partie par représentation

(PATAANENC alt (2) Art, 745 C. C. al, 2.

Nous avons constaté, en traitant du droit successoral du conjoint survivant, que la législation musulmane distingue deux grandes classes d'héritiers : les fand et les aceb, les premiers étant des successeurs à part fixe, les seconds des successeurs universels (1).

Les fand prélèvent d'abord leur part légale : les aceb recueillent le reste de la succession, s'il y a lieu.

Sont fand : les ascendants (en principe) (2), les frères et sœurs utérins, les sœurs germaines et consanguines, le conjoint survivant, les filles et les filles de fils (3).

Sont aceh : les frères germains où consanguins et leurs fils, les fils et fils de fils, les oncles palernels et leurs fils, soit les descendants, ascendants et collaté-

raux par les mâles. Ce sont là les accb proprement dit,

(1) V. pour les successions art. 590 et suivants du Code Hanafite.

(2) Nous disons en principe : En effet, la mère est toujours fand ; sa part légale varie du 1/3 au 1/6 suivant la qualité de ses cohéritiers. Le père «est aussi fand, sa part ès-qualité est d'un sixième ; mais s'il se trouve unique héritier ou cohéritier avec la mère seule, il devient aceb. En outre, s'il concourt avec des fand autres que la mère, il prélève d'abord 1/6 comme fand, puis est considéré comme aceb et prend ce qui reste, le cas échéant.

(3) Ce sont, quant aux descendants et collatéraux, les femmes et les issus des femmes, c’est-à-dire ceux que précisément la coutume antéislamique écartait de la succession.

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les agnats, peut-on ajouter. Nous verrons que cerlains fand, en concurrence avec des aceh, peuvent êlre assimilés à ces derniers. En outre, le patron {du de cujus) et ses parents, les ascendants, les frères et sœurs ultérins (ces deux derniers après prélèvement de leurs parts fixes), les zaouil asham (hoirs du sang de la ligne féminine, ascendants, descendants ou collatéraux), le patron et l'héritier adoptifs, le légataire universel et enfin le Beit el Mâl (trésor public) héritent comme aceb, dans l’ordre ci-dessus, à défaut d'aceb proprement dits.

(V. Clavel, op. cit. T. IL, tableau D., p. 56).

Nous avons également vu qu'en matière successorale, la loi coranique était profondément originale et constituait à l'égard de la coutume arabe anté-islamique un progrès des plus remarquables et plus important à coup sûr que celui apporté au droit romain par les Novelles de Justinien ; car, antérieurement à la venue du Prophète, les femmes, en Arabie, étaient incapables de recevoir à cause de mort en raison de la constitution patriarcale (1) de l'antique famille ismaëlite.

Le Coran accorde à tous les enfants le droit de venir

(1) C'est en raison de cette constitution patriarcale que les mineurs nhéritaient pas non plus dans l’ancienne Arabie (Luciani, Trailé des successions musulmanes, P 41):

à la succession de leurs parents. Le privilège de primogéniture est inconnu.

Quand nous disons tous les enfants, nous comprenons les enfants naturels, aussi bien que les enfants légitimes, car le droit musulman, en l'espèce, absolument opposé au droit français, ne distingue fes enfants naturels des légitimes à aucun point de vue. Ils ont les mêmes droits successoraux, pourvu que leur filialion soit établie. Tout enfant né dans un harem est censé Issu du maître de ce harem (1).

Par contre, il subsiste, dans le droit successoral coranique, une trace de la défaveur originaire dont la femme était victime, en raison de son sexe, dans l’Arabie primitive. C’est ce qu'on peut appeler le privilège de masculinité : « Le fils aura la portion de deux filles. » (2) L'homme aura une portion double de celle de la femme. » (3) Dans ce dernier verset, il s'agit des frères et sœurs, et non pas de l'homme et de la femme en général. Bien que le texte coranique ne distingue

(1) En ce sens P. Loti, Les Désenchantées, p. 239, et Ed. About, Le Fellah, p. 95.

(2) Coran, IV, 12.

(3) Coran, IV, 175. Notons cependant que la coutume de l'Oman, en contradiction avec le Coran, admet le partage égal des biens paternels entre les fils et les filles. (G.W. Palgrave, op. cit.)

PR TiviEsS

pas, on admet qu'il vise seulement les frères germains et consanguins. En effet, les frères utérins n'ont pas droit au privilège. Ils concourent avec leurs sœurs utérines sur le pied d'égalité (1). Cette différence se comprend en raison même de la nature du privilège accordé aux mâles. Les frères utérins sont des descendants par les femmes, des cognats ; ils ne sauraient être avantagés.

Rappelons ici — comme application du même prin-

cipe — que le mari survivant reçoit une part double

de celle de l'épouse survivante, dans les successions entre époux.

Autre différence profonde avec les législations dérivant du droit romain, les ascendants ne sont pas exclus par les descendants (2).

(1) « Si un homme ou une femme meurt en état de Kahala (sans descendant ni ascendant) et s’il a un frère ou une sœur (utérins), celui-ci (quel que soit son sexe) reçoit un sixième de l'héritage ». (Coran, IV, 15). Ce verset a donné lieu à des divergences d'interprétation en raison de l'obscurité du terme Kahala, qui peut signifier : parent éloigné ou état de celui qui n’a ni ascendant, ni descendant. Kasimirski a adopté le premier sens dans sa traduction. Nous estimons, avec le Général Faure-Bignet (Abrégé des Successions en droit musulman, p. 11) que seul le second sens peut conduire à un résultat logique. Tout le monde admet que le verset 15 de la sourate IV concerne exclusivement les utérins,

CALE OIRCAC

Dernière divergence avec notre législation, la représentation d’une personne qui aurait hérité si elle avait vécu, n'est jamais admise. Ainsi, un fils écarte de la succession paternelle les enfants de ses frères prédécédés, pelits-fils du de cujus.

Nous avons dit que les enfants mâles sont des aceb et que les filles, au contraire, sont fand. Les filles, venant sans frère à la succession, ont les deux tiers de l'héritage paternel, la fille unique a droit à la moilié (1). En concurrence avec leur ou leurs tantes seules, les filles demeurent également héritières à part fixe, mais volent ces cohéritières devenir aceb. Il faut que ces tantes soient germaines ou consanguines.

Cependant, quand les filles concourent avec des fils germains où consanguins (leurs frères), elles sont considérées comme aceb, et leurs frèrent prennent une part double. En effet, s'il en était autrement, une fille seule, cohériière avec plusieurs frères, se verrait attribuer une part supérieure à celle de chacun d'eux — ce qui serait en contradiction flagrante avec le privilège de masculinité.

La possibilité d'une vocation au même héritage de plusieurs catégories de successibles rend très compliduée l'étude des successions musulmanes. Aussi, le

Prophète lui-même a-t-11 dit que la connaissance de

(DÉCOrIN MINE;

ces successions était la moitié de la science. Nous n'entrerons pas ici dans tous les cas particuliers suscephbles de se présenter, les aïeux et les collatéraux notamment se trouvant en dehors de l'objet de notre thèse.

Notons pourtant que si certaines de ces catégories peuvent être appelées ensemble à une même succession, toutes ne le peuvent pas. Maints héritiers en excluent d'autres, quelques-uns ne sont jamais écartés. Le fait d'exclure un héritier s'appelle hadjb (voiler).

Les enfants, les père et mère et le conjoint survivant échappent à toute exclusion totale (1).

Par contre, le fils exclut ses propres neveux, oncles et grands oncles, ainsi que leurs descendants.

Plusieurs filles — une ne suffit pas — nadjb leurs propres nièces, sauf s'il y a concours avec un petitfils du de cujus par les mâles ou un fils d’oncle : dans le cas de ce concours, les dites nièces deviennent aceb et viennent à la succession avec les néritiers mâles susdits.

Une fille unique n'exclut point ses nièces, lesquelles ont droit à un sixième.

La fille et la fille du fils excluent le frère et la sœur utérins du de cujus, toujours en raison de fa défaveur attachée à la parenté maternelle.

(1) Le père, la mère, le fils, la fille, l'époux et l'épouse. (Art. 618, Code hanafite).

Il y a aussi des exclusions partieles qui ont pour résultat, non pas d'écarter un héritier de la succession, mais seulement de diminuer sa part héréditaire.

Nous avons vu qu'en présence d’un enfant du de cujus, le mari survivant était réduit de la moitié au quart, et l'épouse survivante du quart au huitième. De même les enfants et enfants de fils, les frères germains ou consanguins réduisent la mère du tiers au sixième.

La fille réduit sa nièce par les mâles (fille de fils) de la moitié au sixième, le père et l’aïeul (aceb s'il n'y a point de fils) au sixième.

Succession des ascendants. — Les ascendants sont héritiers fand, excepté dans les cas déjà signalés où le père devient aceb.

Les père et mère, avons-nous dit, ne peuvent être totalement exclus de la succession. C'est là pour eux un avantage considérable sur les parents français qui n'héritent qu'à défaut de descendants (1).

Par contre, le père exclut ses propres père et mère et ascendants plus éloignés, leurs frères et enfants, et

(1) Art. 746 C. C., sauf le cas de succession anormale AB NC ECS)

les oncles (1) ; la mère exclut toutes les aïeules (art. 607 et 609 Code hanafite) (2).

Observons que le cumul des titres successoraux est admis en droit musulman : la même personne pouvant hériter pour des raisons diverses de plusieurs parents, par exemple comme parent et époux ou encore comme patron et conjoint (3).

Pour en finir avec la critique des successions entre ascendants et descendants, nous mentionnerons que Mahomet lui-même a donné la raison du concours possible de ces deux classes d'héritiers : « Vous ne savez pas qui de vos parents et de vos enfants est le plus utile. » (4).

Il est en effet assez malaisé de distinguer, pensonsnous, en matière de succéssion ab inlestat, où la dévolution est faite par le législateur en tenant compte du

(1) « L'aïeul le plus éloigné est exclu par l'aïeul le plus proche et celui-ci par le père. » (El Taoudi, cité par E. Cla- VelMOD ACL MINT ED #55).

(2) La part de la mère (toujours fand) varie du tiers au sixième ; elle est du tiers lorsqu'il n'y a ni fils, ni petit-fils, ni frère ou sœur du de cujus.

(3) Le patron, en droit musulman comme en droit romain, est l'ancien maître d’un esclave affranchi. Le patronage entraîne, chez les musulmans ainsi que chez les romains, un droit de succession au profit de son titulaire.

(4) Coran, IV, 12.

degré présumé d'affection que chaque catégorie d'héritiers inspire habituellement au de cujus, qui mérite le plus cette affection du père ou de la mère à qui l'on doit la vie, ou des enfants à qui on l'a donnée.

Examinons maintenant quelles conditions sont requises pour succéder entre parents et enfants. Ces conditions s'appliquent à toutes les successions.

Il ne faut point :

1° Elre infidèle (non musulman ou rénégat). Le Prophète a dit dans un hadits : « L'infitèle n'hérite pas du musulman et réciproquement. » (1) Cependant, la question de la réciprocité est controversée entre les docteurs de l'Islam, notamment dans le cas du renégat (2).

2° Etre esclave (3). Ceci a peu d'intérêt pratique aujourd'hui, en raison de la disparition progressive de la traite.

3° Etre meurtrier volontaire du défunt (4).

On peut y ajouter le doute sur la condition du

(1) De même Code hanafite, art. 587, al. I. Mais le non musulman habitant le sol de l'Islam peut être légataire d'un musulman (art. 542 Code hanafite).

(2) V. le détail de cette controverse dans G. Faure- Bignet ,op. cit. p. 28 et Code hanafite, art. 587, al. 2, 3 et 4.

(3) Art. 585 Code hanafite.

(4) Art. 586 Code hanafite. La loi musulmane n'exige pas qu'il y ait eu condamnation du meurtrier comme la loi française.

défunt (absent (1), prisonnier, femme présumée enceinte (2), hermaphrodite (3), et celui sur la priorité du décès dans le cas des comourants (4). Le Code Hanafile, cependant, dans un but évident de simplificaton, édicte que les comourants (art. 635) n'héritent pas les uns des autres, et que leurs biens sont dévolus aux héritiers suivants.

Nous ne discuterons pas en détail ces causes d'empêchement, à propos desquelles les jurisconsultes musulmans ont longuement ergoté sans grande ulihté (3). Ce serait d’ailleurs sortir du cadre restreint de cette étude.

Notons seulement que l'homicide sur la personne du défunt ou sa tentative sont également, en droit irançais, une cause d'indignité (6), que le cas de l’ab-

(1) V. art. 537 et 632 Code hanafite, édictant de réserver la part sucessorale de l’absent « jusqu'à la preuve de son existence ou de sa mort constatée par jugement ».

(2) Art. 631 Code hanafite.

(3) Art. 633 Code hanafite.

(4) En ce sens F. Biguet, op. cit. contra Clavel, cp. cit. Het D 0

(5) « Les successionistes se sont plu à chercher les combinaisons les plus rares, les plus invraisemblables. Ils discutent gravement une succession, dans laquelle deux hommes auraient épousé chacun l’aïeule de l’autre. On a écrit des volumes sur la position de l'hermaphrodite dans une succession ». G. Faure-Biguet, op. cit. p. 8.

(GC) PATES CAC

sent forme tout un chapitre de notre Code Civil (1), que la femme supposée enceinte du de cujus est soumise chez nous à la surveillance du curateur au ventre (2) et que nous possédons aussi une théorie assez complexe des commorientes, malgré qu'elle ait peu l'occasion de s'appliquer en pratique (3).

Notions sur les calculs en droit successoral musulman. — « Les calculs tiennent une grande place dans la science des sucessions musulmanes. Près du tiers de la Tlemsâänya et de son commentaire leur sont consacrés. » (4)

Dans le partage d’une succession donnée, les parts des cohéritiers additionnées devant, en principe, reconstituer l'unité, 1l semble naturel de représenter ces parts par autant de fractions à dénominateur commun.

(1) Notamment art. 120-134 C. C.

(PATES SICME

(HIMA TNT 0- 20e RC:

(4) G. Faure-Biguet, op. cit., p. 67. La Tlemsanya est un poème didactique sur les successions de Abou Ishay Ibrahim ben Abi Bekr el Tlemsany, dit El Berri, composé en 1239 ap. J.-C., commenté par Abou’l Hacem Ali ben Yahia ben Mohammed ben Câlah el Asnoûni el Mor’cïli, M. le Général Faure-Biguet nous a donné un exposé très clair (relativement à la matière) du droit successoral musulman d'après ces poèmes et commentaire,

Mais les successionnistes musulmans n’ont pas l’habitude d'utiliser les fractions pour dénommer ces parts ; ils préfèrent les désigner par des nombres entiers qui sont précisément les numérateurs des dites fractions, au préalable réduites au même dénominateur. Ces nombres entiers s'appellent sihams (parts). Le total des sihams constitue la base ou asl de l'héritage. S'il existe au moins un aceb, le dit total n'est autre que le commun dénominateur des fractions. S'il existe des fand, ce total peut se trouver supérieur au dit dénominateur. On dit alors qu'il y a aoul ou augmentation (de la base) (1). L’aoul entraîne donc une réduction proportionnelle des parts fixes des héritiers fand (2).

(1) « Soit un héritage à partager entre : une mère qui a droit à un sixième et sept fils qui, étant acebs, se partagent le reste... Nous dirons que chaque frère reçoit 5/42, et enfin, si nous voulons que toutes les fractions aient même dénominateur, que la mère reçoit 7/42 Four les Arabes, le total de l'héritage est 42 ; ils diront que la mère reçoit 7 et chaque frère 5 avec la base 42 ».

(G. Faure-Biguet, op. cit. p. 37)

(2) Par exemple, une femme meurt, laissant un mari et deux sœurs germains. Le mari a droit à la moitié, les sœurs aux deux tiers. En réduisant au même déronmiinateur, on obtient 3/6 et 4/6, soit ensemble 7/6, ce qui âér asse l'unité d’1/6. Le Khalife Omar, a qui le cas fut soumis, transforme les 1/6 en 1/7. On obtint : pour le mari 3/7, pour les sœurs 4/7. (Clavel op. cit. T. II, p. 45).

Réserve des héritiers. Quotité disponible. — Le droit. française ne reconnaît de réserve qu'au protit des descendants et des ascendants. Une personne qui n’a pour parents que des collatéraux peut donc, sous l'empire du Code civil, disposer entièrement de ses biens par actes entre vifs ou à cause de mort (1).

La quotité disponible varie, selon le nombre des descendants du disposant, du quart au tiers, et à la moitié (2) ; elle varie, en ce qui concerne les ascendants, de la moitié aux trois quarts, suivant qu'il en existe dans les deux lignes ou dans une seule (3).

Les dispositions excédant la quotité disponible sont réductibles à cette quotité lors de l'ouverture de la succession (4). Les dots, comme les autres donations, sont rapportables à la succession (5).

En droit musulman, nous avons vu que la quotité disponible est invariablement fixée au tiers, quels que soient le nombre et là qualité des héritiers (6). Le droit musulman ne connaît pas davantage de limitation au droit de disposer entre vifs ; la réserve ne protège les successibles qu'en matière de legs.

CAT OR CCS

R)PFATROISECNC:

(9) Art 915, CC

(AP Art ROROUCEC:

(o) Cass. 10 mars 1856. Riv. Jur. Cass. n° 275. (6) Art. 537 et 547 Code Hanafite.

Il en résulte que la législation islamique ignore les institutions du rapport et de la réduction des donaüons, mais pratique la réduction des legs dépassant la quotité disponible.

On peut critiquer cette absence de précautions contre des donations entre vifs excessives, qui sont toujours possibles au détriment des intérêts des héritiers, en particulier des enfants.

Contrairement au droit français, le Coran autorise le testament oral. Le legs verbal est donc admis, il est élabli par témoins. On le nomme ouacia (recommandation). (1).

En principe, on ne peut, en droit musulman, être à la fois héritier et légataire ; on sait qu'au contraire, le droit français ne prohibe pas le cumul de ces deux qualités (2).

Cependant, l'héritier musulman peut consentir à ce que le maximum de la quotité disponible soit dépassé en faveur d'un légataire ; il peut aussi accepter qu'un

(1) Le Code Civil (art. 969) ne prévoit que « le testament olographe ou fait par acte public ou dans la forme mystique ».

(2) « Dieu a donné, dit un hadits, à chacun ce aui lui revient ; il ne doit pas y avoir de legs pour un héritier légal. »

« Dieu, dit encore Mahomet, vous a donné... la prière. et la disposition du tiers de vos biens après votre miort, »

(G. Faure-Biguet, op. cit., p. 54-55)

de ses cohéritiers reçoive un legs, mais seulement après le décès du de cujus (1) et proportionnellement à sa part héréditaire (2).

Quant à l’uniformité de l'étendue de la quotité disponible musulmane, elle nous paraît défendable. Remarquons, en effet, que si on voulait la faire varier avec le nombre des ascendants ou celui des ascendants (ou avec ces deux nombres à la fois, comme il le faudrait en droit musulman), on doit admettre que cette variation ne pourrait être équitable qu'à la condition d’être exactement et inversement proportionnelle à ce ou à ces nombres.

Telle n'est point cependant la solution donnée par notre Code civil (art. 913), qui fixe la réserve aux trois quarts de la succession en présence de trois enfants ou plus du de cujus (3). Qu'il y ait par conséquent, sous l'empire de l’art. 913, trois ou douze enfants, 1ls pourront être privés d’un quart de la succession paternelle. Cette solution n’est pas avantageuse pour les nombreuses familles.

Si, en droit musulman, où le concours des père et mère, des enfants et du conjoint survivant est toujours

(1) Art. 536 Code Hanafite.

(2) Art. 536 in fine.

(3) Evidemment dans un but de simplification.

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possible, on devait calculer la réserve en tenant compte des nombres respectifs de ces divers héritiers, on compliquerait encore la partie mathématique des successions islamiques, qui l'est déjà suffisamment.

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