LA CONVENTION

Il semble bien que lexpérience de ces dernières années ait démontré en Allemagne la difficulté d'édifier un trust par voie contractuelle, Les « contrats de communauté d'intérêts » (Interessengemeinschaftsvertrâge) y sont cependant encore extrêmement répandus, fût-ce à titre d'essai, de prise de contact préalable à une interprétation d’un degré plus avancé.

Leur validité, il est vrai, n’est pas reconnue toujours de plein droit. La Cour de cassation s’est même refusée en deux hypothèses à l’admettre,-pour cause d’altération trop sensible de l'autonomie de l’une des parties au contrat. L'arrêt du 19 février 1881 (1) a fait défense à la société des Chemins de fer roumains, alors soumise au droit allemand des sociétés, d'abandonner entre les mains du gouvernement roumain ses prérogations les plus importantes ; la nouvelle direction des chemins de fer s'était vu reconnaitre par contrat, moyennant garantie de dividende aux actionnaires, ou échange facultatif de leurs titres contre des obligations d'Etat, les droits impartis par le Code de commerce allemand au Conseil de direction (Vorstand). La Cour de cassation a annulé les dispositions en tirant argument de ce que la nature même de la . Société par actions ne lui permet pas de consentir à un empiétement tel sur son autonomie. Le 27 mai 1913, la Cour Suprême (2) ayant eu à connaître de l'abandon, consenti par la Deutsche Petroleumverkaufsgesells-

1. Recueil des Arrêts de Cassation, vol. 3, p. 123. 2. Recueil des Arrêts (vol. 82, p. 308).

SHRAES

chaft à la filiale allémande du groupe Standard Oil de ses droits sociaux les plus caractéristiques (choix des directeurs, disposition souveraine sur les principaux éléments d’actit, autonomie de décision tant en conseil qu'en assemblée générale) s'est montrée plus sévère. Arguant de l'atteinte aux bonnes mœurs, elle a prononcé la nullité de plein droit des conventions et accordé à ce titre des dommages et intérêts.

À la vérité, ces deux décisions particulièrement frappantes n’ont pas empêché des contrats d'un esprit plus libéral de venir souder les uns aux autres les intérêts de deux sociétés. Il est même remarquable de constater à ce sujet que la jurisprudence de la Cour Suprême des Finances (Reichsfinanzhof) qui, en matière fiscale est la plus haute instance judiciaire du Reïch, se trouve en désaccord certain avec Celle de la Cour de cassation. De ses décisions il est permis de dégager non seulement une affirmation très générale de validité des contrats de communauté d'intérêts, mais en oùûtré une notion précise et même assez hardie de la société par actions considérée comme partie constituante d’un groupement de sociétés. Le Reichsfinanzhof a même créé à ce sujet le terme de « Organgesellschaft » (1) (Société-organe), qui caractérise de façon très frappante le rapport de dépendance qui arrive à s'établir entre la société particulière et le groupement auquel elle ressortit. Dans son arrêt du 23 novembre 1926 (2), le Reichsfinanzhof a décrété en effet que certaines faveurs fiscales réservées aux sociétés inté-

1. Cf. plus bas, régime fiscal des groupes de sociétés. 2, Recueil des arrêts du Reichsfinanzhof (vol. 1, B 101/26).

P. Bassagetl 6

REC an ;

grées dans un trust ne pouvaient trouver à s'appliquer s’il s'agissait seulement d’une filiale, dont les titres soient, même en totalité, aux mains d’une sociétémère, et la faculté de représentation légale au pouvoir du conseil de direction de la société-mère. Il faut, en plus, d'après cette Cour «une domination financière, économique et administrative si parfaite que la société contrôlée n’agisse même plus à ses propres risques et périls ».

Prise entre les exigences extrêmes des deux Cours Suprêmes, la pratique a trouvé moyen de mettre sur pied des contrats dont l'élément essentiel demeure, comme il ressort de leur appellation même, la répartition selon un mode fixé à l'avance, des bénéfices préalablement mis en commun, mais dont la teneur peut être en outre extrêmement variable (depuis la communauté d'exploitation relative à une seule branche d'activité, sur la base d’un brevet, par exemple, jusqu'à la communauté quasi intégrale qui équivaut presque à la fusion) (1). Il ‘est donc parfaitement possible que la productivité de l'exploitation d'une société serve à compenser les pertes d'une autre. La notion même de bénéfice social s'en trouve singulièrement altérée : ce n'est plus le bénéfice même réalisé par la. société mais la quote-part des bénéfices globaux qui lui est attribuée aux termes de la convention. Il est même des statuts de sociétés par actions qui dès à présent définissent en ce sens les bénéfices sociaux.

C'est dire l’importance que peut revêtir un contrat de communauté d'intérêts pour une société qui s’y

1 Haussman, Eléments du droit des concentrations d'entreprises. Mannheim, 1926.

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engage. En l’état actuel du droit, l’article 253, alinéa 2 du Code de commerce allemand prévoit la consultation de l'assemblée générale «€ au cas où l'intérêt de la société l'exige ». Il est doné essentiel de se demander dans quel cas l'assemblée doit émettre une décision relative à un contrat de communauté d'intérêts. Il est rare en effet que la question soit tranchée par les statuts. Dans la pratique, les organisateurs directeurs de la société soumettent presque toujours à l'assemblée le contrat à conclure. La jurisprudence, qui autrefois a pu faire aux conseils de direction et d'administration une obligation « de s’assurer de l’assentiment de l’assemblée avant d'engager la société dans toùte affaire d'importance, du point de vue financier notamment, et non dénuée de risques » (1), est devenue moins ferme sur ce point. La Cour de cassation a décidé, en son arrêt du 3 juin 1927, que ce devait être le cas dans la seule hypothèse « d’affaires exceptionnelles » (2). Une grande partie de la doctrine, à l'opinion de laquelle s’est ralliée en 1918 la Commission du Congrès des Juristes, réclamait des précisions législatives sur ce point. Le projet de loi établi par les soins du Ministère de la Justice sur le droit des sociétés faisant droit à ces demandes, décide, en son article 195, que « la validité d'un contrat de communauté d'intérêts qui prévoit la mise âu commun de bénéfices d'exploitation est subordonnée à l’assentiment des assemblées générales de chacune des sociétés participantes ». Il en doit être de même des contrats d’affermage ou de location d’entreprises, ainsi que de tous avenants apportés à ces

1. Recueil des arrêts de cassation (vol. 12, p. 197). 2, Recueil des arrêts de cassation (vol. 187, p. 203).