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tion ou par le fait de l'existence d’un précédent mariage consommé. Pour les Malékites, la puberté de la fille ne suffit pas, il faut qu'en outre elle ne soit plus vierge.
On peut rattacher au droit de djebr le pouvoir du père de faire annuler le mariage de sa fille, non soumise à ce droit, dans l'intérêt de cclic-ci, lorsque son consentement (celui du père) n’a pas été requis avant la célébration.
Droit paternel de disposition des biens. — Le père musulman a, sur les biens des enfants soumis à sa puissance, un pouvoir général, non seulement de geston, mais de disposition, à litre cnéreux, à la seule condition d'être bon administrateur, et que l'enfant ne soit pas gravement lésé (1). Ses pouvoirs sont donc bien plus étendus que ceux du père français.
Il est vrai que le père musulman doit rendre compte de sa gestion à la majorité de l'enfant ; mais s'il jure que les biens ont péri fortuitement, il est déchargé de toute responsabilité sans autre justification.
Déchéance de la puissance paternelle. — En étu-
diant la durée de la puissance paternelle musulmane, nous avons vu que, relativement à l'enfant, elle cessait,
(1) Khadri Pacha, op. cit., art. 420 et 422.
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dans la plupart de ses attributs, par l'arrivée de celuici à la majorité (1). Elle peut aussi prendre fin, relativement à celui qui en est investi, par la déchéance de la puissance paternelle ou l'ouverture de la tutelle.
En droit musulman, la déchéance de la puissance paternelle n'est pas réglementée en détail, comme Font fait en France des lois spéciales promulguées à la fin du siècle dernier.
En rapprochant, en effet, ces diverses lois, on arrive à distinguer, en droit français, une douzaine de cas différents de déchéance paternelle, dont une moitié dans lesquels cette déchéance est obligatoire, et une autre moitié où elle est facultative pour le magistrat (2).
De la tutelle. — Remarquons tout d'abord qu'en droit musulman, il y a deux tutelles distinctes, comme deux minorités, la tutelle somatique ou sur la personne du mineur, et la tutelle chrématique ou sur les biens.
La tutelle somatique revient de droit au père, puis
(1) En tenant compte de la distinction entre la majorité somatique et la majorité chrématique que nous avons établie.
(2) Notamment les lois du ? déc. 1874 sur les professions ambulantes et du 24 juillet 1889 sur les enfants moralement abandonnés,
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au grand-père, enfin aux aceb, suivant un ordre déterminé.
La tutelle chrématique appartient au père, au ouaci où tuteur testamentaire désigné par le père, au grand-père, et enfin au magistrat (cadi) qui, en pratique, ne pouvant se charger de toutes les tutelles de sa juridiction, désigne un délégué ou mokhadem pour le remplacer.
Les Malékites n'admettent pas la tutelle du grandpère.
Il résulte de cetie énumération que la loi musulmane ignore la tutelle légale de la mère, contrairement à la loi française (1).
Remarquons en outre — ce qui constitue encore une différence avec notre droit — que la tutelle chrématique peut s'exercer aussi bien sur le patrimoine d'un majeur que sur celui d'un mineur. En effet, le tuteur musulman est en même temps exécuteur testamentaire du de cujus. Son pouvoir s'étend sur l’ensemble de la succession. Il y a là, en droit islamique, un cumul de fonctions que la législation française n'a pas admis.
(1) Mais rien ne s'oppose à ce que la mère soit désignée comme tutrice testamentaire (ouacia) par le père du mineur. Cette désignation est même fréquente dans la pratique.
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Organisation de la tutelle. — La tutelle musulmane n’est pas organisée comme la nôtre ; elle ne suppose ni conseil de famille, ni homologation en justice des décisions d’un tel conseil (1). Le conseil de famille, dont le tuteur n’est guère que le mandataire, peut être regardé comme le pivot du système tutélaire français. Les Hanafites admettent qu'on peut nommer un subrogé-tuteur, chargé de la surveillance des actes du
tuteur.
Pouvoirs du tuteur. — La loi musulmane a accordé au tuteur des pouvoirs plus ou moins considérables, suivant sa qualité, sur le patrimoine du pupille (2)
Nous avons déjà examiné les pouvoirs du père, bon administrateur, sur les biens de ses enfants mineurs. Ces pouvoirs sont les mêmes quand il exerce la tutelle. Il peut louer, aliéner à titre onéreux, sauf à un hérilier, acquérir, donner en nantissement meu-
(1) Cependant, en Egypte, il existe un conseil spécial, le Mylis EI Hasby, chargé du contrôle des tuteurs, et dont l'autorisation est nécessaire pour beaucoup d'actes de disposition : il est composé du mamour du markez (souspréfet), président ; d'un uléma (prêtre) et d'un notable, membres. C'est donc un conseil administratif, qui ne ressemble guère à notre conseil de famille.
(2) Le Coran dispose qu' « on ne doit toucher aux biens de l’orphelin mineur (du pupille) que pour les faire accrottre ». XVII, 36.
bles et immeubles du pupille. Il peut louer également les services du mineur ; mais il lui est interdit de prêter ou de donner aucune partie de ses biens, de transiger où de compromettre à leur sujet, de remettre une dette ou d'en proroger l'échéance.
Il doit entretenir le mineur conformément à son rang. Comme en droit français, la tutelle est une charge en principe gratuite.
Les tuteurs, autres que le père, n'ont en principe que l'administration des biens de leur pupille ; ils ne peuvent les aliéner qu'avec l'autorisation de la justice (1).
Le recours du pupille contre la mauvaise gestion de son tuteur est admis par la loi coranique (2) ;: malheureusement ce recours est souvent illusoire, car il n’est pas assuré, comme en droit français, par l'existence d'une hypothèque légale au profit Au mineur sur les immeubles du tuteur.
Ce n'est pas que les principes du droit musulman s'opposent à la reconnaissance d’une telle hypothèque. Ce manque de garanties s'explique par le fait que
(1) Cour d'appel d'Alexandrie, arrêt du 28 février 1895.
(2) « Restituez aux orphelins devenus majeurs leurs biens ; ne substituez pas le mauvais de vos biens au bon qui leur appartient ; ne consumez pas leur héritage en le confondant avec le vôtre. C'est un crime énorme. » (Co- TAN)
