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Cependant, dès le début des grandes conquêtes arabes, des difficultés d'administration n'avaient pas tardé à surgir en raison du fait que les Khalifes établissaient leur domination sur des populations chréliennes ou israëlites qui se refusaient, au moins en partie, à abjurer leur foi et qu’on ne pouvait songer à exterminer en masse (1).
Ces nouveaux sujets du Khalife, les rayas (2) en raison même de leur religion, étaient indignes de l’application de la loi musulmane. On prit, en désespoir de cause, le parti de leur appliquer leur yropre loi confessionnelle. Il en fut, dans la suite, de même des commerçants étrangers qui vinrent s'établir après les croisades dans les états musulmans. De là l'origine des capilulations, des fondiques et des consuls, dont les pouvoirs, dans les pays dits hors chrétienté, sont demeurés exceptionnels jusqu'à notre époque.
(1) Ainsi les Grecs, les Arméniens, les Maronites, les Bulgares, les Serbes, les Moldo-Valaques, les Coptes. Remarquons à Ce propos que baucoup de chrétiens se sont convertis à l'Islam au moment de la conquête, soit par crainte, soit par intérêt. En Egypte, la plus grande partie de la population, appelée à tort arabe, est en vérité d’origine copte et descend par conséquent de chrétiens islamisés. Les Kupruli, les fameux ministres ottomans, étaient des renegats grecs.
(2) On dénomme ainsi en Turquie les sujets chrétiens du sultan.
Cette personnalité des lois, qui s'explique historiquement et semble indispensable lorsque des populations de religion et de civilisation différentes sont, par suite d'une conquête brutale (1), soumises, sans se fondre, au même état, a été très vivement attaquée au XIX° siècle, notamment par les représentants de la Sublime Porte au traité de Paris (1856) (2j. Ces représentalions ayant échoué, des efforts ont été faits pour unifier la législation ottomane et pouvoir l'étendre à tous les sujets de l'empire sans distinction de race ou de religion (3). Cependant, toujours à cause du caractère sacré et partant immuable du droit musulman, une laïcisation générale n’a pu être tentée, et il estfort douteux qu'on la réalise avant longtemps. Il est plus probable que toutes les contrées de l'empire, habitées en majorité par des chrétiens, finiront par échapper à la domination des Osmanlis. C'est d’ailleurs la solution qui leur a déjà été imposée, pour la plus grande partie de ces régions, par #urs désastres de 1878 et de.1912:
(1) Ainsi les lois personnelles des Barbares après les grandes invasions : leges barbaræ, leges romanæ barba- ToTUMm.
(2) Une tentative de suppression des Capitulations a eu lieu récemment de la part de la Porte. Elle n'a pas eu de succès, les puissances de la Triple-Entente s'étant refusées à toute modification de ces traités le 11 septembre 1914.
13) Par le Hatti-Shérif de Galhané (3 nov. 1839), complété par le Hatti-Houmaïoum du 18 février 1856.
D) 1 de
Toutes les matières de droit comprises dans le statut personnel et les successions sont donc restées jusqu'à présent sous l'empire des seules lois confessionnelles {1}. Il en a été ainsi en Egypte, nono»stant l'ingérence de l'Europe dans l'administration et la législation de ce pays et la création des Tribunaux Mixtes (2).
Pour remédier aux variations de la jurisprudence, une codification en ces matières de droit musulman (rite hanafite) a été rédigée par les soins du ministère
(1) Comme il n'existe pas de droit successoral chrétien, l'Evangile étant muet à ce sujet, on a dû appliquer aux sujets chrétiens des princes musulmans, malgré leur indignité, les règles coraniques des successions.
(2) Les Tribunaux mixtes d'Egypte ou de la Réforme ont été institués en 1876 au Caire, à Alexandrie et à Zagazig avec une Cour d'Appel unique à Alexandrie, Le Tribunal de Zagazig a depuis été transféré à Mansourah. La compétence de ces juridictions « s'étend aux litiges civils et commerciaux entre indigènes et étrangers et entre étrangers de nationalités différentes, en dehors du statut personnel (réservé à des tribunaux indigènes), ainsi qu'aux actions réelles immobilières entre indigènes et étrangers ou entre étrangers de même nationalité ou de nationalités différentes ». (Régl. d'Org. jud., art. 9). De même la capitulation de 1830 à laissé aux indigènes musulmans d'Algérie le bénéfice de leur statut personnel. Et dans les Indes françaises, dont la population appartient en majorité à la religion musulmane (rite hanafite) le statut personnel des indigènes a été respecté jusqu'à ce jour par la métropole en vertu de l'arrêté colonial du 16 janvier 1819.
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égyptien de la justice (l). Cette codification s'est inspirée des ouvrages hanafites préexistants les plus renommés, tels que : 1° la Multeka, d'Ibrahim Halebi: 2° Al Dor el Moktar, de Mohammed El Haskañfi ; 3° Ab Red el Moktar, et 4° AI Hokouk al Douria, ces deux derniers dus àlbn Abdine. Ce code est appliqué par les Tribunaux Mixtes, dans le cas où un point de droit musulman est soulevé devant eux, aussi bien que par les Tribunaux Indigènes (2). Il est parfaitement orthodoxe, mais manque de méthode et parfois de clarté.
Sources du droit musulman. — Les sources du droit musulman peuvent se ramener à quatre. Elles ont apparu successivement dans le temps.
1. — Le Coran. — La première, la source originaire, la mère des autres, est le Coran lui-même. Nous n'y reviendrons pas.
2. — La Sunna. — La seconde est la Sunna, ou règle, ou tradition. Le Coran n'a posé que les principes directeurs de la législation musulmane. Nous verrons cependant, au cours de cette étude, qu'il a établi avec quelques détails la loi successorale et les
(4) Khadri Pacha, Du Statut personnel et des Successions d'après le rite hanafite (ouvrage officiel). (2) Régl. d'Org. jud., art. 36.
modes de répudiation (1). Ces principes directeurs ont été complétés par la Sunna.
Le prophète avait l'habitude de s’entretenir familièrement avec ses adeptes et de leur donner des avis respectés. Ses entretiens ou hadils (2) ont été pieusement conservés par la mémoire des contemporains, transcrits el réunis par la suite. C'est l'ensemble de ces hadits qui constitue la Sunna. Les deux principaux recueils de hadits sont 1° celui de El Bokhari (194-256 de l'hégire) qui en contient 7395 ; — 2° celui de Muslim (mort en 268) qui en renferme 7275.
3. — Les COMMENTATEURS. —— Nous arrivons maintenant à la troisième source du droit musulman, qui est l'interprétation des commentateurs.
Les disciples du prophète étudièrent le Coran et la Sunna à la manière des prudentes romains ou plutôt des glossateurs du moyen âge européen (3). En effet,
(1) Ceci s'explique par le fait que la loi coranique des successions constitue une véritable révolution à l'égard des coutumes arabes anté-islamiques sur la matière. Quant à la répudiation, l'explication est analogue. Le prophète l'a trouvée ancrée dans les mœurs et, sans aller jusqu’à l'interdire, il a du moins tenté de la réglementer étroitement.
(2) On écrit aussi hadice.
(3) Nous n’entendons point par là traiter de plagiaires les commentateurs musulmans. Il est presque certain qu'ils ignorèrent tout du droit romain. Quant à leurs rapports avec les glossateurs de Bologne, s'il y a eu imita-
la philosophie arabe est essentiellement scolastique et s'attache par suite plus à la forme qu'à l'esprit des textes (1). Le droit devait nécessairement suivre les traces de la philosophie concentrée dans la logique formelle et subordonnée à la théologie (2) ; son caractère sacré lui interdisait au surplus toute velléité d'émancipation.
L'opinion des commentateurs devint rapidement article de foi et constitua ainsi une nouvelle source du droit (3). Les réponses des commentateurs s'appellent fetwas.
tion, elle serait plutôt l’œuvre de ceux-ci que le fait des Mahométans. En effet, les docteurs arabes sont contemporains des premiers siècles de l’hégire, par conséquent antérieurs dans le temps aux maîtres italiens. C'est l'Occident ici qui doit sans doute à l'Orient. Le pape Gerbert n’avait-il pas étudié à Salamanque dans une Université arabe ?
(1) Elle a conservé ce caractère jusqu'à nos jours à l'Université arabe d'Elazhar, au Caire.
(2) De même Averroès et Aviceune, les grands philosophes arabes, en commentant Planton et Aristote, tombèrent dans le respect exagéré des textes et l'abus du syllogisme, défauts communs au Moyen-Age. Cette erreur s’explique par le fait que chez les Arabes, comme chez leurs contemporains chrétiens, les sciences morales et politiques reposent sur la religion, c'est-à-dire sur des textes, que l'on peut interpréter sans doute, mais non rejeter.
(3) Les principaux commentateurs du Coran sont : Zamakhahari, Djelhalledine, Beïdhawi, Yehia et Feizi.
Tous
Remarquons que ces commentaires s’imposaient. En effet, la lecture du Coran n'est pas chose facile. Les prescriptions des ordres les plus divers sont mélangées au cours des sourates. Beaucoup sont elliptiques ou abstruses, d'autres paraboliques. Cette absence de composition lient en partie à ce que Mahomet était inspiré — on a même dit halluciné et sans doute illettré (ommu). Il avoue lui-même son ignorance dans le Coran (VII, 156 et 158). Est-ce à dire que le Livre Saint n'ait pas été écrit de la main du prophète ou du moins sous sa dictée ? Le point est controversé et d'un intérêt secondaire au point de vue de cette étude. Quoiqu'il soit, il paraît que la rédaction du Coran, que nous possédons, a été’arrêlée du temps d'Abou Bekr (1).
Le grand schisme. — Les sectes. —— Il importe de signaler que, dès le règne d’Ali, l'Islam eut à subir une guerre intestine. Une faction importante prélen-
(1) Voici comment : Après la bataille de Akraba, livrée au faux phophète Maçaïlama, l’année même de la mort de Mahomet, et où beaucoup de ses compagnons périrent, Abou Bekr nomme une assemblée composée des Kourra (lecteurs du Coran) et des Ashkab survivants les plus instruits. Ceuxci possédaient le Coran par cœur pour l'avoir entendu de la bouche même du prophète. Ils adoptèrent le texte dans lequel on lit aujourd'hui, où l’ordre même des révélations n'est pas observé. (V. en ce sens Kasimirski, op. cit. notice p#31);
dit qu'Ali aurait dû succéder directement au prophète en sa qualité d'époux de sa fille Fatma et considéra les trois premiers khalifes comme des usurpateurs. Les partisans de cette opinion furent appelés les chiites (hérétiques) : ils se refusèrent à admeltre l’autorité de la Sunna et soutinrent la liberté d'interprétalion du Coran pour tous les croyants. On peut en quelque sorte les considérer comme les protestants de l'Islam (1).
La lutte éclala, sanglante. Ali et ses enfants périrent dans la tourmente et Moawiah, fils d'Ommyab, fonda la dynastie, dite des Ommyades. Aujourd’hui les Persans demeurent en majorité chutes. Ils se prétendent naturellement seuls orthodoxes et se nomment entre eux adelyas, où partisans de la justice.
Il existe donc, dès le premier siècle de l'hégire, une division, un schisme dans l'Islam ; les Sunnites, ou respectueux de la tradition, et les Chutes. Il faut y ajouter aujourd'hui deux autres sectes, beaucoup moins importantes : 1. — les Abadites — désignés en Algérie sous le nom de Mozabites, parce qu'habitant surtout le M’zab (?) — qui reconnaissent les trois pre-
(1) On les nomme aussi alides (partisans d’Ali) ou fatimites (partisans de Fatma, fille du prophète et femme d'Ali).
(2) En dehors du Maghreb, on les rencontre notamment à Zanzibar et dans l'Oman. Ils forment aussi une colonie en Tunisie, dans l’île de Djerba où ils furent jadis chassés par les persécutions des sunnites.
Dares
miers khalifes et l'autorité de la Sunna, mais la comprennent à leur facon ainsi que le Coran lui-même. 2. — les Wahabis où Wahabites, qui doivent leur origine à Mahomed Abdel Wahab, mort presque centenaire à la fin du dix-huitième siècle de notre ère (1), prétendent rétablir l'Islam dans sa pureté primitive et prohibent absolument le luxe. (2).
4. — Les QuATRE RITES SUNNITES. — Les Sunnites eux-mêmes, relativement à l'interprétation des sour-
(1) Mohamed Abdel Wahab, né en Mésopotamie en 169, mort en 1787, ne reconnaissait pas le Coran comme un livre inspiré et voulait qu'on n’adressât de prières qu'à Dieu seul. |
(2) Les Wahabis s’emparèrent un moment des villes saintes (La Mecque et Médine) et n’en furent chassés que par une expédition puissante commandée par Ibrahim Pacha, dit le Régénérateur, fils du vice-roi d'Egypte, Méhémet Ali. Ils sont aujourd’hui confinés dans le Nedjed où la ceinture des déserts arabiques les protège contre la domination ottomane. Les Wahabis ont des adhérents en Perse, en Afghanislan, dans l'Inde et jusqu'en Chine. Consulter sur l’origine et les débuts de cette secte, l'Histoire des Wahabis par O. de C. (fort rare) et le Voyage en Arabie centrale de G.-W Palgrave, précieux document sur les mœurs et la politique des émirs du Nedjed au milieu du XIX° siècle. Ces émirs cherchent à rétablir à leur profit l'autorité théocratique des premiers Khalifes. La religion des Wahabites, dans ses conséquences morales, paraît absurde : fumer est un péché mortel, voler, tuer des péchés véniels. (En ce sens J. Belin de Launay, Introd., au voyage de Palgrave).
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ces du droit, se subdivisent en quatre écoles ou rites portant le nom de leurs fondateurs, les grands imans, qui vivaient au deuxième siècle de l'hégire. On peut considérer la doctrine des grands imams comme formant une quatrième source du droit. Les quatre rites sont : 1° le rite hanañite, 2° le rite malékite, 3° le rite chaféite, 4° le rite hanbalite.
Le premier a son origine dans Abou Hanifa ebn Noman de Koufa (80-150 de l'hégire), le second dans Malek ebn Anès, de Médine (95-179), le troisième dans Mohammed ebn Idris ech Chaféi (150-204) et le quatrième dans Ahmed ebn Mohammed ebn Hanbal ech Chebani, mort en 241. Les hanafites ont fait un grand usage de l'analyse : on les appelle les hommes de l’analogie. Ils n'acceptent comme vérités indiscutables que les paroles de Dieu et de son Prophète : Coran et Sunna. Ils considèrent comme faillibles les compagnons de Mahomet et leurs commentaires comme criiquables, et ils constituent ainsi l'école du progrès. Au contraire les trois autres rites sont esclaves des textes et aussi de la tradition : c'esl l'école de la révélation.
Ne pouvant, au cours de cette brève étude, pénétrer dans les divergences de toutes les sectes, nous nous altacherons uniquement à la doctrine des Sunnites, qui a pour elle la grande majorité des croyants et, dans celle-ci même, aux écoles hanafite et malékite,
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lesquelles sont les plus suivies, tant dans l'Empire Ottoman et ses anciennes dépendances, que dans le Nord de l'Afrique.
Dans l'état actuel du droit musulman, il faut toujours recourir à l'œuvre capitale des grands imans et de leurs principaux disciples (1) qui ont fourni presque toutes les solutions possibles des points controversés. C'est entre ces solutions que les juristes contemporains ont désormais à choisir.
EL remarquons qu'un musulman est toujours parfaitement libre de suivre le rite qu'il désire, même si ce rite est peu observé dans le pays qu'il habite.
Nous avons ramené à quatre les sources du droit musulman et dit quelles elles sont :
Le Coran :
LA Sinnas
Les Commantaleurs du Coran ; :
La Doctrine des grands imans.
Selon Sawas Pacha (Théorie du Droit Musulman,
(1) Parmi ces disciples il faut citer : pour le rite hanafite Abou Youssef (113-182) et Mohammed El Sciaibani qui notamment ont perfectionné la théorie du Wakf, et, Ibrahim Halebi, traduit par Mouradja d'Ohsson ; — pour le rite matlékite Khahil Ebn Islak, dont le Précis de Législation, extraordinairement concis, a eu lui-même plus de soixante et dix commentaires : il a fait tomber dans l'oubli les cuvrages des autres élèves de Malek et a été traauit par Perron.
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t, [. p. 42 et 138), les sources du droit musulman seraient : 1° Le Coran, 2° la Sunna, 3° l'opinion unanime (idjima) et 4° l'analogie légale (qyas). A notre avis, l'opinion unanime n'est que je résultat de l'œuvre des commentateurs et c'est ptutôt celte œuvre même qui constitue une source du droit. Quant à l’analogie légale, on doit la considérer comme une méthode, et non comme une source. Voici en quoi elle consiste : Le Coran défend l'usage du vin. Par analogie, on prohibe celui de l'eau-de-vie, qui n'avait pu être prévu par le prophète, car de son temps cette boisson était inconnue en Hedjaz. Nous verrons d’ailleurs que seule l'école hanafite emploie l’analogie. Il nous semble par contre que la doctrine des quatre imans mérite d'être érigée à la dignité de quatrième source du droit.
Observons que les quatre premiers khalifes, dits les quatre justes (rachid edoline) Aboubekr, Omar, Osman et Ali, donnèrent les premiers l'exemple de l'interprétation des paroles du prophète en réunissant à cet effet leurs compagnons. Ces sortes de conciles s’appelaient idjma (opinion unanime). Il y a là une preuve évidente en faveur de notre thèse de la confusion de l'opinion unanime avec la doctrine des commentateurs.
Toutes ces sources sont {rès anciennes ; mais, dans la pratique actuelle, il faut tenir compte d'Ouvrages Modernes.
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D. — Les OuvraGes Monernes. — Ces ouvrages ont grandement facilité aux Européens la connaissance de la législation islamique, dont on peut discuter aujourd'hui sans posséder le nakhoui (1).
Les livres français les plus estimés, au point de vue de l'histoire des Arabes, sont l'Essai classique de Caussin de Perceval, la Civilisation du D' G. Lebon et le traité plus récent de M. Huart. Il faut y Joindre la remarquable Encyclopédie de l'Islam, de Houssma et ses collaborateurs, toujours en cours de publication.
Quant au droit musulman proprement dit, les ouvrages généraux qui nous en ont rendu l'étude
(1) Arabe littéraire très différent des idiômes parlés, compris sous le nom général d'Arabe vulgaire. Le Nakhouïi est la langue du Coran. Pour les Musulmans, le Coran, sous le rapport de la langue est la perfection même. Cependant les Wahabis estiment qu'on pourrait créer quelque chose de mieux. (Kasimirski, op. cit. notice, p. 31). Le Nakhoui a d’abord été la langue des poèmes anté-islamiques des Moullakat. « Le Nakhoui est demeuré invariable au cours des siècles alors qu’au hasard des pays où les Arabes s’installaient la langue parlée s’altérait différemment. C'est au culte légitime dont sont demeurées entourées les œuvres des premiers génies de la race, que l’on est redevable de la précieuse tradition, laquelle s'explique aussi par ce fait que l’altération de la langue du Coran, le livre très sacré, aurait paru une témérité sacrilège et comme une profanation indiscrète. » (Anthologie de l'amour arabe, p. 22). Cette immuabilité d'une langue à travers les àges paraît un phénomène unique dans l'histoire du langage.
accessible, sont ceux de Sautayra et Cherbonneau el de E. Zeyss pour l'Algérie (rite malékite), celui de E. Clavel et la codification de Khadri Pacha (rite hanalile) pour l'Egypte. Mentionnons en outre la Théorie du droit musulman, de Sawas Pacha.
En ce qui concerne plus particulièrement le sujet de notre thèse, on peut consulter avec fruit les œuvres dé nos prédécesseurs MM. Rahmin Helon et Louis Milliot sur la condition de la femme musulmane, ainsi que le chapitre du mariage, dans le livre de M. Morand.
On doit aussi mettre à contribution les travaux remarquables de Luciani, de W. Marçais et du Général Faure-Biguet sur les successions.
Ajoutons qu'il existe sur l'Islam un très grand nombre d'études de valeurs diverses à tendance littéraire ou sociale, où l'on trouve d'utiles enseignements : nous citerons les romans de mœurs de Pierre Loti, d'Edmond About et de Jehan d'Ivray, les observalions sur les harems de Niva Salima et de Kassem Bey Amin, la tragédie d'Antar, de Chekri Ganem, la traduction de poèmes arabes de F. de Martino et Abdel Khalek bey Saroit, celle des Mille et Une Nuits, du D' Mardrus (1).
(1) Cette traduction, qui se prétend intégrale à l'encontre de la version classique de Galland, serait quelque peu fantaisiste par endroits, si j'en crois l'opinion avertie de mon regretté ami Emile Gaitier, qui fut un de nos grands arabisants modernes.
Nous terminerons en disant qu'en matière de droit musulman comme par ailleurs, la jurisprudence des tribunaux compétents n'est pas à dédaigner et qu'il ne
faut pas craindre d'y avoir recours à l’occasion.
Plan de la thèse. — Arrivons maintenant au plan de celte thèse, qui a pour objet la condition juridique comparée des gens mariés en droit français et en droit musulman.
Dans un premier livre, nous lraiterons des rapports entre époux, tels que : droits et devoirs respecüfs des époux, incapacité de la femme mariée, régime matrimonial; droit successoral du conjoint survivant, capacité de se faire des libéralités.
Un second livre aura pour objet les rapports entre parents et enfants : puissance paternelle, obligation alimentaire, succession et réserve.
Dans un appendice, nous toucherons un mot de la répudiation, bien que l'étude de la dissolution du mariage ne rentre pas dans le cadre de notre thèse, mais l'influence de cette institution sur l’ensemble du statut personnel des musulmans est si considérable que nous n'avons pu la passer complètement sous silence.
Après ces considérations nous concluons, en faisant ressortir que la différence de situation sociale des femmes mariées française et musulmane n'est pas
moins grande que celle de leur condition juridi-
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que, bien que ces divergences soient orientées dans un sens diamétralement opposé, et ce sera pour nous l'occasion d'apprécier les conséquences de la polygamie et de la claustration qui forment le côté original de l'existence féminine en Orient.
