PUISSANCE PATERNELLE. — DROIT DE CONTRAINTE

Le père est seul investi de la puissance paternelle et ne peut la déléguer de son vivant; mais il a le droit d'en attribuer la plus grande partie au tuteur (ouaci), qu'il désigne par testament, notamment le droit de contrainte au mariage sur ses enfants mineurs (djeher). La mère peut recevoir cette tutelle, mais sans l'exercice du droit de contrainte.

Le soin d'élever les enfants, avec le concours àe leur mère, incombe au père de famille; il doit les entretenir selon ses moyens et supporter toutes les dépenses qui en résultent; si l'enfant possède des biens propres, il peut en affecter les revenus à ses frais alimentaires.

Il a le droit de retenir les enfants mineurs sous son toit et de les corriger paternellement.

Cette puissance prend fin :

Pour les fils, en ce qui concerne l'administration de la personne et le droit de contrainte au mariage, lorsqu'ils ont atteint l'âge de puberté (vers 15 ou 16 ans) ; et en ce qui concerne les biens, par l'émancipation directe du père, ou prononcée par le cadi.

Et pour les filles, en leur personne, par la consommation de leur premier mariage (et même, selon l'école hanafite, lorsqu'elles ont atteint l'âge de puberté); quant aux biens, la règle est la même que pour les fils.

Le droit de contrainte {djeber), attribué au père sur ses enfants mineurs et n'ayant pas été mariés, est absolu. Il ne peut être exercé par aucun autre, tant qu'il vit; après sa mort, il passe au tuteur (ouaci), s'il lui a été explici-

tement délégué par le testament qui le nomme; à défaut de quoi il est éteint.

Ainsi, le père peut accorder sa fille (nous ne nous occupons pas du fils mineur), aussitôt après sa naissance, à un autre enfant, en s'entendant avec le père de celui-ci, ou à un majeur. Les conditions civiles du mariage sont fixées aussi par les parents, et l'union est conclue, mais elle ne sera consommée que lorsque les parties, ou au moins la plus jeune, auront atteint Tàge de nubilité. Jusque-là, la fille mariée continuera à résider chez ses père et mère. Il n'y a donc pas, à proprement parler, de fiançailles; le mariage est conclu ou non.

La fixation de l'âge de nubilité pour les filles a donné lieu à de longues controverses. En principe, on admet neuf ans, parce que Mahomet, voulant épouser la jeune Aïcha, l'a déclarée nubile à cet âge; mais, dans la pratique, on ne se conforme pas à cette règle, pour la consommation du mariage. Nous citerons plus loin des exemples.

En droit strict, la fille mariée pour la première fois n'est pas consultée; elle doit s'incliner devant la volonté de son père, quelle que soit l'époque à laquelle le mariage a été conclu. La

mère n'a voix au chapitre que si le père veut accorder sa fille à un homme de condition inférieure ou ne possédant rien, par conséquent incapable de pourvoir à son entretien.

Mais la rigueur de ces principes a été singulièrement atténuée et les légistes se sont appuyés pour cela sur certains passages des hadits, notamment la déclaration suivante du prophète, rapportée par Abou Horéira : « Vous » ne marierez la femme précédemment mariée » qu'autant qu'elle y consentira par paroles. » Vous ne marierez la vierge que si elle donne » son adhésion et cette adhésion sera carac- » térisée par son silence. »

Aïcha, de son côté, raconte qu'ayant questionné Mahomet sur ce point, il lui a dit : « Oui I son silence vaudra consentement ». Il a, du reste, consacré lui-même ce principe en consultant sa fille Fatima avant de la donner en mariage à Ali.

Cette porte ouverte, les légistes en ont profité :

Termidi pose comme règle que toute femme dont on conclut le mariage doit être consultée et que, pour la vierge, son silence vaut consentement.

îbn-Acem, Sidi-Khelil, Moslim le répètent explicitement.

D'autres disent qu'une manifestation de joie, de la part de la vierge, doit être appréciée comme un consentement; des pleurs, au contraire, comme un refus.

Quant aux auteurs de l'école hanafite, ils imposent l'obligation stricte de prendre le consentement de la vierge nubile et d'indiquer dans l'acte qu'elle accepte l'époux et la dot.

11 est donc bien, en tout état de cause, que le père obtienne le consentement de sa fllle nubile. De plus, il ne peut la marier à un infirme, ni à un homme de condition inférieure à la sienne, et encore moins à un esclave. La nullité, dans ce cas, est de droit.

El-Bokhari, confirmant ce principe, l'appuie du hadits suivant : « Si un père marie sajille à » un homme qu'elle ne puisse accepter^ casses » ce mariage t »