CHAPITRE Il

De l'incapacité de la femme mariée

En droit musulman, le mariage ne diminue en rien la capacité de la femme. Par conséquent, la question, très importante en droit français, de l'incapacité de la femme mariée est absolument inconnue dans les pays soumis à la législation coranique.

Il en résulte que la femme mariée musulmane peut valablement faire tout ce qui est interdit à sa sœur française : elle peut donc contracter, æansmettre à tre onéreux ou même gratuit (1), hypothéquer, compromettre, transiger, inlenter une action en justice ou

(1). Notons cependant que les Malékites enseignent que la femme mariée ne peut, sans l'autorisation de son mari, disposer de plus du tiers de ses biens à titre gratuit, en actes de commerce, ou en cauticnnement. La jurisprudence algérienne est fixée en ce sens. Clavel, op. cit. T. II, Dents

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y défendre, sans autorisation de son mari et de la justice. « Elle est seule maîtresse de ses biens », y compris le mohr et le dzchaz (lrousseau), et possède une « personnalité juridique toujours disunete de celle de son mari ». (1)

Le mari n'a aucune qualité pour s'ingérer de son chef dans l'administration des biens de sa femme, 1l n'a pas davantage le pouvoir de l'empécher de plaider. La doctrine et la jurisprudence des â@ivers rites sont d'accord sur ces principes.

Celle indépendance de la femme martée musulmane, quant à la disposition et à la gestion de sen patrimoine. nous paraît étrange avec nos habitudes juridiques occidentales imbues de la tradition romaine. On sait en effet qu'à Rome, pendant de longs siècles, la femme fut en tutelle perpétuelle et qu'elle n'échappait à l'autorité paternelle que pour tomber sous celle de son mari (2).

(1) Trib. Mixte du Caire. Bourse Egypt., 23 août 1915.

(?) Notamment l'art. 215 C. C. dit : « La femme ne peut ester en jugement sans l'autorisation de son mari », et l’art. 217 : « La femme ne peut donner, aliéner, hypothéquer, acquérir à titre gratuit ou onéreux, sans le concours de son mari ». Guy de Maupassant, dans son célèbre roman de Bel-Ami, nous montre le cas d'un mari qui oblige sa femme à lui remettre la moitié d'un legs, sous menace de lui refuser l'autorisation nécessaire pour !lacquérir. La loi française est à peu près désarmée contre le chantage. V. "aussi art. 776 C: C.

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La femme majeure fille, veuve où avcrcée, a fini par devenir indépendante, mais l'incapacité de la femme mariée a subsisté, en vertu de l’égoïsme de l'homme dans notre législation moderne.

Le Code Civil a consacré à cette question toute une série d'articles (215 à 226, 905 et 934) qui réglementent (1) très minutieusement les droits ou plutôt l’absence du droit de la femme mariée française. Il est vrai que la loi du 6 février 1893 à modifié l’art. 311 et rendu à la femme séparée de corps et de biens le droit de disposer de son patrimoine, mais c'est là une rélorme bien timide à côté de la suppression totale de l'incapacité réclamée vainement par des hommes éminents depuis le Second Empire (2).

Ajoutons que la séparation de biens conventionnelle est peu répandue en France, car elle apparaît comme une mesure de défiance contre le mari et celui qui va contracter mariage est disposé à considérer comme une injure gratuite une proposition de contrat

(1) L'absence de réglementation de la capacité de la femme musulmane provient sans doute de ce que son ancèêtre, la femme arabe préislamique, vivant de la vie nomade, et soumise au patlerfamilias, puis au mari, n'avait pour ainsi dire jamais l'occasion de contracter. (En ce sens Rahmin Helou, op. cit. p. 17).

(2) Vœu de MM. Henri Brisson, Jules Favre et Jules Ferry (Chambre des Députés, séance du 25 juin 1866).

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slipulant ce régime. Quant à la séparation de biens judiciaire, elle n’est trop souvent prononcée que lorsque le patrimoine de la femme est irrémédiablement compromis.

L'entière capacité de la femme mariée musulmane est d'ailleurs pour elle une nécessité et ce sera pour nous l’occasion de remarquer combien le droit musulman est harmonieux dans ses diverses parties. C'est un monument où tout se tient et dont on ne pourrait déplacer une pierre sans risquer de compromettre l'existence même de l'édifice.

Cette capacité complète s'explique en effet par la facihté de la répudiation : le mariage musulman peut être dissous sans cause spéciale, sans autorité de Justice, même sans consentement mutuel. La volonté expresse du mari suflt.

Avec la facilité de la répudiation (1) et la pratique de la polygamnie. la femme musulmane aurait couru un grand danger si ses biens avaient été gérés de droit par son mari et, à plus forte raison, si celui-ci avait pu les aliéner en partie par suite de l'existence d'un régime de communauté analogue à celui que le Code Français a établi. Poussé par une favorite ou plus simplement par lucre, un mari ruiné aurait pu gaspiller impunément les biens d'une épouse qu'il

(1) Voir à ce sujet notre appendice : De la Répudiation.

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n'aimait plus et se débarrasser ensuite de cette épouse en la répudiant.

Il était donc nécessaire qu'une femme sur la tête de laquelle la répudiation était sans cesse suspendue comme une épée de Damoclès, pût administrer ses biens, voire en disposer de la muanière la plus absolue et, en particulier, que son mari ne püût intervenir d'une manière quelconque dans la gestion de son patrimoine.

Il existe évidemment en fait un grand nombre de femmes musulmanes qui donnent à leur mari une procuration générale pour administrer leurs biens et parlois même pour les aliéner et hypothéquer. Cette coutume est très répandue en Egypte dans la haute société, car, dans ce pays essentiellement agricole, la fortune est presque exclusivement terrienne et, en raison de leurs habitudes casanières, on ne se représente guère des dames musulmanes discutant avec leurs fermiers des questions de baux ou de récoltes. En cette matière, l'ingérence d'un homme parait indispensable et le mari, dans la pratique, est presque toujours un wekil (1) naturel pour sa femme.

Les Tribunaux mixtes d'Egypte interprètent le plus restrictivement qu'ils peuvent la volonté de la femme mandante de son mari et exigent que la procuration

(1) Intendant.