoption le caractère et les effets que ces deux actes avaient dans le droit antique. Le fils émancipé n'a plus part au culte de la famille, et il suit de là qu'il n'a pluâ droit à la succession. / Voici maintenant les points sur lesquels cette législation s'écarte du droit primitif : ♦

Elle admet formellement que le patrimoine peut être par-

t. OtiM, III, 17 i QI, 34. Ulpien, XVI, 4. CUcéroa, D» tnvMt., I, I.

tagé entre les frères, puisqu'elle accorde Vactio familisB erci»cundae*.

Elle prononce que le père ne pourra pas disposer plus de trois fois de la personne de son fils, et qu'après trois ventes le fils sera libre *. C'est ici la première atteinte que le droit romain ait portée à l'autorité paternelle.

Un autre changement plus grave fut celui qui donna à l'homme le pouvoir de tester. Auparavant, le fils était héritier sien et nécessaire; à défaut de fils, le plus proche agnat héritait; à défaut d'agnats, les biens retournaient à la gens, en Souvenir du temps où la gens encore indivise était l'unique propriétaire du domaine^ qu'on avait partagé depuis. Les Douze Tables laissent de côté ces principes vieillis ; elles considèrent la propriété comme appartenant non plus à la gens, mais à l'individu ; elles reconnaissent donc à l'homme le droit de disposer de ses biens par testament.

Ce n'est pas que dans le droit primitif le testament eût été tout & fait inconnu. L'homme avait pu déjà se choisir un légataire en dehors de la gens, mais à la condition de faire agréer son choix par l'assemblée des curies; en sorte qu'il n'y avait que la volonté de la cité entière qui pût faire déroger à l'ordre que la religion avait jadis établi. Le droit nouveau débarrasse le testament de cette règle gênante, et lui donne une form« plus facile, celle d'une vente simulée. L'homma feindra de vendre sa fortune à celui qu'il aura choisi pour légataire ; en réalité il aura fait un testament, et il n'aura pas eu besoin Je comparaître devant l'assemblée du peuple.

Cette forme de testament avait le grand avantage d'être permise au plébéien. Lui qui n'avait rien de commun avec le? curies, il n'avait eu jusqu'alors aucun moyen de tester*. Désormais il put user du procédé de la vente fictive et disposer de ses biens. Ce qu'il y a de plus remarquable dans cette pé-