PRINCIPES GÉNÉRAUX

C’est en ce qui concerne plus particulièrement le principe de l'identité des causes de la séparation de corps et du

1) V. par ex. M. Massigli, Revue critique. Loc. cit.

58 CHAPITRE fi

divorce, que les critiques de la doctrine ont été le plus vives et le plus justifiées.

Au lendemain de la loi, les jurisconsultes exprimaient l'opinion que ce principe serait nécessairement méconnu, étant donné la liberté d'appréciation reconnue aux tribunaux (1), et l'avenir devait justifier leurs prévisions.

Le principe de liberté d'appréciation est en effet incompatible en pratique, disait-on, avec celui de l'identité des causes de la séparation de corps et du divorce.

1) Supposons d’abord, en effet, qu'il s'agisse d’une cause péremptoire, adultère ou condamnation à une peine afflictive et infamante. La séparation de corps a été prononcée et l’un des époux, par exemple l’époux demandeur, introduit l’action en conversion. Comment le tribunal pourra-t-il tenter même d'exercer son droit d'appréciation ? Si le demandeur avait introduit d'abord l’action en divorce, le caractère péremptoire de la cause invoquée imposait au tribunal l’obligation de prononcer le divorce : en vertu de quelle idée pourrait-il tenter de le refuser maintenant !

En réalité, le tribunal violera le principe de l’identité des causes de la séparation de corps et du divorce, ou celui de l’autorité de la chose jugée, à son choix.

Si c’est l'époux coupable qui sollicite le divorce, que peut-on bien lui répondre pour rejeter sa demande? Quel pouvoir d'appréciation pourrait s’exercer contre lui, alors

(1) Planiok, Revue critique, 1887, p. 254. —…

qu’il fonde son action sur le désir du législateur de 1884 de respecter la liberté individuelle ?

« S'il (le juge), écrit M. Massigli, essaye de baser sa dé-

cision sur le plus ou moins de gravité des faits qui ont « motivé la séparation, il se trouve aux prises avec des « idées contradictoires. Quand la faute a été grave, le con- « Joint mérite peu d’être écouté, mais, d'un autre côté, « c’est alors que la réconciliation est le moins probable, et « que le divorce paraît le plus nécessaire. Quand la faute « a été légère, la situation du demandeur est plus intéres- «sante; mais le divorce peut-il être d'autant plus facile « que la désunion des époux est née de faits moins graves ?

« Si, pour se tirer d'embarras, le juge exige, comme « certains tribunaux inclinent à le faire, que le demandeur « en conversion produise à l’appui de sa demande des « griefs contre l’autre époux, des faits postérieurs à la sé- « paration, il ajoute à la loi, et même il en rend l’applica- « tion impossible au profit de l’époux condamné dans l'ins- « tance en séparation de corps; nous l’établirons tout à « l'heure.

« Enfn, s’il veut s'inspirer de considérations d’un autre « ordre, se préoccuper du mobile qui porte le demandeur à « réclamer sa liberté, de celui qui détermine l’autre époux « à résister à la demande, le résultat sera fâcheux. La di- « versité des appréciations et des tendances des tribunaux « amënera, sur des espèces identiques, des solutions qui changeront avec les ressorts. Ni la loi ni la justice n’y

« gagneront en autorité. »

Si par hasard l'époux coupable invoquait un fait nouveau aggravant sa culpabilité, la maxime : nemo auditur propriam turpitudinem allegans nous replacerait dans l'hypothèse précédente.

2) Mais il s’agit maintenant d'excès, sévices et injures graves, que pourra faire le tribunal? On a soutenu, non sans raison, à notre sens, si l’on se réfère aux idées que nous avons exposées dans notre chapitre Ier, que l’on ne doit point envisager, dans l’examen de ces causes de séparation de corps et de divorce, le but que se propose le plaideur, mais la valeur réelle des arguments invoqués; c’est le plaideur en effet, les rédacteurs de nos lois l'ont répété à satiété, qui, suivant les scrupules de sa conscience intime, choisit le divorce ou la séparation : alors pourquoi le juge jugera-t-il le choix du plaideur ? En pure logique, les critiques formulées en matière de cause péremptoire devraient être reproduites ici a pari.

Mais il est bien évident qu’en fait, qu'en équité, le juge fera œuvre utile, en se montrant plus rigoureux pour prononcer le divorce, mesure définitive, que la séparation de corps, mesure qui peut être rapportée. Aussi est-ce le point sur lequel les critiques de la doctrine sont le moins vives.

« En lui-même, écrit M. Planiol (1), ce résultat est «excellent. La différence dans l'énergie des deux institu- «tions est si grande que l’on comprend l'hésitation du

(1) Revue critique, 1889, p. 551.

« Comment les causes de séparation de corps ne sont plus les mêmes que celles du divorce. » ——

« juge à accorder l’un quand l’autre peut suffire. Il n’y a «qu'à s’applaudir d’une réforme qui à été plusieurs fois « souhaitée, et que le rapporteur de la loi de 1884 avait « lui-même entrevue sans s’y arrêter, Le point à remar- « quer, c'est que l'équilibre se trouve rompu en faveur de « la séparation de corps et au détriment du divorce sans «que le législateur ait modifié l’art. 306 : cet article « continue, comme dans le code primitif, à établir une as- «similation, mais cette assimilation n’est plus exacte. »

Telles sont les principales objections qui, dès le vote de la loi, pouvaient être formulées ; dès 1886, M. Massigli pouvait écrire (1) :

« À l’envisager au point de vue juridique, l'innovation «est d’une valeur très discutable et l’on ne saurait s’effa- « roucher des projets qui la menacent.

D) La jurisprudence.

L’exposé succincet que nous allons faire des décisions de la jurisprudence par interprétation du texte nouveau, décisions auxquelles il fut fait tant de fois allusion dans Îles travaux préparatoires de la loi de 1908, suffit à montrer combien les critiques et les prévisions de la doctrine étaient fondées.

Tout d’abord, dans les premiers mois qui suivirent le

(1) Massigli, Revue critique, 1886, p. 215.

vote de la loi, en raison de l'immense arriéré à liquider, des procès nombreux posèrent une double question.

4) En premier lieu, on se demanda quelle était la portée d'application de l’art. 4, $ 3, de la loi de 1884 (qui édicte une disposition transitoire) en ce qui concerne le délai de 3 ans de l’art. 310.

L'art. 4, $ 8, disposait : « Peuvent être convertis en ju- « gements de divorce, comme il est dit à l’article 310, « tous jugements de séparation de corps devenus définitifs «avant la promulgation de la présente loi. » Il ne subordonnait donc point impérativement la recevabilité de l'action à l’écoulement d’un délai de trois ans.

Ainsi, on avait pu soutenir soit qu'il ne l’y subordonnait point, soit que l’époux coupable seul dévait observer un délai de 8 ans alors que l'époux demandeur qui devait bénéficier des dispositions d’une loi nouvelle dont il se fût peut-être réclamé si elle eût existé quand il intenta son action, soit enfin que le renvoi à l’article 310, sans distinction d’aucune sorte, comportait dans tous les cas l'observance du délai de 3 ans.

Si l'on en excepte un jugement du tribunal de Libourne, en date du 17 février 1885 (1), qui admet la seconde conception, la jurisprudence, conformément aux indications des travaux préparatoires (2) et au vœu de la loi,

(1) Recueil mensuel de la Gazette du Palais, 1885, p. 478.

(2) Un amendement avait élé proposé à la Chambre par M. Bouchet qui voulait autoriser la conversion antérieurement à l'application du délai de 3 ans, en réservant cette faveur à

exigea de bonne heure l’observance du délai de 3 ans (1).

2) En second lieu, on posa aux tribunaux la question de l’existence même de leur pouvoir d'appréciation. Pour le combattre, on s’appuyait surtout sur les travaux préparatoires et en particulier sur les paroles précitées de M. Batbie (2).

Les tribunaux affirmèrent avec force leur pouvoir souverain d'appréciation (3).

Certains faisant dans leurs attendus de véritables ex-

posés doetrinaux, précisaient leur rôle, par exemple le

l'époux innocent, Au Sénat, un amendement de M. Griffe qui étendait cette disposition aux deux époux fut retiré par son auteur après entente avec la commission. Voir sur ce point Massigli, Revue critique, 1886, p. 213 et la discussion juridique, p. 213 et 214.

(1) Trib. Seine, 16 août 1884. Versailles, 28 août 1884. Saint- Quentin, 20 août 1884. Seine, 188%, dans S. 1885, 2, 20.

(2) Voir aussi Carpentier, loc. cit.

(2) Trib. civil de Rambouillet, 8 août 1884. LN., 84, 3, 141, 65. Droit, 27 août. Nevers, 13 août 1884, LN., 84, 3, 141, 67. Gazette du Palais, 26 août 1884. Vitry-le-François, 14 août 1884, LN., 84, 3, 141, 68. Gaz trib., 20 août 1884. Droit, 27 août. Moulins, 23 août 1884, LN., 84, 3, 142, 71. Droit, 12 septembre 1884. Bourges, 23 août 1884, LN., 84, 3, 143, 73. Gaz. Pal, 23 septembre 1884. C., 12 août 1885. Sirey, 86, 1, 1, 193. C., 3 mai 1886. Sirey, 86, 1, 401. C., 11 janv. 1887. S. 88; 1, 3, 74. C., 11 février 1889. Sirey, 89, 1, 225. Dalloz, 90, 1, 215. C., 13 juillet 1891. Sirey, 92, 1, 503. C., 13 juillet 1891. S. 99, 1, 518. C., 25 juillet 1892. S. 92, 1, 503. C., 25 juillet 1892, S. 92, 1, 513, 21 avril 1896. Dalloz, 96, 4, 551. C., 19 déc. 1900. Dalloz, 1901, 1, 48. G., 24 juillet 1901. Dalloz, 1904, 1, 452. G. 24 juin 1902. Dalloz, 1902, 1, 453. G., 10 mars 1903. Dalloz, 1903, 1, 480. C., 21 juin 1904. Dalloz, 1904, 1, 471.

tribunal de Blois (1), dont un jugement remarquable (2) est à reproduire :

« Attendu que l’art. 310 du Code civil donne aux deux « époux, lorsque la séparation aura duré 8 ans, pouvoir de « faire convertir le jugement de séparation de corps en « jugement de divorce. Attendu que s’il paraît résulter des «explications données par M. le rapporteur de la loi du « divorce au Sénat que les tribunaux ont un certain pou- « voir discrétionnaire pour accorder ou repousser la de- « mande, il ne s'ensuit pas que ce pouvoir soit absolu.

« Attendu, en effet, qu’ils ne doivent pas oublier que le « législateur a accordé la faculté de demander le divorce «à l’un et à l’autre des époux, aussi bien à celui qui a « obtenu la séparation de corps que celui contre qui elle a « été prononcée et qu’il a voulu, quoiqu'il ait pu être dit « lors de la discussion de la loi que cette disposition püt «trouver son exécution, qu'ils ne doivent pas oublier en «outre qu’il existe un jugement qui a déjà déclaré que la « vie commune était devenue impossible entre les époux «et que le législateur a ajouté à cette présomption tirée « de la chose jugée une nouvelle preuve en exigeant « que trois ans se soient écoulés depuis le jugement de sé- « paration de corps, concluant ainsi du temps écoulé que « toute espérance de réconciliation est devenue impos- « sible.

{1) Blois, 20 août 1884.

(2) Voyez toutefois ce qui est dit en ce qui concerne les at-

tendus relatifs à la chose jugée. M. Massigli dans Revue critique, 1886, p. 220.

AR

« Attendu qu’il résulte de ce qui précède que si les tribunaux ont un certain pouvoir discrélionnaire, ce pouvoir toutefois est limité. Qu'indépendamment des questions de forme qu’ils ont à examiner, ils ont sans doute aussi le pouvoir et le devoir de rechercher si une réconciliation n’est pas intervenue entre les époux, auquel cas la séparation de corps n'existe même plus et quelles sont dans la cause les raisons qui peuvent faire repousser la demande en divorce, mais qu'il ne leur appartiendrait pas, sans violer l’autorité de la chose jugée, de venir dire comme la dame S... que les faits qui ont motivé sa séparation de corps avaient assez de gravité pour permeltre aux époux de ne plus vivre ensemble, mais qu'ils n'avaient pas une gravité suffisante pour déterminer la rupture du lien conjugal.

« Attendu que le législateur a admis comme cause du divorce et de la séparation de corps les excès, sévices et injures graves, Qu'il a donc ainsi manifesté l’intention de placer le divorce au moins sur la même ligne que la séparation de corps.

« Attendu que ce serait faire œuvre de législateur que de chercher à restreindre dans l'application les causes de divorce admises dans la loi sous le prétexte que le divorce dissout le lien conjugal tandis que la séparation de corps ne fait que le relâcher. Que le divorce, en effet, n'a été admis que pour pallier la situation faite aux époux par la séparation de corps.

« Attendu dès lors que les tribunaux doivent prononcer De Royer 5

« le divorce quel que soit le demandeur, surtout lorsque, «comme dans la cause, le défendeur n’oppose aucun des « faits dont il est parlé ci-dessus et que c'est contre iui

« que la séparation de corps a été prononcée. »

a) Idée de réconciliation.

En ce qui concerne la solution pratique et la détermination des points sur lesquels devait se porter leur attention, les tribunaux ont de bonne heure considéré que la question principale qu'ils avaient à résoudre était celle de savoir s’il existe encore entre les époux une chance de réconciliation. Une suite ininterrompue de décisions judiciaires consacre cette idée (1).

(1) Besançon, 27 décembre 1884. Gazette du Palais, 85, 1, 205. Poitiers, 19 janvier 1885. Gaz, tribunaux, 19 mars 1885. Caen, 8 février 1885. Gaz. Palais, 11 mai 1885. Douai, 8 février 1885. Gaz. Palais, 85, 1, 317. Rouen, 11 février 1885. Gaz. tribunaux, 11 mai 1885. Limoges, 4 mai 1885. Gaz. Pal., 86, 1, 213. Paris, 17 décembre 1885. Gaz. Palais, 86, 1, 218. Paris, 7, 14, 15, 21, 28 janvier 1886, 4 et 11 février 1886, 11, 18, 25 mars 1886, 6, 22 avril 1886, 6 mai 1886. Gazette du Palais, 1"° partie, p. 207, 236, 307, 338, 535, 603, 632. Gazette des tribunaux des 20 et 28 janvier, 10 et 17 février 1886, etc. Amiens, 15 avril 1886. Recueil du divorce, 1887, p. 157. Bourges, 22 novembre 1886. D. 87, 2, 80. Moulins, 12 mai 1887. La loi du 28 décembre 1887. Voir Cass., 19 décembre 1900. S. et P. 1901, 1. 438. Cass., 24 juillet 1901. S. et P., 1902, 1, 84. Cass., 24 juin 1902. S. et P., 1902, 1, 456.

6) Gravilé des faits.

Le juge peut également décider que les faits invoqués pour motiver la séparation ne sont pas assez graves pour servir de fondement à une décision prononçant le divorce (1).

y) Action de l'époux coupable.

Quant à la demande de l’ancien défendeur, elle n’est accueillie par certains tribunaux qu’à la condition expresse qu’il invoque d’autres faits que ceux qui ont déterminé contre lui la prononciation du jugement de séparation (2).

Il sera nécessaire pour que le divorce soit prononcé que

(1) Trib. Rambouillet, 8 août 1884. Gazette du notariat, 19 et 11 août 1884. Droit du 17 août 1884. Gazette du Palais, 86, 1, 632. Nancy, 3 décembre 1884. Gazette du Palais, 85, 1, 144. Besancon, 27 décembre 1884. (razelte du Palais, 85, 1, 205. Caen, 20 avril 1885. La loi du 24 mai, n° 86, 1, 98. Rennes, 23 avril 1885. Gazette du Palais, 85, 1, 519. Riom, 1° juin 1885. Droit du 7 juin 1885. Paris, 4 et 18 février 1886. La loi du 10 février 1886. Le Droit du 21 février 18S6.

En ce sens, Saint-Marc, loc. cit., n° 18.

En ce sens contraire, Moraël, op. cit., p. 115.

(2) Tribunal de la Seine, 23 août 1884. LN., 84, 3, 148, 72. Gazette des tribunaux, 7 septembre. Versailles, 27 août 1884. LN., 84, 3, 144, 75. Droit, 30 août 1884.

le demandeur se soil rendu coupable lui-même de faits pouvant donner lieu au divorce (1).

Certains tribunaux iront jusqu’à exiger que l’on apprécie la situation au moment même de la première demande, en décidant que le divorce ne pourra être prononcé qu’en prouvant qu'une demande reconvenlionnelle intentée lors de la première instance eut eu quelque chance d'être accueillie (2).

Dans de nombreuses décisions, on examine quel est le but de la conversion, et, à ce point de vue, deux courants bien distincts se partagent la jurisprudence.

Se référant à des conceptions purement morales, certains tribunaux se demandent seulement « si la conduite « du défendeur après la prononciation de la séparalion de « corps est de nature à faire oublier les torts antérieurs et « à légitimer le divorce (3) », si par exemple son intention

(1) Tribunal de Versailles, 27 avril 1885. Le Droit du 30 août 1884. Tribunal de la Seine, 19 novembre 1884. Sirey, 85, 2, 65. Arras, 24 décembre 188%. france judiciaire, 85, 2, 104. Douai, 5 février 1885. Sirey, 85, 2, 65. Cour Martinique, 21 février 1885. Sirey, 85, 2, 65. Paris, 21 janvier 1886. Sirey, 87, 2, 129.

(2) Trib. Lorient, 19 novembre 1884. Gazette du Palais, 84, 1, 782. Lyon, 8 janvier 1885. Droit du 7 février. Douai, 5 février 1885. Gazette du Palais, 85, 1, 317. Poitiers, 15 décembre 1885. Gaxette du Palais, 86, 1, 123. Paris, 17 décembre 1885. Gazette du Palais, 86, 1, 213. Saint-Dié, 12 août 1886. Gazette du Palais, 86, 2, 497. Compiègne, 20 août 1887. France judiciaire, 87, 2, 212.

(3) Bordeaux, 17 novembre 1884. Gaz. du Palais, 85, 1, 127. Toulouse, 12 décembre 1884. Le Droit, 12 décembre 1884. Orléans, 25 février 1885. Gaz. du Palais, 85, 1, 506. Limoges, 4 mars 1885. Gaz. du Pal., 85, 2, 418. Aix, 11 juin 1885. Gaz. du

n’est point seulement de mener à l'aise une vie de désordre (1) ou d'éviter de continuer le paiement d’une pension alimentaire (2) ou si l'intérêt des enfants n’est pas-en jeu (3), sans cependant que la seule existence d'enfants légitimes soit une raison suffisante (4).

D’autres tribunaux se réfèrent à une conception purement utilitaire (5), en décidant par exemple (6) que le mariage que le demandeur projette de contracter avec sa concubine « ne serait ni une atteinte à la morale, ni un ou- « trage à la loi. Il est au contraire moral, conforme au « vœu de la loi et d'un intérêt d'ordre public, de substituer « à une situation anormale et irrégulière, une situation

« régulière et légale ».

Pal., 85, 2, 221. Orléans, 4 novembre 1885. Gaz. du Palais, 85, 1, 437. Paris, 14 et 28 janvier 1886, 11 et 25 février, 18 mars, 8 avril 1886. Le Droit des 20 janvier, 3 et 27 février 1886. Gaz. des trib., 17 février et 7 mai 1886. Loi du 10 avril 1886.

(1) Paris, 14 janvier 4895. Dalloz, 95, 2, 480.

(2) Paris, 18 mars 1886. Gaz. tribunaux, 7 mai 1886. Orléans, 4 novembre 1895. Gaz. du Palais, 95, 1, 437. Aix, 11 juin 1895. (az Nau Palr, 652 227

{3) Trib. Marseille, 30 mai 1898. Gaz. des trib., 14 mai 1898. Comp. cependant, Paris, 24 janvier 1901. Dalloz, 1901, 2, 398.

(4) Rouen, 3 février 1885. Gaz. trib., 19 mars 1886. Aix, 11 juin 1885. Paris, 7 janvier 1886. Gaz. du Pal., 86, 1, 207.

(5) Trib. de Blois, 20 avril 1884. Le Droit, 20 septembre 188%. Trib. Troyes, 27 avril 1884. S. 85, 2, 65. Marseille, 21 novembre 1884. Sirey, 85, 2, 65. Marseille, 21 novembre 1884. France judiciaire, 85, 2, 128. Mâcon, 25 novembre 1884, Sirey, 85, 2, 65. Rouen, 3 février 1885. France judiciaire, 85, 2, 313. Trib. Seine, 5 mars 1885. Sirey, 85, 2, 65. Caen, 20 avril 1885. La loi du 24 mai 1885, Pau, 9 août 1886. Dalloz, 87, 2, 204.

(6) Caen, 20 avril 1885, déjà cité plu haut.

Rôle de la Cour de cassation.

La Cour de cassation ne sera point juge des appréciations des juges du fait qui, conformément au droit commun, seront souveraines.

La Chambre des requêtes rejettera le pourvoi dirigé contre un arrêt qui déboute de sa demande le défendeur en séparation, par le motif qu’il n’invoquait aucun fait nouveau (1). En sens inverse, la Chambre civile approuve une décision complètement opposée (2).

La Chambre des requêtes décidera qu’en refusant de prononcer le divorce par la raison que les époux étaient âgés et infirmes, la Cour a usé de son droit d'appréciation (3).

L’arrêt qui s'inspire de cette idée que le divorce est préférable à la séparation, qui le dit expressément, et qui en tire cette conséquence que le rejet de la demande doit être la règle, ne fait que se contormer à l’article 310 (4).

Cependant, la Chambre des requêtes a admis le pourvoi dirigé contre un arrêt de la Cour de Bourges du 1er janvier 1887, qui prononçait le divorce, en en donnant pour raison qu’il n’était point loisible aux juges de ne pas le prononcer (5).

(1) Requêtes, 29 mai 1886. Sirey, 86, 1, 405. Dalloz, 86, 1, 355.

(2) Civile, 1% août 1885. Sirey, 86, 1, 193.

(3) Requêtes, 3 mai 1886. Sirey, 86, 1, 406.

(4) Civile, 12 janvier 1887. Dalloz, 87, 1, 180.

(5) Requêtes, 14 décembre 1887. Le Droit, 15 décembre 1887. La loi, 17 décembre 1887, L'arrêt de la cour de Bourges:

A) La loi du 6 juin 1908. — Précédents moraux et sociaux.

Le texte de l’article 310 tel qu’il fut voté en 1884 avait été, nous l’avons vu, une transaction entre les partisans de la conversion obligatoire et les défenseurs de la séparalion de corps qui craignaient que cette mesure trop radicale entrainât avec elie la suppression du régime qu'ils voulaient conserver. Le pouvoir d'appréciation donné au juge avait été le terrain d'entente. Mais les membres du Parlement qui voulaient obtenir une conversion automatique de la séparation de corps en divorce n'avaient point désarmé, et nous allons voir tous leurs efforts tendre à faire modifier la loi dans ce sens. .

Dès 1885, M. Naquet avait proposé au Sénat de remplacer dans le texte de l’article 310 le mot « pourra » par le mot « devra ». Le Sénat, fidèle à son vote précédent, re-

poussa cette proposition le21 octobre 1836.

Reprise à la Chambre par M. Saint-Martin d'abord, puis M. Jullien le 21 juin 1890, elle fut adoptée par la Chambre en 1893. Nous verrons les discussions très vives qu’elle suscita au Parlement où les efforts de ses partisans se sont poursuivis pendant près de vingt ans.

Quelles étaient dans l'ordre social les raisons qui militaient en faveur de cette réforme? Il est intéressant de constater dans cet ordre d'idée que la loi de 1908 fait partie d’un système législatif qui devait permettre à bon nombre de personnes de régulariser par le mariage bien des situations alors qu’autrefois la loi le leur interdisait.

Il faut en effet rapprocher, de la loi du 6 juin 1908, les lois du 15 décembre 1904, 13 juillet 1907, et 7 novembre

Le législateur de ce temps se montre, on n'en saurait douter, de plus en plus indulgent pour ladultère. Nous avons vu avec quelle rigueur les législateurs du Code traitaient la femme adultère à laquelle ils ne permettaient même pas de bénéficier des dispositions de l’article 310. Il n’en est plus de même aujourd'hui.

La femme adultère peut, au bout de trois ans, faire valoir le droit de vivre sa vie dont l’une des formes sera, conformément à la loi du 15 décembre 1904, d'épouser librement son complice.

La loi du 7 novembre 1907 devait encore aller plus loin et, s'agissant de la descendance, permettre par la nouvelle rédaction de l’article 331 de légitimer, par mariage subséquent, des enfants adultérins nés plus de trois cents

jours après l’ordonnance du Président autorisant la femme à avoir une résidence séparée, et cela qu’il s'agisse de demaudes en séparation ou de demandes en divorce. Il n’est même pas nécessaire que la procédure ait abouti si le décès de l’autre conjoint survient pendant son cours.

L’époux moderne contre lequel son conjoint aura obtenu la séparation de corps pourra, bien que l’adultère soit un délit, entretenir avec son complice des relations légitimes, si l’on peut dire, procréer des enfants, puis, au bout de trois ans, demandant le divorce par application de l'article 310, l'obtenir de droit. Il lui suffira ensuite, après avoir épousé son complice, de reconnaître sesenfants pour leur conférer la qualité d’enfants légitimes avec toutes ses prérogatives, substituant celle d’adultérines, avec toutes ses déchéances.

On voit à quel point les idées favorables au divorce et à la protection de la descendance naturelle préoccupent le iégislateur moderne ; il n’est pas douteux qu’elles ont été pour beaucoup dans le vote de la loi actuelle.

M. Viollette, le rapporteur de la loi de 1908, a fait allusion à ces situations en demandant à ses collègues de la Chambre, à la séance du 5 juin 1908, de ne pas retarder le vote de cette loi qui était, on le conçoit, attendu avec impatience par toute une catégorie de personnes. Ce n’est pas le lieu de discuter ici de la valeur morale de cet ensemble législatif, mais seulement de marquer l'orientation nouvelle et son influence sur les législateurs de 1908 en matière de conversion.

Il faut aussi remarquer que l’idée du divorce avait fait beaucoup de progrès pendant les années qui s'étaient écoulées entre 1886 et 1908 ; de 2.950 en 1886, le nombre des divorces passa progressivement à 8.431 en 1902 et 10.573 en 1906. L'opinion publique se montrait de plus en plus favorable au divorce et une loi qui devait en faciliter les conditions devait être bien accueillie.

Enfin, les critiques adressées à la rédaction de l’article 310, tel qu'il était rédigé sous l'empire de la loi de 1886, jointes aux efforts opiniâtres de ceux qui réclamaient sa modification, devaient forcément aboutir à une réforme législative.

Le pouvoir d'appréciation accordé au juge par la loi de 1884 était à peu près universellement critiqué par la doctrine dont, au point de vue juridique, nous avons développé les raisons. Au point de vue pratique, il est vrai, les tribunaux ne paraissaient point avoir abusé de leur autorité souveraine, bien qu’on en ait dit, pour refuser les conversions, puisque la stalistique nous apprend que le nombre des demandes en conversion qui aboutissaient au divorce avait fini par atleindre le taux d’environ 94,5 0/0 (1). De tels chiffres déterminent la limite exacte de la réforme de 1908.

Cherchant à substituer au nombre des applications l'au-

torité d’un principe, des jurisconsultes réclamaient la

(1) Rapport Bérenger au Sénat,

conversion obligatoire (1). Des soucis politiques justifiaient les exigences du droit. M. Naquet, dont les efforts avaient engendré la loi de 1884, publiait des articles (2) où, après avoir exposé la question, il concluait qu’une réforme s'imposait : « Il y a lieu d'espérer qu’enfin, après vingt- « trois ans d'efforts, nous pourrons enregistrer cette nou- « velle conquête de l'esprit laïque et de l'esprit de liberté ». Tel était l’état des esprits à l'heure où s’ouvrirent les derniers débats parlementaires.

B) Le vote de la loi.

Dès l’année 1893, la Chambre avait voté sans discussion un projet de loi ainsi conçu : « L'article 310 du Code civil « est rédigé désormais ainsi qu’il suit :

« Article 310. — Tout jugement de séparation de corps « devenu définitif depuis (rois ans au moins, sera con- « verti en jugement de divorce si l’un des époux le de- « mande (3) ».

La discussion qui s’était poursuivie pendant plusieurs mois continua le 16 novembre 1896, M. Paul Devès étant

rapporteur.

(1) Notamment, voyez H. Coulon, De la conversion de la séparation de corps en divorce, 1906.

(2) Voyez journal, Le Matin, 27 janvier 1906.

(3) 1re délibération, 16 mai 1893. Journal Off., 17 mai 1893, p. 431. 2 délibération, 21 juillet 1893. Journal Off., 22 juillet 1893, p. 226.

76 CHAPITRE Ill

Le texte que la Commission du Sénat présentait n’élait pas celui de la Chambre : « L'article 310 est complété «ainsi qu'il suit: La conversion sera de droit si elle est « demandée par lépoux qui a obtenu la séparation (1). » Plusieurs orateurs prirent la parole et développèrent devant le Sénat tous les arguments que l’on peut invoquer pour ou contre la conversion obligatoire.

MM. Denormandie et Labiche (l’ancien rapporteur de la loi de 1884), s'opposaient à ce caractère et défendaient le pouvoir d'appréciation des tribunaux. Le Ministre de la Justice, M. Darlan, s'appuyant sur la diversité de la jurisprudence et l'intérêt qu'il y avait à ne pas maintenir une séparation à durée indéfinie, réclamait au contraire le vole du projet de loi de la Chambre. Eu fin de discussion, M. Devès, rapporteur, prit la parole et défendit le texte de la Commission, se demandant si la séparation de corps, régime inscrit dans le Code, nesubsisterait en somme qu'avec le consentement mutuel des époux. « De telle sorte, ajoute-t-il (2), que vous arrivez à « cette conséquence qu'une décision de justice rendue au « profit d’une partie qui a rempli tous ses devoirs contre « une autre qui aura méconnu ses obligations ne subsis- «tera dans sa force, malgré les textes écrits dans nos « codes, que si la partie contre laquelle la condamnation « aura été prononcée y consent. »

(1) Transmission au Sénat, le 21 juillet 1893. (2) Journal Officiel du 17 novembre 1896, p. 812.

Pour lui, admettre la loi comme elle est votée à la Chambre, c’est supprimer de nos lois la séparation de corps.

« Mais, ajoute-t-il, c’est le procès de la séparation de « corps elle-même, la condamnation de ce régime!

« Messieurs, soyons logiques ; nous ne légiférons pas sur « des cas particuliers; prenons les choses comme elles «sont. Si vous croyez que la séparation de corps, par la « volonté discrétionnaire — le mot n’est pas trop fort — « de celui des époux contre lequel elle a été prononcée « doit être convertie en divorce, faites ce qui doit être « fait : supprimez la séparation de corps ! Ne tendez pas « un piège à la crédulité des plaideurs, n'arrivez pas à je « ne sais quelle hypocrisie de textes et dites franche- « ment : « J’abolis la séparation de corps » (1).

Ces raisons entrainèrent l’opinion du Sénat qui vota le texte de la Commission par 150 voix contre 87.

La discussion, on le voit, s'était engagée entre les partisans de la séparation de corps et ses adversaires. Cette fois, ses partisans l'avaient emporté; ils avaient réussi à empêcher la conversion obligatoire, de supprimer en quelque sorte la séparation elle-même. Ge fut leur dernière victoire.

Plus de dix ans après cette délibération, le 24 janvier 1907, le débat reprenait à la Chambre qui, sur la proposition de son rapporteur, M. Maurice Violette, allait

(1) Journal Officiel du 17 novembre 1896, p. 813.

voter dé nouveau le principe de la conversion obligatoire. Les adversaires du projet (4) invoquèrent encore le respect dû au mariage, l'intérêt des enfants et réclamèrent le maintien du régime en vigueur pour sauvegarder la liberté de conscience des catholiques. Le rapporteur, au contraire, fit valoir l’intérêt qu'il y avait à réglementer une jurisprudence parfois contradictoire. Il déclare que pour lui «il n’est pas possible que le conjoint, que des scru- «pules religieux empêchent de demander le divorce, « puisse contraindre son autre conjoint — qui peut ne pas « partager ces convictions religieuses — à rester indéli- « niment dans l’état de séparation » (2).

Au cours de la discussion, un député, M. Joseph Monsservin, prit la parole pour faire une critique d'ordre juridique. « Je demande à l'honorable M. Viollette s’il ne « s'aperçoit pas qu’en substituant l'obligation à la faculté « qu'avaient les tribunaux de prononcer le divorce, le « projet dont il nous demande l'adoption va édicter une « solution invariable et impérative qui réduira à néant le « droit d'appréciation des juges ?

« C’est dans nos codes un précédent sans exemple qui « va à l'encontre de tous les principes admis en matière « Judiciaire » (3).

L'honorable M. Monsservin, quoique ancien magistrat,

(4 MM. Lasies, de Castelnau, Lerolle.

(2) Journal Officiel du 25 janvier 1907, p. 149. (3) Journal Officiel du 28 janvier 1907, p. 152.

en s’exprimant ainsi oubliait la théorie du contrat judiciaire et l'existence du pouvoir sanctionnateur du juge.

Le discours le plus caractéristique de cette séance fut celui de M. Adrien Veber. [l avait déposé un contre-projet dont voici le texte :

Art. Aer. — Les articles 306, 307, 310 et 311 du Code « civil sont abrogés.

« Art. 2. — Les jugements ou arrêts prononçant des « séparations de corps et de biens, devenus définitifs au «Jour de la promulgation de la présente loi, seront de « droit convertis en jugements ou arrêts de divorce, si l’un « des époux le requiert.

« Le jugement ou l'arrêt de conversion sera rendu à « Paudience publique, sans débats, sur simple requête « déposée au greffe du tribunal ou de la Cour qui aura « prononcé la séparation de corps et de biens et dans le « mois qui suivra le dépôt de cette requête. Il sera signifié « par huissier commis.

« La partie qui aura requis le jugement ou l’arrêt de « conversion sera tenu d'exécuter ensuite les dispositions « des articles 250, 251 et 252 du Code civil.

« Article 3. — Les instances en séparation de corps et « de biens, à l'égard desquelles aucun jugement ou arrêt « définitif ne sera intervenu au jour de la promulgation de «la présente loi, ne pourront être poursuivies qu’à la « condition d'être reprises, par l’une des deux parties en « cause, comme instance en divorce.

« Les formalités à accomplir pour ces reprises d’ins-

« tances seront celles déterminées par les articles 345 à « 351 du Code de procédure civile (1). »

Ainsi donc, M. Veber ne demandait rien moins que l'abolition de la séparation de corps. Son discours contient certainement plus d'arguments politiques que d'arguments juridiques. « La séparation de corps a été faite pour les « catholiques, dit-il, puisqu'on a établi le régime de la « séparation des Eglises et de l'Etat, il n’y a plus lieu de « la maintenir. »

Il ajoute, en propres termes : « Je me demande si un « Parlement qui a voté récemment la séparation des « Eglises et de l'Etat, qui a fait disparaître le Concordat, « voudra être logique avec lui-même, et après avoir laï- « cisé l'Etat, laiciser également le Code civil (2). »

ILest permis de penser que M. Veber va peut-être un peu vite en besogne et que, dans un pays où, comme l'a dit spirituellement un des orateurs, il y a quelques catholiques, puisque leurs convictions ne s'accommodent que de la séparation de corps, il est juste de maintenir cette institution dans nos lois. Le rapporteur s’éleva du reste contre ce contre-projet. Il déclara que la suppression de la séparation de corps était au moins prématurée et le contre-projet fut repoussé. Il n'en demeure pas moins le symptôme de la lutte engagée entre les partisans du divorce et ceux de la séparation.

(1) Journal Officiel du 28 janvier 1907, p. 183. (2) Journal Officiel du 25 janvier 1907, p. 154.

En fin de compte, la Chambre adoptait le principe de la conversion obligatoire par 379 voix contre 169.

Quant à la dernière discussion au Sénat, elle révèle les ultimes résistances. Le Sénat s'était déjà, plusieurs fois, montré hostile au projet et la commission, dont le rapporteur était M. Bérenger, ne manqua pas une fois de plus de conclure au rejet de la loi. Il n’y eut pas moins de cinq séances : les 21, 25, 27, %8 février et 10 mars 1908 où l'on discuta pied à pied. M. Bérenger concluait dans un remarquable rapport au rejet de la modification votée par la Chambre. Pour lui, la séparation de corps doit exister à côté du divorce et non pas dans une sorte de situation inférieure. Enfin, il conteste l'utilité d’une réforme. Les tribunaux accordent la conversion dans une mesure excessivement large et, lorsqu'ils la refusent, leurs décisions sont fortement motivées.

MM. de Lamarzelle, Gourju et Delahaye prirent la parole dans la discussion générale pour combattre la conversion automatique. Il faut retenir les paroles de MM. Régismanset, Vallé et surtout de M. Poulle (1), dont le dicours est remarquable, qui soutinrent avec énergie que. le moment était venu pour le Sénat de voter le texle de la Chambre. Enfin, le Garde des Sceaux, M. Aristide Briand, en prenant la parole décida du sort du vote. Le 10 mars 1908, cette longue discussion se terminait par l'adoption du texte, qui est devenu l’article 310, par 184 voix contre 82.

(1) Séance du 25 février 1908.

De Royer 6

La Chambre, dans sa séance du 5 juin de la même année, se borna à voter le texte du Sénat dans la crainte qu’au retour de la loi au Sénat, la haute assemblée ne fût moins favorable au principe de la conversion obligatoire. Aucun orateur ne s'était fait inscrire pour la discussion générale. Seuls, MM. Jeanneney et Lefebvre avaient déposé un amendement dont nous reparlerons ; cet amende-

ment fut repoussé.

Le régime actuellement applicable à la conversion de la séparation de corps en divorce trouve ses bases, ainsi que nous l’avons déjà indiqué, à la fois, et naturellement, dans la loi nouvelle de 1908 qui en déterminé le nouveau principe et qui même en réglemente certains modes accessoires d'application, mais aussi dans la loi de 1884 dont certaines dispositions-ont d’abord été reproduites dans le texte nouveau, dont surtout la jurisprudence avait donné, en ce qui concerne des applications que la loi nouvelle n’a pas plus prévues que ne l'avait fait la loi de 1884, des interprétations qui subsistent à l’heure actuelle.

Nous étudierons d’abord les quelques questions que soulève l’action en conversion, nous exposerons la procédure, nous déterminerons enfin les effets de la conversion une fois prononcée.

[. L'action en conversion. — De l’action en conversion en elle-même, il suffit de dire qu’au point de vue de la

classification des actions, elle appartient au groupe des actions d'Etat, au sens large (4), c’est-à-dire de celles qui permettent à la personne soit d'établir et de faire déclarer un état contesté, soit d'obtenir la constitution nouvelle d'un état. L'action en conversion se classe dans ce 2° groupe d’actions d'état tendant à la constitution d'un état. Sous ce rapport, elle est étroitement apparentée aux actions en séparation de corps et en divorce, quoique juridiquement elle s’en distingue et constitue une action sut gener1s, distincte notamment de l’action en divorce.

Les caractères généraux des actions d’état lui seront donc en principe applicables ; l’indisponibilité de l’état ne permettra ni sa prescriptibilité (2), ni la conclusion d’une

convention transactionnelle la tenant pour objet, ni son

(1) Au sens étroit, la pratique restreint généralement cette qualification aux actions qui concernent la filiation : ce langage est du reste conforme à celui des art. 326 à 330 du Code civil.

(2) En ce qui concerne la prescriptibilité de l’action en conversion sur laquelle nous ne reviendrons pas, le droit commun suffirait à l’interdire, mais l’article 6, $ 4 de la loi du 18 avril 1886 qui permet aux époux séparés sous le régime ancien de profiter de la disposition nouvelle, rend cette solution encore plus nécessaire, car si on l’écartait, on aboutirait à restreindre aux époux séparés depuis moins de 30 ans le bénéfice du texte nouveau. Remarquons d’ailleurs que la question ne présente qu'un intérêt purement théorique, puisque l'article 2253 du Code civil suspend, d'une part, la prescription entre époux, et que l’on décide, d’autre part, que la séparation de corps ne met pas obstacle à l’application de ce texte. Aubry et Rau, 4 édition at Il, $ 214, note 19, p. 341. Marcadé, t. XII. Sur les articles 2259.et 2253, n° 1. Planiol, 6° édition, t. I, p. 845.

exercice par les créanciers; comme elle appartient au groupe des actions dont le jugement est constitutif d'état, ce jugement aura, en ce qui concerne l'autorité de la chose jugée, une autorité absolue sans qu’à cet égard on puisse soulever de controverse ; en ce qui concerne la règle de l'absence de préliminaire de conciliation, nous verrons qu’elle comporte une exception très particulière au regard de la séparation de corps et du divorce et que dès lors la question de savoir si elle régit l’action en conversion peut être posée ; la cause soulevée par l'introduction de l’action en conversion sera communicable au ministère public.

Ces caractères généraux étant rappelés brièvement, nous allons nous demander quels sont les titulaires de l’action, qui a la capacité de l’exercer, enfin quelles en sont les con-

ditions d’exercice.

A) Titulaires de l’action. a) Les époux.

La loi accorde expressément le pouvoir d’exercer l’action aux deux époux. On sait que sous l’empire du Code civil, l'époux coupable seul en était titulaire, et nous avons dit à la suite de quelle conception du parallélisme de l’action en séparation de corps et de l’action en divorce qui se doublait du respect accordé à la volonté.de l'époux

innocent une fois exprimé, on avait permis à l'époux défendeur seul d’exercer l’action, en vertu de cette idée que le concubinat forcé que lui imposerait une solution contraire était de nature à maintenir ou même à engendrer les pires désordres, en même temps qu'il revêtait ce caractère antisocial de s'opposer, légalement, à la constitution d'une famille légitime, élément de force de l'Etat, que la législation suscite et protège par tous les moyens possibles.

La loi de 1884, dans une disposition reproduite dans le texte actuel de l’article 310, a accordé à l'époux innocent, demandeur originaire, le droit de demander la conversion (1), solution plus large et plus équitable et qui se recommande de cette considération qu’en exerçant l’action en séparation de corps, c’est peut-être une foute autre sollicitation que la religieuse qui a déterminé l’époux demandeur et que, par exemple, l'espoir d’une réconciliation future, après un délai de relâchement du lien conjugal, et l’apaisement des rancunes a pu déterminer ce choix.

Les deux époux sont titulaires de l’action au même titre et dans les mêmes conditions, alors que, comme nous l'avons vu, sous le régime de la loi de 1884, la qualité d’époux coupable ou celle d’époux innocent était de nature à faire rejeter la conversion ou à la faire admettre dans des conditions telles que la jurisprudence avait été, nous

(1) Angers, 13 avril 1896. Dalloz, 96, 2, 439. Nancy, 15 avril 1896. Dalloz, 99, 2, 129.

l'avons vu, jusqu'à refuser en somme à l'époux coupuble le droit d'exercer l’action, et c’est pourquoi nous rappelons cette jurisprudence à cette place.

b) Les ayants cause.

On a pu se demander si l'exercice de l’action en conversion était réservé aux époux seuls ou si , au contraire, les ayants cause ou du moins certains d’entre eux étaient admis à l'exercer. Cette question se présente dans des conditions à peu près identiques à celles qui sont afférentes à l'exercice des actions en séparation de corps et en divorce.

4) Créanciers et cessionnaires. — En ce qui concerne les personnes qui ont acquis soit directement, soit indirecment par suite de la conclusion d’une convention génératrice d’une obligation, un droit donnant au créancier un gage général sur le patrimoine, la question de savoir si elles ont le droit d’exercer l’action en conversion n’est point sérieusement discutable, et doit se résoudre par la négative. Non pas qu’elles n’y aient point intérêt : d’abord le défendeur originaire, l'époux coupable, peut, sous le régime de la séparation de corps, être titulaire d’une pension qui lui est due en vertu des articles 209 et 212 du Code civil par l’époux innocent, le mariage n'étant pas dissout et laissant subsister le devoir de secours et d’assis-

tance, si l'époux coupable se trouve dans le besoin. Or,

l’article 301 du Code civil, écrit pour la procédure du divorce et dont le principe est, nous le verrons, dans l'interprétation la plus générale la réparation d’un préjudice causé ne s'applique qu’au profit de l’époux innocent. Si, contrairement d’ailleurs à une jurisprudence maintenant bien établie (1), et conformément cependant à l’opinion de certains auteurs, on admet que l’article 299 qui frappe l'époux coupable de la déchéance de ses avantages matrimoniaux ne s'applique qu’au divorce, pour lequel il a été écrit, et à l’exclusion de la séparalion de corps, on découvrira encore un intérêt pour les créanciers de l'époux innocent à demander la conversion qui aurait pour conséquence de faire rentrer dans le patrimoine de leur débiteur des valeurs que la séparation de corps en distrairait, Cependant les principes généraux qui régissent les actions d'état ne permettent pas plus de leur accorder l'exercice de l’action en conversion que celui de l’action en divorce.

Il s’agit là, en effet, d'une de ces actions personnelles que vise l’art. 1166 ; le débiteur seul peut être juge de la situation morale qui est la sienne (2). I] ya même en matière de dissolution du lien matrimonial une raison particulière d’écarter l’action de l’art. 1166, c’est que la pré-

(1) Arrêt des Chambres réunies des 23 mai 1845. Dalloz, 1, 5, 1, 295, S.'45, 4, 321.

Voir aussi Cass., 27 décembre 1893. Dalloz, 9%, 1, 391. S. 94, 4, 149.

(2) Carpentier, Divorce, n°5 64, 72, 398. Manot, Séparation de corps, t. II, p. 112. La Senne, De la séparation du corps, p. 114. Moraël, Op. cit., p. 38.

88 CHAPITRE IIL

sence réelle de la personne de l'époux est une condition sine qua non de la validité de l'action: or, certains auteurs appliquent ce principe à l’action en conversion ; si on admet cette extension, on trouve une raison de plus d'interdire aux créanciers l'exercice de l’action en conversion.

2) Héritiers. — 11 ne suffirait point de dire que par le fait seul que l’action en conversion est une action personnelle, les héritiers des époux doivent être exclus de cet exercice, car il est des actions qualifiées personnelles que les héritiers peuvent exercer, par exemple, le retrait successoral, ou l’action en révocation pour cause d'ingratitude (1), à laquelle l'opinion générale attribue le caractère personnel (2) et qui se transmet aux héritiers si le de cujus ne l’a pas exercée ou meurt pendant l'instance (art. 957,8 2).

À vrai dire, la question ne présente d'intérêt que pour les héritiers du demandeur qui en obtenant le divorce obtiendraient par là même l'application de l’art. 299, sauf ce que nous avons dit sur le domaine d’application jurisprudentiel de ce texte qui, en pratique, annule tout intérêt des héritiers du demandeur à cet égard. Quant aux hé-

(1} Aubry et Rau,t. VI, $ 621, note 30, p. 523. Demolombe, Successions, t. IV, n° 62.

(2) Aubry et Rau, t. VIF, $ 908. Notes 18 et 19, p. 418. Colmet de Santerre, t. V, n° 81 bis, 18. Marcadé, Explication du Code civil, t. IV, 1166, n° 2. Larombière, Obligation sur l’action, 1166, 11 ONE

ritiers du défendeur, le maintien de la séparation leur est profitable, d’abord si l’on admet l'application exclusive de l'art. 299, au divorce, ensuite parce que la pension alimentaire de l’art. 801 (divorce) est, d’après la jurisprudence, exigible des héritiers de l’époux coupable, cet intérêt se limitant encore au cas où la jurisprudence n’applique point, comme elle le fait souvent, l’art. 304 à la séparation de corps.

Mais les héritiers eussent-ils un intérêt certain, un intérêt moral par exemple, il faut cependant leur refuser le bénéfice de l’action en conversion, d’abord parce que les questions de conscience soulevées par l'exercice d'une telle action sont tout intimes et personnelles, ensuite parce que la mort de l’un des époux doit éteindre les discordes passées plutôt que de les faire revivre ; enfin, au point de vue du droit, le mariage est dissous par la mort de lun des époux et le but de l’action en conversion est dés lors inexistant en droit.

Dépens. — Si l’action en conversion doit juridiquement être refusée aux héritiers, ne pourrait-on du moins leur permettre de la continuer en ce qui concerne l’obtention d’une décision relative aux dépens ?

Ilya ià pour les héritiers un intérêt bien légitime et tout spécial. Chacune des parties, en effet, a avancé des frais. Or, la jurisprudence décidait sous l'empire de la loi de 1884, et la loi de 1908 a consacré cette solution, que les dépens de l'instance en conversion sont supportés par l'époux qui a succombé, non pas dans l'instance en con-

version mais dans l'instance en séparation de corps. De sorte que si l'on suppose que c’est l'époux innocent qui avait intenté l'action en conversion et qu’il décède en cours d'instance, il semble bien rigoureux de ne point permettre à ses héritiers d'obtenir un jugement que le défunt eût certainement obtenu lui-même et leur permettant de r2couvrer les frais avancés. Les motifs mis en avant pour leur refuser l’action en conversion n’ont plus ici de valeur.

Contre cette solution, on a invoqué, à notre avis sans force topique, la jurisprudence antérieure qui décidant que les héritiers ne peuvent continuer une instance en sé paration (1) appliquait cette solution même en ce qui concerne les dépens (2) et le texte de l’art. 244, $ 3, interprété à la lumière de l'exposé des motifs (3). Mais la nécessité d’un nouvel examen de l’affaire qui, sous l'empire de la loi de 1884 était encore possible en raison du pouvoir du juge, ne paraît plus, avec la loi de 1908, justifier le refus, arbitraire dès lors, à notre sens, du droit pour les héritiers d'obtenir une décision relative aux dépens de l’action en conversion.

En ce qui concerne l'extinction de l’action en divorce

(1) Req., 5 février 1851. S. 51, 1, 81, 30 avril 1864. S. 64, 2, 2, 204. Req., 29 décembre 1873. S. 74, 1, 289.

(2) Giv., 27 juillet 1874. S. 71, 2, 299. Cass., 3 mai 1864. S. 54, 2, 224. Laurent, 3, 350. Lyon, 6 juin 1870. S. 71, 2, 299. Aubry et Rau, 4° édition, $ 492, note 8, t. V, p. 181.

(3) Exposé des motifs de M. Henri Brisson. Rousseau et Laisney, Documents sur la loi de 1886, p. 155. Voir Carpentier, Divorce, n° 73, 352, et lois de 1886, n° 25. Baudry-Lacantinerie, Divorce, n° 30. Goirand, Divorce, p. 38. ere

l'article 244, 30, dispose (1) : « L'action en divorce s'éteint € également par le décès de l’un des époux survenu avant « que le jugement soit devenu irrévocable par la transcription sur les registres de l’état-civil. »

On a voulu éviter par là toutes les discussions qu'aurait pu faire naître le décès survenu pendant le délai d'appel, ou en cours d'appel, ou même en cours d’instance devant la Cour de cassation (2).

B) Capacité d’exercice.

L'action en conversion étant accordée aux époux seuls, quelle est maintenant la capacité nécessaire pour en poursuivre l’exercice ?

La considération du but de l’acticn en conversion va nous dicter la solution juridique. Transformer un élat antérieur (séparation de corps) en divorce, voilà ce que se propose le demandeur en conversion, ou ce à quoi le défendeur défend. Par conséquent, il sera logique de conclure que si la loi prend des mesures particulières pour que l’action principale en divorce subisse dans son exercice certaines restrictions protectrices en ce qui concerne la capacité des plaideurs, ces mesures doivent ètre étendues a part à l’action en conversion (3).

(1) L’exposé des motifs se prononçait en sens contraire. Voir Brisson, Exposé des motifs.

(2) Moraël, Op. cit., p. 50.

(3) La demande et la défense seront entourées des mêmes

Or, la loi exige en effet des époux qui plaident en divorce, une capacité déterminée en raison de l'importance considérable de la procédure engagée. Nous rappellerons très brièvement les règles de la capacité qui sont étudiées longuement dans tous les traités concernant le divorce.

1) Femme. — La femme ne peut, en principe, ester en justice sans l'autorisation de son mari, art. 215 (1). Ce principe très général ne comporte qu’une exception légale, celle de l’art. 216 du Code civil qui, visant le cas où la femme est poursuivie en matière criminelle ou de police, la dispense d'autorisation.

Les interprètes ont apporté à cette règle d’autres exceptions que dictait la nature même des choses : la femme qui agit en interdiction contre son mari, par exemple, sera dispensée d'autorisation (2. Elle pourrait de même exercer seule l’action en nullité de mariage (3).

En ce qui concerne l’action en divorce, la même solution semblait devoir s'imposer. Depuis la loi du 18 avril

protections. La loi ne restreint parfois la capacité d'exercice qu'en ce qui concerne la demande, laquelle est libre, tandis que la défense est subie. Voir, par exemple, art. 464 et 465. Pour la femme mariée, au contraire, elle ne fait aucune distinction Voyez les termes généraux de l'art. 215. Aubry et Rau, 4° édition, $ 472, note 9, t. V, p. 139. Demolombe, Mariage, t. Il, n° 195.

(1) Ou à défaut de cette autorisation, avec autorisation de justice (art. 218, 219, 221, 229, 294).

(2) Aubry et Rau, 4° édit., $ 472, note 16, t. V, p. 141.

(3) V. Labbé, $ 78, 1, 193. Contra. Demolombe, Mariage, t. IE, 127. Aubry et Rau, ubi supra, note 101. Cass. 18 mars 1855, S. 78, 1, 498.

1886 qui à modifié l’article 238, $ 4, du Code civil, le Président du tribunal dans sa seconde ordonnance autorise la femme à faire « toute procédure pour la conservation de « ses droits et à ester en justice jusqu’à la fin de l'instance « et des opérations qui en sont la suite ».

L'intérêt de la question se limite done aux actes antérieurs à la seconde ordonnance ; or, la procédure est à ses débuts, les frais engagés sont minimes et il est à craindre que le mari ne refuse l'autorisation ; ce qui nécessitera l'intervention de la justice. Aussi inclinons-nous à permettre à la femme d'agir sans autorisation.

2) Mineurs. — La question de capacité pour le mineur qui intente l’action en conversion est de nature à se présenter bien rarement. Pour le mari d’abord, qui n’a pu se marier qu’à 18 ans, elle est en principe inexistante, et n'est susceptible d'application que dans certaines hypothèses de dispenses. Pour la femme, ses applications seront moins rares, mais cependant peu fréquentes.

Il ne peut s'agir naturellement que de la capacité du mineur émancipé, puisque l’émancipation résulte du mariage. Or, le Code est muet à ce propos.

Un auteur (1) a proposé, en s’inspirant de l’art. 402 du Code civil, d'exiger l'intervention du curateur en raisonnant a fortiori et en montrant que l’interêt qui s'attache à la dissolution du mariage est supérieur à celui que présente l'exercice des actions pécuniaires où cependant l’in-

(1) Massol, De la séparation de corps, p. 105.

tervention du curateur est exigée par la loi (art. 402), mais il semble bien que le curateur, administrateur technique des intérêts du mineur, soit moins apte que ce dernier à prendre parti sur des questions d’ordre moral comme le divorce ou la conversion. La loi permet, même au mineur non émancipé, de resonnaître un enfant naturel, comment refuser au mineur émancipé d'intenter sans l’assistance du curateur l’action en conversion, alors surtout que l’art. 238, & 4, ne fait à cet égard, pour la femme qu'il vise, aucune distinction.

8) Interdits.

a) interdits judiciaires. — L'art. 509 pose le principe d’une assimilation entre le mineur et l’interdit, mais on s'accorde à reconnaître que cette assimilation ne s’applique qu’à l’organisation de la tutelle et à la gestion du patrimoine (1). ;

A l’égard d’actions comme les nôtres, actions en séparation de corps, actions en divorce, actions en conversion, des questions délicates se sont posées.

En ce qui concerne la conversion de la séparation de corps en divorce, la capacité exigée est la même que celle nécessaire pour divorcer ; il s’agit donc de savoir si l’interdit judiciaire est autorisé par la loi à rompre définitivement le lien matrimonial. Deux systèmes auraient été possible. Ou permettre au tuteur de demander le divorce au

(1) Voyez Aubry et Rau, 4° édition, t. I, $ 127, note 4, p. 523, t. VI, $S 568, note 6, p. 159. Demolombe, Minorité, t, Il, nos 627 et suivants. «

nom de l'interdit ou autoriser l’interdit à agir lui-même dans un intervalle lucide. La première solution était celle du projet de loi de 1886, le tuteur pouvait dans ce projet présenter la requête à fin de divorce avec l'autorisation du conseil de famille. Ce texte ne fut pas soumis au vote du Sénat en première délibération puis fut supnrimé en deuxième délibération sur la proposition de M. Le Guern. L'article 307 qui fut voté ne vise que la séparation de corps et nous ne pouvons l’étendre au divorce. Pour ce qui est d'autoriser l’interdit à agir dans un intervalle lucide la question est très controversée. Nous inclinons à croire que dans ce cas on ne peut empêcher l’interdit de demander le divorce (1).

b) Interdit légal. — Le paragraphe de l’art. 314 qui règle les droits des interdits légaux en matière de divorce s'applique certainement au cas de conversion. « En « cas d'interdiction légale, dit cet article, résultant d’une « condamnation, la requête à fin de divorce ne peut être « présentée par le tuteur que sur la réquisition ou avec « l'autorisation de l'interdit. »

Si le tuteur consent, il n'y a pas de difficulté, mais s’il refuse on peut envisager plusieurs solutions. Nous nous rallions pour notre part à l’opinion qui permet au condamné de présenter requête au Procureur de la République qui, en sa qualité de représentant légal des incapables, formera la demande en son nom (2). Si

(1) En notre sens, Baudry-Lacantinerie, contra Planiol. (2) Baudry-Lacantinerie, Carpentier, t. V, p, 62.

l'incapable est défendeur, son tuteur pourra le représenter légalement pendant toute l'instance, suivant le droit commun.

4) Personne pourvue d'un conseil judiciaire. — Pour ce qui est de l’individu pourvu d’un conseil judiciaire, la loi de 1886 ne s’en est pas occupé. Nous pensons que dans l'instance endivorce et en conversion, ildoitavoir, suivant le droit commun, pour agir en conversion comme pour intenter toute action en justice, l’autorisation de son conseil. En cas de refus de celui-ci, le divorce étant essentiellement une action personnelle, il devra obtenir de la justice un conseil judiciaire ad hoc qui lui permettra d’intenter l’action (1). L'opposition de son conseil judiciaire chargé de sauvegarder son patrimoine n'étant point admissible dans une instance en divorce.

0) Absent. — La question qui se pose est de savoir si l'on peut intenter une action contre un absent ? elle est controversée ; certains auteurs voient dans l'absence une fin de non recevoir à l’action en divorce. Car on ne sait si l'absent est encore vivant. Dans cette opinion, la conversion n’aurait pas lieu non plus. Pour nous, nous inclinons à penser, au contraire, que la conversion d’une séparation de corps en divorce est possible même contre un absent. La cause du divorce, ce n’est pas l'absence, c’est le jugement de séparation. Or, l'absent ne peut pas être réputé mort ; on est seulement dans l'incertitude et dans ce cas il doit pouvoir y avoir conversion par défaut.

(1) Cour de Paris, 28 mars 1890.

C) Conditions d'exercice de l’action en conversion.

Ces conditions sont au nombre de deux : il faut un jugement de séparation de corps ; il faut qu’un délai de

3 années se soit écoulé.

a) Jugement en séparation de corps.

L'énoncé seul de cette condition indique que la séparation de corps doit revêtir un caractère juridique, être sanctionnée par un jugement.

1) Le jugement de séparation de corps prononcé par un tribunal ne peut servir de base à une instance en conversion que s’il n’est pas tombé en péremption et nous rappellerons à ce propos qu’un jugement par défaut qui prononce la séparation de corps est frappé de péremption, s’il n’est pas exécuté dans les 6 mois à partir de sa date. Par application de cette règle, le tribunal de la Seine a pu juridiquement décider qu’un arrêt par défaut prononçant la séparation de corps qui a été signifiée au défendeur, mais

n'a reçu aucune exécution, n’est pas susceptible d’être

converti en arrêt de divorce (1).

2) Aucune réconciliation ne doit être intervenue durant

{1) V. Tribunal civil de la Seine, 29 août 1884. Le Droit, 1886, L. 207. S. 85, 2, 22. Voyez Poulle, p. 20, et Moraël, p. 76.

De Royer 7

la séparation de corps. Une telle réconciliation ferait disparaître la séparation et s’opposerait à la conversion (1). Pour qu’une telle réconciliation se produise, il suffit d’ailleurs, d’après les règles ordinaires, que l’époux innocent ait eu connaissance des faits et qu’il ait manifesté son

intention de pardonner (2).

b) Ecoulement d’un délai de trois ans.

La loi subordonne le succès de l’action en conversion à l'écoulement d’un délai de trois années. Le but que s’est proposé le législateur de 1908, comme celui de 1884, et celui de 1803, dont il reproduit les dispositions, est fort simple. On impose aux époux séparés de corps un délai de réflexion avant dé substituer au régime du lien relâché, le régime du lien dissous. Ce délai a été fixé à trois années par inspiration du droit canonique. D'autres pays l’ont reproduit, Danemark et Norvège par exemple. Par contre, la Hollande exige un délai de 5 ans, et la Suisse a réduit à 2 ans cette période d’épreuve. La fixation de la durée de ce délai est de pure appréciation.

Dans les travaux préparatoires de la loi de 1908 on a proposé de modifier la durée du délai et de le réduire à

(1) Un arrêt de la Cour de Paris déjà ancien (5 avril 1859), a cependant consacré le contraire, mais voyez en ce sens Aubry et Rau, 5° édition, V, p. 210, $ 496, note 4. Massot, p. 347, note 1. Boissard, Revue pratique, t. VIII, p. 344.

(2) Nancy, 14 janvier 1886. La loi, 22 janvier 1886.

deux ans. M. le député Huguenin, qui avait déposé un

amendement à cet égard, le soutint dans les termes suivants :

LS

FR

« La considération qui m'a engagé et encouragé à déposer cet amendement, c’est que depuis longtemps le Parlement cherche à faciliter le mariage. Or, ce n’est pas seulement trois ans de séparation que l’article 310 inflige aux époux, c’est cinq ou six ans au minimum avant de pouvoir aboutir au divorce.

€ Pour obtenir le jugement de séparation et le faire signifier, il faut ordinairement de quinze à dix-huit mois et c'est seulement du jour de la notification que court le délai de trois ans ; ensuite, pour faire convertir ce jugement de séparation en jugement de divorce, il faut encore un certain délai qui, augmenté d’un autre délai de dix mois nécessaire à la femme pour contracter un nouveau mariage, prend encore au moins un an.

« Vous le voyez, Messieurs, on arrive ainsi à une séparation effective de cinq ans et demi au minimum, et cela le plus souvent à un âge où les époux sont disposés à contracter un nouveau mariage.

« Sans entrer dans des considérations morales de nature à justifier mon amendement, — car l'époux $e crée facilement un autre milieu, alors que la femme, surtout

si elle est mère de famille, ne peut en faire autant —

« j'avais cru pouvoir le présenter utilement.

« Je regrette que M. le rapporteur ne l'ait pas accepté, et malgré l’opposition prématurée que lui a faite M. le

« président de la Commission, j'insiste, Messieurs, près « de vous pour obtenir la réduction de ce délai.

« J’insiste d'autant plus, que la jurisprudence présente «une anomalie des plus singulières. Si un époux com- « mence par intenter une action en séparation de corps, il « ne peut là transformer en instance de divorce ; tandis « que s’il commence par une instance en divorce, il lui « est permis de déposer des conclusions pour transformer « celle-ci en séparation de corps. Il y a là une anomalie « incompréhensible qui justifie encore ma proposition et « est de nature à la faire accepter par M. le rapporteur, « d’autant plus qu’elle est très modérée, »

1) Mode de calcul. — I] s’agit évidemment ici non point d’une prescription comportant, par exemple, la possibilité d’une interruption, mais d’un délai préfix non soumis aux causes d'interruption ou de suspension qui peuvent aflecter la prescription.

Ce délai ne se calculera point de momento ad momentum, mais de die ad diem.

Il sera soumis à la règle ordinaire, c’est-à-dire que suivant la maxime dies a que non computatus in termino, dies ad quem in termino, on fera pour l’établir abstraction du jour où il commence à courir et le jour où il se termine sera compté utilement (1). $

La Cour de cassation, par application de cette règle, a décidé que « si la requête est présentée avant le jour de

(1) Aubry et Rau, 4° édition, t. I, $ 49, note 15, p. 166.

l'expiration du délai ou ce jour-là, le jugement à intervenir est nul et cela bien que le délai de 3 ans soit accompli (1).

2) Point de départ du délai. — On peut concevoir a priori deux façons de le déterminer. Ou bien s’en référant au fond du droit, décider qu’il sera constitué par le jour même du prononcé du jugement, ou bien donnant plus d'importance à la procédure, le fixer de préférence non plus au jour où le jugement est prononcé mais au jour où il est devenu définitif.

Ces deux points de vue ont inspiré la jurisprudence. Deux décisions (2), à notre connaissance, ont fixé le point de départ du délai de 3 ans au jour où le jugement avait prononcé la séparation de corps. D'autres décisions, approuvées par les auteurs (5), préfèrent attendre le jour où le jugement a revêtu un caractère définitif. On fait valoir en faveur de ce système outre l’argument des principes généraux un argument spécial qui trouve sa source dans l’art. 4 de la loi du 29 juillet 1884 et dans l’art. 6 de

(1) Cass., 28 novembre 1887. Dalloz, 1888, 1, 433.

(2) Aix, 5 mai 1885. Dalloz, 1888, 1, 433. Bourges, 3 novembre 1890. Dalloz, 91, 2, 277.

(3) Tribunal de Beauvais, Gazette du Palais, 24 et 25 août 1884. Trib. de la Seine, 31 décembre 1884. Gaz. du Pal., 85, 1, 165. Voir Carpentier, Traité du divorce, n° 401, et loi de 1886, n° 197. Vraye et Gide, Du divorce, sur l’art. 310, n° 6. Depeiges, Procédure du divorce, n° 124. Cass., 28 novembre 1887. Dalloz, 88, 1, 433. La loi du 1° décembre 1887. Angers, 13 mars 1899. Dalloz, 1899, II, 356. Douai, 22 avril 1891. Dalloz, 91, 2, 278. S. 91, 295. Cass., 28 novembre 1889. S. 90, 1, 113.

102 CAAPITRE IN

la loi du 18 avril 1886. Ces deux textes renvoient à l’art. 310 du Code civil et exigent en même temps l'expiration d’un délai de trois ans à compter du jour du jugement devenu définitif ; il y a donc, dit-on, toute apparence à ce que cette disposition s'applique au texte de principe.

Dans l’état actuel des textes, il semble que cette solution doive être approuvée, et qu'il ne faille pas tenir compte de ce fait que, bien que consacrée dans Île projet primitif, elle disparut de la dernière rédaction, car rien n'indique qu'elle ait été supprimée de propos délibéré.

En conséquence, quand il s’agira d’un jugement par défaut, le point de départ du délai sera le jour (1) où ni l'opposition ni l’appel ne seront possible (2.

S'il s’agit d'un arrêt par défaut (3), on considérera le moment où l’opposition n’est plus possible (4).

En matière de décision contradictoire, s'il s’agit d'un jugement, le point de départ du délai de l'article 310 sera l'expiration des délais d'appel ; s’il s’agit d’un arrêt contra-

(1) Sauf cependant l’application de l’art. 156 du Code de procédure civile, comme nous le verrons.

(2) Paris, 12 août 1885. S. 87, 2, 135. Dalloz, 86, 2, 207.

(3) Il s'agissait sans doute d’un arrêt par défaut, quoique la Cour ne ie dise pas, dans l'affaire soumise à la Cour de cassation le 21 novembre 1887, car rien n’expliquerait que la Cour substitue comme point de départ du délai de 3 ans à la prononciation de l'arrêt qu'avait admis la Cour d'Aix, le moment où le jugement est exécuté, par exemple dans le cas d’une exécution volontaire par la comparution devant le notaire chargé de la liquidation. Cass., 28 novembre 1887. Dalloz, 88, 9, 4383.

(4) Caen, 28 décembre 1891. Dalloz, 92, 2, 114. Sirey, 1892, 1, 120. ee

dictoire, bien qu'il ne soit point nécessaire d'attendre que le pourvoi soit formé, le délai du pourvoi n’étant pas suspens, la survenance du pourvoi s’oppose cependant à ce que le jugement soit définitif et puisse être exécuté, d’après la loi du 6 février 1893 qui forme le cinquième alinéa de l'art. 270 et qui attribue au pourvoi en matière de séparation de corps un caractère suspensif.

Le jugement pourra enfin être rendu définitif par l’acquiescement. La jurisprudence, après avoir hésité à faire de l’'acquiescement le point de départ du délai de l’article 310, par cette raison que l’art. 249 ne figure pas parmi le texte qu’énumère l'art. 307, a fini cependant par l’admettre (1).

Cette solution jurisprudentielle détermina le dépôt par MM. Carnaud, Viollette, etc., d'une proposition de loi, non encore votée, et tendant au contraire à l’établissement d’un système mixte qui, tout en exigeant que la décision ait un caractère définitif, permet de prendre le jour du prononcé du jugement comme point de départ du délai (2).

8) Point d'arrivée. — Le texte de l’art. 310 qui dispose que : au bout de trois ans le Jugement pourra être converti semblerait donner créance à cette opinion qu'il suffit

que le jour du jugement de conversion, le délai de 3 ans

(1) Gass., 27 décembre 1891. Dalloz, 1892, 1, 114. En sens contraire Bourges, 3 novembre 1091. Dalloz, 91, 2, 227 et la note.

(2) Exposé des motifs. Annexe au procès-verbal de la Séance du 21 décembre 1908. Chambre des députés, 9° législature. Session extraordinaire de 1908, n° 2204.

soit accompli suivant le mode de calcul que nous avons étudié. |

La Cour de cassation dans un arrêt du 28 novembre 1887, a cependant cassé l'arrêt de Ja Cour d'Aix qui avait admis cette solution :

« C’est le jour de la demande qui doit être pris en considération, a décidé la Cour de cassation, et non pas le jour où le tribunal rend son jugement. »

Cette décision parait conforme au principe général que le jugement rétroagit au jour de la demande, et évite bien des incertitudes, car le demandeur ne saura point exactement le moment où le jugement pourra être rendu. De plus, le but même de la loi quiest, par l'établissement d’un délai de 3 ans d'accorder aux époux un temps salu-

taire de réflexion, dicte impérieusement cette solution.

c) Inapplicabilité de l'art. 295.

L’action en conversion ne sera recevable que si elleaétéintentée dans les conditions de l’article 295 du Code civil. Le texte vise le cas où deux époux, après avoir divorcé, ont contracté un nouveau mariage ensemble. La loi leur permet bien de dénouer ce nouveau lien par une séparation de corps mais elle leur interdit le divorce. L'action en con-

version qui aboutirait à permettre le divorce devrait donc être écartée.

d) Condition inutile.

Comme on l'avait fait lors du vote de la loi de 1884, on a soutenu que la loi de 1908 n'avait point d'effet rétroactif et qu'elle ne pouvait s'appliquer qu'aux séparations de corps demandées depuis le vote de la loi, ce qui constituerait une quatrième condition à l’exercice de l’action en conversion.

Des plaideurs ont porté la question devant les tribunaux etla Cour de cassation a eu déjà l’occasion de repousser leur prétention.

La Chambre des requêtes, par arrêt du 7 avril 1910, fait résulter sa décision du texte même de la loi et du principe que les lois relatives à l’état et à la capacité des personnes entrent immédiatement en vigueur. Par arrêt du 17 janvier 1911 (1), elle confirme sa jurisprudence dans une espèce où une précédente demande ayant été rejetée, la défenderesse originaire prétendait exciper de l'autorité de la chose jugée pour voir prononcer le rejet de la seconde demande ; mais la Cour refuse expressément d'admettre à cet égard toute distinction.

« Attendu, dit-elle, qu’il importe peu que le conjoint « demandeur ait échoué dans une demande semblable for- « mée sous l'empire de l’ancienne loi, puisque la loi nou-

« velle dont la rétroactivité est certaine, a précisément pour

(1) Req., 7 avril 1910. Dalloz, 1910, 1, 256.

« objet d'empêcher que l’époux qui veut sortir de l’état de « séparation puisse y être maintenu plus de trois an- « nées (1). »

Cette condition supplémentaire à l’exercice de l’action

en conversion doit donc être rejetée.

Procédure.

La loi du 6 juin 1908 a laissé subsister dans l’art. 310 la procédure telle qu’elle avait été organisée par les lois de 1884 et de 1886. Elle s’est bornée à ajouter un alinéa concernant les dépens de l'instance en conversion.

Nous allons donc examiner ici l’ensemble de la procédure à laquelle est soumise l’action en conversion ; nous passerons plus rapidement sur la procédure des lois de 1884 et 1886 qui fut déjà souvent analysée notamment d’une façon remarquable par M. Carpentier (2).

La loi nouvelle qui réduisait le jugement de conversion à un simple entérinement du jugement de séparation aurait pu simplifier, d’aucuns disent même supprimer la procédure antérieure qui supposait une appréciation du juge ; elle ne l’a pas fait. La raison qui semble avoir été domi- | nante est qu’en laissant subsister l’ancienne procédure, des réconciliations pourraient peut-être se produire. À la chambre, MM. Jeanneney et Lefebvre avaient bien proposé

(1) Requête, 17 janvier 1911. Dalloz, 1911, 1, 428. (2) Carpentier, La loi du 18 avril 1886 et la jurisprudence en matière de divorce, 1888. six

des simplifications, mais il est probable que la crainte d’un retour de la loi au Sénat, où une vive opposition s’était manifestée, a décidé la Chambre des députés à passer outre et à maintenir la procédure existante. Nous discuterons plus loin, dans notre partie critique, la valeur des modifications proposées.

a) Compétence. — Le tribunal compétent pour connaître de la demande en conversion de séparation de corps en divorce est le tribunal du domicile de l’époux contre qui l’on demande la conversion. Ce peut être celui du domicile du mari ou de la femme. (Loi de 1893).

On avait proposé dans la discussion de la loi de 1886 de décider que le tribunal compétent pour juger de la conversion serait celui qui avait prononcé la séparation de corps. Dans son rapport supplémentaire(1}, M. de Marcère s’exprimait ainsi : « Nous avions attribué la compétence pour le « jugement de divorce au tribunal qui avait primitivement « prononcé la séparation de corps. On nous a fait observer « que dans les pays annexés (comté de Nice et de Savoie), « les séparations de corps étaient prononcées par des tribu- « naux ecclésiastiques. Dans d’autres cas 1l était impossible « de fixer d’une manière absolue la compétence du tribu- « nal qui devait être saisi. Nous avons maintenu notre « règle comme disposition générale, mais nous avons, à « titre d'exception, autorisé le demandeur à assigner le dé-

(4) Rapport supplémentaire de M. de Marcère. Séance de la Chambre du 27 mai 1882.

« fendeur devant un autre tribunal que celui qui avait sta- « tué sur la demande en séparation. »

On modifia l’article en ce sens. Mais on fit observer que l'exception serait plus juste que la règle et M. le sénateur Labiche, rapporteur, dit :

« Nous n’avons pas maintenu l'obligation de porter la « question devant le tribunal qui a connu la première « affaire, d’abord parce que le second procès venant plu- « sieurs années après le premier ne serait que rarement « jugé par les mêmes magistrats. Puis nous avons reconnu « que cette obligation pour les parties d’aller plaider loin « de leur domicile pourrait avoir pour elles bien des incon- « vénients.

« Nous avons cru préférable de maintenir le droit « commun : donc le tribunal compétent est celui du défen- «deur » (Journal Off., du 25 juin 1884).

On supposait que ie tribunal qui avait prononcé la séparation connaissant en détail les circonstances de la cause serait plus à même de savoir s’il devait prononcer la conversion de ce jugement. Cela supposait un pouvoir d’appréciation qui lui est maintenant refusé. Mais même sous le régime de la loi de 1884 cette disposition a été rejetée ; on s’est rendu compte que le Jugement de séparation ayant été rendu quelquefois très longtemps avant l'ouverture de l'instance en conversion, ce ne seraient plus les mêmes juges qui seraient appelés à se prononcer ; dès lors à quoi bon obliger les parties à aller plaider loin deleur domicile ? Il est bien préférable de ne pas déroger au droit commun.

Dans le cas où le domicile du défendeur est inconnu, c'est au parquet que l’assignation devra être faite, conformément aux règles ordinaires (art. 69, $ 8 du Code de procédure).

Le tribunal de Versailles a décidé que ce n'est qu'après des recherches sérieuses que ce procédé devait être employé (1).

b) Les formes de la procédure. — Le texte des lois de 1884 et 1886, maintenu par la loi de 1908, dispose que la demande en conversion sera introduite par assignation à 8 jours francs en vertu d’une ordonnance rendue par le Président.

Elle sera débattue en Chambre du conseil. L'ordonnance nommera un juge rapporteur, ordonnera la communication au ministère public et fixera le jour de la comparution. Le jugement sera rendu en audience publique.

1) Requête et ordonnance du Président. — L'époux qui veut intenter une action en conversion doit introduire une requête au Président. Cette requête doit-elle être présentée en personne comme dans la procédure du divorce proprement dite? doit-elle contenir l'articulation des faits ou seulement l'énoncé du jugement de séparation ? Ces deux questions avaient été discutées avant la loi de 1908 ; il existe des arrêts dans les deux sens. En ce qui concerne le contenu de la requête, il nous semble bien inutile, depuis la loi nouvelle, qu’elle contienne unearticulation des faits ; le

(1) Versailles, 29 juillet 1884. Le Droit, 30 août 1884.

tribunal n’a plus de pouvoir d'appréciation ; il doit se borner à transformer le jugement de séparation de corps en jugement de divorce. Il suffit donc que la requête fasse mention du jugement de séparation intervenu. Cela paraît l'évidence.

Pour ce qui est de la présentation de la requête par le demandeur, la question est plus délicate. Dès le lendemain de la loi de 1884, la Cour de cassation jugeait la négative.

« L’argumentation de la Cour, décisive, croyons-nous, «écrit M. Massigli, en interprétation, se réduit à des « termes très simples. L'art. 236 établit une règle excep- « tionnelle; il n’est pas visé dans l’article 310 qui orga- « nise la procédure de l’instance en conversion ; son carac- « tère ne permet pas de l’étendre. Le législateur a d’ailleurs « manifesté son intention de ne pas l’appliquer purement « et simplement à la demande en conversion des règles « établies pour les actions principales en divorce, puisqu'il « a placé ces dernières au chapitre II du titre du divorce, « tandis qu’il est traité de la procédure en conversion « dans un chapitre distinct sous la rubrique « de la sépa- « ration de corps ». Gette intention de simplifier la pro- « cédure s'est même affirmée plus nettement ; elle a été « formellement exprimée par le rapporteur de la commis- « sion du Sénat lorsqu'il a présenté à l’Assemblée la nou- « velle rédaction de l’art. 310, et elle se conçoit aisé- « ment. Des tentatives de conciliation ont déjà eu lieu lors « du procès en séparation; elles ont été infructueuses ;

«trois années au moins se sont encore écoulées sans

« qu'aucun rapprochement se soit prodait ; la comparution « personnelle du demandeur ne serait qu’une formalité «inutile, »

La majorité de la jurisprudence était fixée en ce sens. Cependant, quelques tribunaux avaient admis la solution contraire. Depuis la loi de 1908, on peut soutenir que le divorce étant de droit, il paraît inutile d’obliger le demandeur à l’accomplissement d’une telle formalité. Et pourtant il n’est pas bien certain que les rédacteurs de la loi aient eu l'intention de faire disparaître le suprême effort que peut tenter le Président vis-à- vis d’un époux lorsqu'il se trouve dans certaines circonstances. Nous trouvons à cet égard dans les travaux préparatoires de la loi une discussion qui paraît assez significative. Dans la séance du 10 mars 1908, au Sénat, M. Aristide Briand, Garde des Sceaux, combattait un amendement de M. Théodore Girard ainsi conçu : « Toutefois, s'il existe un ou plusieurs « enfants issus du mariage, le tribunal pourra surseoir à « statuer sur la demande de la conversion pendant le « délai de 6 mois à 2 ans (1). M. Girard voulait aussi pro- « voquer un rapprochement entre les deux époux qui « avaient des enfants. Et le Garde des Sceaux estimait ce « laps de temps inutile, tout en constatant que la réconci- « liation était encore possible entre les époux. »

«M. Aristide Briand s’exprimait ainsi :

« Cette possibilité d’un rapprochement, mais elle existe,

(1) Journal officiel du 11 mars 1908, p. 315.

112 CHAPITRE Il!

« elle n’est aucunement supprimée par les dispositions de « l’article 310 tel qu’il a été voté par la Chambre. La pro- « cédure n’es tpas modifiée par la proposition de loi qui « vous est soumise. Le tribunal pourra, demain comme au- « jourd'hui, ordonner la comparution personnelle des «époux ; et alors si véritablement — ce qui parait bien im- « probable — une réconciliation est encore possible dans « quelques cas exceptionnels, rien ne l’empêche de s’effec- « tuer.

« Certes, un sursis ne pourrait améliorer la situation des « deux époux déjà séparés depuis au moins 3 ans. Ou bien, « après assignation, les époux comparaïtront devant le tri- « bunal et sur les observations qui leur seront faites, ils se « rapprocheront ou resteront séparés ; ou bien l’un d’eux « fera défaut et ce sera alors la démonstration qu'il a la « ferme volonté de se réconcilier. Dans les deux cas, quelle « serait l'utilité d’un sursis, je vous le demande? »

Et par la suite il ajouta :

« L’honorable M. Girard a présenté son amendement — «il le dit expressément — dans l'intérêt des enfants et « parce qu'une réconciliation entre époux peut encore se « produire après trois ans de séparation. Je réponds que la « procédure, telle qu’elle existe actuellement, pourra don- «ner les mêmes résultats. »

N'est-ce pas lorsque le demandeur va présenter sa requête au président, que celui-ci qui connaîtra par le jugement de séparation et par la question qu’il posera au demandeur la situation des époux et celle des enfants pourra

essayer de le faire revenir sur sa détermination d'aboutir au divorce et tenter une réconciliation entre les époux ? La loi doit voir d’un œil plus favorable un rapprochement entre les époux qu’un divorce.

Tels sont les arguments qui pourraient être invoqués en faveur de la nécessité de la comparution personnelle.

Le Président rend alors une ordonnance où il autorise à assigner, fixe la comparution, ordonne communication au ministère public, commet un juge rapporteur (1) et fixe le jour de la comparution personnelle des parties.

2) Assignalion. — Elle est soumise aux règles du droit commun. Le fait que dans le projet de 1886, un paragraphe qui prescrivait l'observation des délais de distance dans l'assignation ne fut pas maintenu n'implique pas que ce soit la solution inverse qui doive être admise. L’observation des délais est une prescription générale qu’il était i nulile de mentionner.

8) Procédure devant le tribunal. — A l'expiration des délais de huitaine franche, les parties comparaissent devant le tribunal réuni en Chambre du conseil, soit en per-

(1) La formalité du rapport prescrite par l’art. 310 du Code civil pour le jugement en Cour d'appel des instances en conversion de séparation de corps en divorce est une formalité substantielle dont l'omission entraîne nullité. Est donc nul l’arrêt rendu en cette matière et dont la qualité non plus que les motifs et le dispositif ne constatent que la cause ait été débattue et jugée sur rapport. Cass., 17 avril 1889, Sirey, 90, 1, 70.

Le magistrat chargé du rapport peut être le Président luimême. Aucune incompatibilité n’existe à cet égard. Requête, 19 décembre 1900. S. et P., 1901, 1, 438. Dalloz, 1901, 1, 148.

De Royer 8

sonne, assistées des avoués et avocats, soit par l’intermédiaire de leur représentant judiciaire.

L'affaire est débattue en Chambre du conseil (1). La comparution des parties peu avoir lieu par avoué ou en personne. Le jugement est contradictoire même si le défendeur ne constitue pas avoué, mais comparaît en personne. Les plaidoiries ont lieu en Chambre du conseil et le jugement est, sauf remise, rendu à huitaine en audience publique.

4) Voies de recours. — La demande en conversion est susceptible d'appel. La loi de 1886 en a réglé la procédure,

Quant à l'opposition au jugement de conversion rendu par défaut, elle peut se faire comme s’il s’agissait d'un jusement de divorce. La question de savoir si l’article 247 doit s'appliquer à laconversion ne nous paraît pas faire de doute, surtout depuis la loi de 1909 qui, dans l’article 308, applique l’article 247 même en séparation du corps.

Le pourvoi en cassation conserve toujours, en vertu de la loi de 1893, son caractère suspensif. La requête civile est possible.

9) Publicité de l'article 250. — La publicité des jugements de divorce exigée par l’art. 250 s'applique aux ju-

(1) M. Denormandie réclama la compétence de la Chambre du conseil parce « qu’il s’agit de choses tout à fait intimes, de raisons secrètes, de dissentiments qui ne doivent voir le jour à aucun prix, qui ne doivent pas être débattues en audience, ni subir la curiosité malsaine du public ». M. Bérenger critiqua vivement celte proposition. Journal Officiel du 25 juin 1884, p. 1194. Sénat.

LE RÉGIME ACTUEL DE LA CONVERSION Gi 9)

gements de conversion. On à prétendu que la publicité qui avait eu lieu pour le jugement de séparation rendait inutile cette formalité. Cette opinion ne nous parait pas fondée ; il n’y a aucune bonne raison pour ne pas appliquer l’article 250 au jugement de divorce obtenu par conversion.

6) Transcription. — De même la transcription du jugement de divorce exigée par les articles 251 et 252 est nécessaire. Le défaut de transcription dans les deux mois entrainerait la nullité du jugement de conversion. Il est bien évident qu'il laisserait subsister la séparation de corps qui avait été établie par le jugement précédent. C’est l'époux qui a obtenu le divorce qui est tenu de requérir la transcription dans les deux mois, le défendeur ne peut le faire que dans le deuxième. !1 semble, et c'est l'avis de la commission de réforme, que le demandeur en conversion devrait pouvoir obtenir la transcription dès le premier mois (1).

7) Demandes reconventionnelles. — On peut introduire une demande reconventionnelle en conversion, même pour la première fois en appel. La règle de l’article 239 est applicable. Il est bien entendu qu'il s’agit d’une demande en conversion opposée à une demande en conversion et non pas une demande reconventionnelle tendant au divorce par voie directe.

8) Fins de non recevoir. — Peut-on objecter une fin de

(1) Nancy, 14 janvier 1888. Sirey, 1888, 2, 53.

non recevoir à une demande en conversion? Il est bien évident que la fin de hon recevoir prévue par l’article 244, $ 3, basée sur la mort d’un des conjoints avant la transcriplion, est applicable aux jugements de conversion ; mais que dire de la fin de non recevoir basée sur une réconciliation des époux? Dans quel cas cette réconciliation sera-t-elle jugée assez patente pour amener le rejet de l'instance ? Ce problème est délicat. L'article 244 ne faisant pas d'exception, il est bien certain qu'il doit s’appliquer dans le cas que vise l’article 310. Mais dans quelle mesure les juges devront-ils admettre cette fin de non recevoir? À notre avis, la seule fin de non recevoir que devront admettre les juges de la conversion sera une réconciliation ayant fait cesser réellement la séparation. Dans ce cas, il n’est pas douteux qu'il faudrait une nouvelle séparation suivie d’un nouveau délai de trois ans pour obtenir une conversion en divorce.

9) Dépens. — Sous le régime de la loi de 1884, la doctrine (1) et la jurisprudence étaient déjà presque entièrement d'accord pour décider que c’était l'époux contre qui la séparation de corps avait été prononcée qui devait supporter les frais de l'instance en conversion. Cependant quelques arrêts avaient compensé les dépens. On soutenait (2) que c'était l’époux, quel qu’il soit, qui était demandeur en conversion à qui devait incomber le paiement des frais.

(1) Carpentier, Poulle, Saint-Marc, etc.

(2) Moraël, De la conversion de la séparation de corps en divorce, Paris, 1888.

« Il nous parait en outre souverainement inique de « mettre à la charge de l’ancien défendeur des frais qui ne « proviennent que très indirectement de sa faute et qui, au « contraire, résultent de la manière la plus directe du fait « du défendeur ; il est vrai qu’il a été coupable, mais la « séparation prononcée contre lui l’a suffisamment puni. « Nous ajouterons que le conjoint innocent aurait pu de- « mauder immédiatement le divorce; s’il ne l’a pas fait, «c’est qu’il y a trouvé intérêt et non pas dans un but de « générosité. »

Cette opinion nous parait des plus discutable et l’argumentation ne nous parail pas convaincante. Le jugement de conversion ne fait que transformer le jugement de séparalion ; ce sont les mêmes faits et il est juste que ce soit celui qui succombe qui paye les frais. De plus, il n’est pas prouvé que le demandeur initial en séparation ait agi dans un but intéressé, comme on le suppose gratuitement. Il a pu demander la séparation en escomptant une réconciliation à laquelle l'attitude seule de son conjoint à postérieurement encore mis obstacle; il serait injuste de lui faire supporter les frais de l'instance en conversion, cette question des dépens devait donc retenir l'attention des rédacteurs de la loi de 1908 qui lui ont consacré l’une des dispositions de la loi nouvelle.

M. Viollette dans son rapport (1) à la Chambre faisait

ainsi valoir ces raisons du texte proposé par la commission.

(1) Rapport de M. Viollette, Journal Officiel du 12 novembre 1906, annexe 417, p. 111.

« Quant aux dépens, puisqu’encore nous faisons de la « conversion un droit irrévocable, puisque nous décidons «que le jugement de séparation, écrit-il, vaudra comme « jugement de divorce, il est légitime que ce soit la partie «contre laquelle le jugement de séparation devenu juge- « ment de divorce aura été prononcé qui y sera condamné.

« Laisser aux tribunaux le soin d’apprécier au compte « de qui doivent être mis les dépens, ce serait par suite, « lorsque l'époux demandeur en conversion est celui contre « qui la séparation a élé prononcée, admettre qu'il pour- « rait ne pas y être condamné. Mais c’est qu’alors les tri- « bunaux auraient eu le droit d'apprécier que ses torts « s'étant atténués, cet époux puise dans des faits nouveaux «et non dans la seule déchéance du délai de trois ans le « droit de demander la conversion. C'est ce qu'il est impos-

«sible d'admettre. Le principe à la chose jugée veut que

le jugement de séparation, irrévocablement acquis, reste « tout entier.

« Les tribunaux n’ont donc plus ici de pouvoir d'appré- « ciation en dehors des questions de forme et de procé- « dure.

« S'il est soulevé des incidents, les tribunaux pourront « bien, suivant le droit commun, condamner aux dépens « de l'incident la partie qui l'aura soulevé à tort, mais «quant aux dépens de la demande de conversion propre- «ment dite, ils seront toujours à la charge de la partie

«contre laquelle la séparation et, par suite, le divorce «auront été prononcés. »

Le texte voté par la Chambre était ainsi conçu : « La « partie contre laquelle le divorce sera ainsi prononcé sera « condamnée aux dépens ».

Au Sénat, sur l’observation que ce texte étail peu clair et pouvait prêter équivoque, M. Poulle déposait cet amendement : « Les dépens relatifs à la conversion seront mis à « la charge de celui des époux qui avait primitivement suc- « combé dans l'instance en séparation de corps ; il en sera « ainsi même dans le cas où la conversion serait demandée « par l'époux contre lequel la séparation de corps a été « prononcée ».

La commission rapporta le texte actuel qui fut adopté.

La loi distingue deux cas : 1° la séparation de corps a été prononcée en faveur d'un seul des époux. C'est l'époux contre lequel elle a été prononcée à qui incomberont les frais de l'instance en conversion, qu’il y soit demandeur ou défendeur ;

20 La séparation de corps a été prononcée aux torts réciproques des deux époux. Les dépens se partageront quel que soit l'époux demandeur en conversion.

Quant à la question de savoir à qui incomberont les dépens des incidents de procédure, les travaux préparatoires nous fournissent une indication à cet égard.

M. Poulle questionnait à leur sujet le rapporteur (1) :

« Je voudrais demander à M. le Rapporteur s’il est bien

(1) Journal Officiel du 11 mars 1908, p. 317. Voir aussi la même question soulevée par M. Viollette dans son premier rapport. Journal Officiel, 25 avril 1907, p. 111.

120 CHAPITRE Ill

« entendu qu’au cas où cet incident serait soulevé, les « frais de cet incident resteraient, conformément au droit « commun, à la charge de l’époux qui laura soulevé à « tort.

M. le Rapporteur. — « Messieurs, il est bien difficile de « supposer, en pareille matière, où il n'y aura en réalité « pas de débat, un incident qui soit indépendant du fond. « Cependant s'il devait se produire, et si cet incident exi- « geait un jugement spécial, il est évident que la règle de « droit commun relative aux dépens devrait être appliquée.

M. Guillaume Poulle. — « Je suppose une exception « d’incompétence ou un incident sur la garde des en- « fants.

M. le Rapporteur. — « Toutes les fois qu'il y aura un « jugement spécial, motivé par un incident qui pourra se « détacher du fond, les dépenses seront à la charge de ce- « lui qui succombera ».

Cette facon d'envisager la question nous paraît devoir être suivie ; mais il demeure entendu que les dépens des incidents relatifs au fond restent à la charge de l'époux qui

a succombé à la demande en séparation.

Rôle du juge de la conversion.

Quel sera le rôle du juge saisi de l’action en conversion ?

Il convient de distinguer entre l’action en conversion

proprement dite et la demande incidente (1) et nous étudierons successivement ces deux points.

1) Action en conversion. — La question du rôle du juge en matière de conversion a été clairement résolue par le texte nouveau de l’article 310, dont elle constituait le but essentiel. La solution de la loi de 1908 tient en une formule : au pouvoir d’appréciation du juge, on substitue l'obligation pour lui de la prononcer.

L’action étant introduite conformément aux règles que nous avons indiquées en exposant la procédure, le juge de la conversion aura une mission bien nette et bien limitée, en ce qui concerne du moins l’action en conversion proprement dite.

Il se demandera simplement si les conditions édictées par Particle 310 du Code civil ou celles qui résultent des principes généraux sont remplies. Le juge de la conversion vérifiera l'existence d’un jugement de séparation qui sera naturellement produit par le demandeur : il sera juge de la persistance de l'état de séparation ou au contraire de la cessation de la séparation dans l'hypothèse d’une péremption ou d’une réconciliation. Si la séparation est bien

réelle et persistante, il examinera si les époux qui de-

(1) Cette question des demandes incidentes trouverait à vrai dire plutôt sa place, en bonne classification, dans la procédure de l’action en conversion. Gependant, pour ne point disséminer nos développements sur la question importante des pensions alimentaires, à la fois dans la section de la procédure, dans celle des effets et dans notre section, nous croyons préférable d'étudier ici cette question controversée de la compétence en matière de demandes incidentes.

mandent la conversion n'avaient point été mariés d’abord, désunis par un divorce, puis remariés et si dès lors le jugement de séparation de corps ne peut pas être converti en jugement de divorce.

Il constatera l'existence d’un délai de trois années; il s’assurera de la capacité du demandeur.

Là, se bornera son rôle : suivant que les conditions sont réunies ou qu'elles ne le sont point, il prononcera ou refusera la conversion, sans autre pouvoir d'appréciation. Ainsi donc, si l’on s’en réfère à ce qui était le rôle du juge sous l'empire de la loi de 1884 et ce qu’en avait fait la jurisprudence, on voit qu'en ce qui concerne le rôle du juge, à un pouvoir appréciateur, on a substitué un pouvoir sanctionnateur.

Y'a-t-il là une situalion présentant un caractère antijuridique ?

Lors de la discussion de la loi de 1884 et de celle de 1908, on l’a souvent affirmé. Des députés et des sénateurs s’étonnaient, et c'est une idée que nous relèverons en ce qui concerne les demandes incidentes, que le juge dont le rôle est de juger, fut ainsi réduit à un automatisme contraire à son caractère ou à un rôle de simple témoin, chargé seulement de vérifier l’authenticité et le caractère exécutoire à la volonté d’un plaideur, sur laquelle il n'aurait nulle emprise, rôle de notaires, disait-on.

Gette objection, que l'on ajoutait à d’autres dans le but de retarder l’évolution du divorce en s’opposant au vote de lois qui l’'amèneraient, ne saurait être retenue.

Le rôle que la loi a assigné au juge de la conversion est conforme à ce que nous savons d'une jurisprudence qui puise ses raisons dans le plus ancien droit français et qui admet la légitimité des contrats judiciaires, des contrats en jugement, comme l’on disait jadis.

C’est là une analogie et non pas une assimilation complète, il est vrai, car en malière de contrat judiciaire, l'élément contractuel joue un rôle prédominant, et dans notre matière, la loi interdisant le divorce par consentement mutuel, le caractère contractuel est légalement écarté, mais du moins convient-il de retenir que le rôle du juge est dans les deux cas le même, que si en matière de contrat judiciaire il sanctionne l'accord bilatéral de volontés, en matière de conversion il sanctionne une manifestation unilatérale de volonté et cette différence dans l’objet à sanctionner n'empêche nullement l'identité dans la situation juridique du pouvoir sanctionnateur (1).

Dans un cas comme dans l’autre, d’ailleurs, le juge n’aura point un rôle tellement passif qu’on veut bien le dire, car il sera juge des conditions de manifestation de la volonté, comme nous venons de le voir pour le cas de la conversion.

Au point de vue juridique, il ne faut donc point s’effaroucher de l’innovation dela loi de 1908 qui ne fait qu'appliquer à un cas nouveau, des traditions très anciennes du droit français en ce qui concerne l'un des modes d’exercice du pouvoir du juge.

(1) Voir Maupoint, Le contrat judiciaire, thèse, Paris, 1911.

Au point de vue pratique, l’œuvre des tribunaux sera plus important qu’on ne le croit, puisqu'ils seront juges de l'existence des conditions imposées par la loi à l'exercice de l’action en conversion.

Le rôle du juge de la conversion sera même infiniment plus étendu, si l’on admet qu'en dehors de la vérification des conditions de l’action qui lui est soumise, il peut être juge de questions juridiquement accessoires à l’action en conv2rsion, mais théoriquement et pratiquement fort importantes ; c’est la controverse relative aux demandes incidentes à l’étude de laquelle nous arrivons maintenant.

2) Des demandes incidentes. — Le juge de l'action en conversion sera-t-il juge des demandesincidentes ? telle est l'importante question à laquelle nous arrivons maintenant.

La substitution du régime du divorce à celui de la séparation, va apporter à la vie des époux un élément nouveau, posant des questions nouvelles, en particulier et seulement sur deux points essentiels qui présentent un grand intérêt théorique et pratique tout à la fois : pension alimentaire, garde des enfants.

Or, l’on discute sur le point de savoir si le tribunal saisi de l’action en conversion le pourra être également de demandes incidentes, concernant le droit à des alimentset le droit de garde des enfants.

Il est bien entendu, et nous insistons sur se point capital, que ce n’est point la question de la possibilité même pour les plaideurs d'obtenir des décisions judiciaires sur

ces deux points vitaux, question de fond du droit qui est

en jeu, mais seulement celle de savoir si les juges de la conversion ont le droit de régler ces points, en même temps qu'ils prononcent le divorce, au moment même où bien souvent prennent naissance les difficultés relatives aux aliments ou à la garde des enfants par suite du régime nouveau que le jugement de conversion consacre.

Ils peuvent toujours saisir les tribunaux d'actions principales tendant à obtenir ultérieurement des décisions à cet égard, mais on conçoil qu’il y ait intérêt à ce qu’une solution rapide, économique, topique, soit apportée aux questions posées souvent par le jugement lui-même.

Ce point avait fait l’objet d’une jurisprudence assez abondante sous le régime de la loi de 1884, et a été visé par la loi de 1908, en ce qui concerne la pension alimentaire à propos duquel nous en exposerons le principe, saut à en tirer’ ensuite les conséquences en ce qui concerne la garde des enfants.

1) Pensions alimentaires.

a. Règles de fond. — Il est tout d'abord nécessaire de fixer les principes de la pension alimentaire en matière de divorce et de séparation de corps.

En matière de séparation de corps, le régime des pensions alimentaires est réglé par l’article 212. Entre Îles époux, le mariage a créé des liens de secours et d'assistance, dont la vie commune est la manifestation quotidienne, mais cette vie commune vient à disparaître : la séparation de corps est prononcée. Cependant le mariage n’est point dissous et au point de vue des nécessités pécu-

niaires au régime de la vie commune succëédera le régime de la pension alimentaire qui présentera ce double caractère : 10 d’être exigible par l’un et par l’autre époux, puisque le lien matrimonial en est la source ; 2° de ne comporter au point de vue du quantum aucune limitation légale, le devoir d’assistance présentant un caractère moral absolu, ne comportant point de limitation mathématique, mais seulement des limites pratiques à apprécier par le juge.

En matière de divorce, au contraire, c’est l’article 301 qui permet d’accorder une pension alimentaire. Ici plus de devoir d'assistance entre époux, puisqu'il n’y a plus de lien matrimonial, mais cette constatation de pur fait que l'époux en contractant mariage fonde sur la durée de l'union grand espoir, et conçoit des espérances légitimes sur l'organisation matérielle de sa vie. Son conjoint trahit son devoir, le met dans lobligation en demandant le divorce de renoncer à ce droit légitime ; par sa faute, il lui cause préjudice : il lui en devra donc réparation, et la pension alimentaire est la meilleure réparation d’un tel préjudice.

Elle présentera donc les caractères :

1° De n’être exigible que par l’époux innocent ;

2° Enfin, la loi fixe à un tiers des revenus de l’époux coupable le maximum de son taux, car si le devoir est absolu, l'organisation matérielle de la vie est toute relative.

Tel était le régime logique du Gode civil. Mais la jurisprudence a décidé d’appliquer à la séparation, à la fois

l’article 212 et l’article 301 (1) au lieu d'appliquer distributivement ces textes à la séparation et au divorce. De plus, elle impose aux héritiers de l'époux débiteur l’obligation de continuer la pension à l'époux innocent, par suite de cette idée que, successeurs universels, ils succèdent aux obligations de leurs auteurs (2).

Cette application de l’article 301 à la séparation est juridiquement des plus discutables.

S'il est vrai, comme on le dit pour la justifier, que les régles du divorce s'appliquent à la séparation, c’est du moins,réponse sans réplique,quand un texte spécial comme l’article 212 n’a pas réglementé la question. L’utilité, problématique dès lors, de l’article 212, sera-t-elle donc de justifier la tendance, inadmissible en droit, de certains arrêts (3) à accorder une pension à la femme quand le domicile que lui offre son mari n’est point jugé convenable. La jurisprudence, il est vrai, conserve son utilité

à l’article 212, en consentant à l'appliquer encore à la

(1) Gass., 2 août 1861. Dalloz, 61, 1, 97, 28 août 1864. Sirey, 64, 1, 487. Requête, 7 avril 1873. Sirey, 73, 387. Dalloz, 74, 1, 343. Douai, 29 juin 1885. Sirey, 86, 2, 117. Alger, 2 février 1886. Sirey, 86, 2, 177. Trib. Seine, 9 septembre 1886. Pand. franç., 87, 2, 141.

(2) Grenoble, 11 juillet 1863. Dalloz, 85, 1, 6. Givil, 2 août 1861, Dalloz, 61, 14, 97. Trib. Seine, 4 janvier 1885. Dalloz, 86, 3, 94. Douai, 29 juin 1886. Sirey, 86, 2, 177. Alger, 9 février 1886. Sirey, 86, 2, 177.

(3) Voir Requête, 2 janvier 1877. Dalloz, 77, 1, 183. Requête, 21 mars 1882. Dalloz, 82, 1, 362. Aubry et Rau, 4° édition, t. V, p. 133, $ 470, notes 8 à 12. Demolombe, Mariage, t. Il, p. 140.

séparation de corps concurremment avec l'article 301 (1). Des auteurs considérables (2) l'ont cependant approuvée, malgré la justesse et le bien fondé des critiques qu'elle est juridiquement susceptible d'encourir (3).

Quant à la règle qui étendait aux parties l’obligation de continuer la pension que devait leur auteur, elle n'était pas moins critiquable, surtout pour la jurisprudence qui

(1) Civil, 2 avril 1861. Sirey, 61, 1, 410. Rouen, 30 juillet 1862. Dalloz, 63, 2, 63. Paris, 4 décembre 1875. Dalloz, 76, 2, 109. Civil, 3 avril 1888. Dalloz, 88, 1, 335.

(2) Aubry et Rau, 4° édit. Voir p. 494, note 6, p. 199, Marcadé, sur l'art. 311: n°3;

(3) Voyez l’art. précité de M. Planiol, Revue critique, 1889.

« La solution de la jurisprudence a cependant sur la nôtre un avantage pratique qui n’est pas à dédaigner, Si la pension « alimentaire peut être octroyée dès le moment de la séparation « de corps en vertu de l’article 301, le jugement conservera son «effet utile malgré la conversion de la séparation en divorce. « L’époux créancier, pourvu qu'il remplisse la condition voulue, « c’est-à-dire qu’il soit innocent, conservera son titre exécu- « toire sans avoir à obtenir une nouvelle condamnation. Tandis « que si l’on admet l'application successive des deux articles, il « aura besoin de prendre ànouveau jugement contre son ci-devant « conjoint, parce qu'il y a droit en vertu d’une autre cause et « qu’il n’a plus la même qualité.

« Cette perspective avantageuse n’est pourtant pas une raison « suffisante pour faire de l’article 301 un emploi abusif. Urbi « supra.

« La jurisprudence, écrit M. Planiol, admet que l’article 301 « est applicable à la séparation de corps, — ce qui revient à in- « demniser l'époux d’un préjudice qu'il n’a pas subi — et que la « pension qui en résulte survit à l’époux débiteur, — ce qui re-: « vient à indemniser l'époux d’un préjudice qui a cessé de se produire. » | Planiol, Revue critique, 1889, p. 559.

avait, malgré certaines résistances de la doctrine, appliqué à l'obligation alimentaire en général cette règle que la mort du débiteur a pour conséquence de l’éteindre (1) et qui n'avait donc aucune raison de l'appliquer à l’article 212, comme elle le faisait cependant (2). Les auteurs continuaient vainement de protester (3).

La loi du 9 mars 1891 en modifiant l’article 205 à définitivement décidé que les héritiers des époux étaient tenus des pensions alimentaires.

La jurisprudence n’accorde naturellement le bénéfice de la pension alimentaire fondée sur l’article 301 qu'à l'époux qui a obtenu la séparation de corps (4).

On conçoit dès lors qu’avec un pareil système la question du maintien des pensions alimentaires fondées sur l'article 801, en cas de conversion, se soit posée et ait engendré de sérieuses difficultés, alors qu'avec le système d'application distributive des articles 212 et 301, la ques-

tion des pensions alimentaires au moment de la conversion

(1) Civil, 8 juillet 1884. Sirey, 87, 1, 809. Montpellier, 30 mai 1886. Sirey, 86, 2, 864. Besançon, 8 juillet 1879. Dalloz, 80, 2, 142,

(2) Requête, 7 avril 1873. Sirey, 73, 1, 887. Dalloz, 74, 1, 348.

(3) Poulle, p. 256. Recueil du divorce, no 133, p. 11. Carpentier, 372. Laurent, t. II, n° 311. Planiol, loc. cit.

(4) 301, au profit seul de l’époux qui a obtenu la séparation de corps. Tribunal de la Seine, 3 janvier 1885. Sirey, 85, 2, 45. Recueil du divorce, 1887, p. 137. Civil, 24 novembre 1886. Orléans, 30 mars 1887. Recueil du divorce, 1887, p. 152. Poulle, Recueil du divorce, 1887, p. 135, n° 14. Bimbenet, Recueil du divorce, 1887, p. 154.

De Royer 9

130 CHAPITRE IIL

eût été résoiue beaucoup plus simplement : au moment de la conversion il eût suffi de déclarer éteintes les pensions accordées par l’article 212 et d'attribuer, en vertu de l’article 301, une pension adéquate au régime nouveau du divorce.

Au lieu de cela, comme l’époux a deux titres à l’obtention d’une pension sous le régime de la séparation de corps, il sera nécessaire au moment de la conversion de décider quel est celui auquel il avait obtenu la pension qu’il s’agit de maintenir et l’on pressent les difficultés qui vont naître.

La Cour de Paris dira que « le jugement de séparation « de corps qui avait alloué à la femme une pension ali- « mentaire était fondé à la fois sur l’article 212 et sur « l’article 301. La Cour en a conclu que la pension con- « tinuait à être due en vertu du jugement en séparation « de corps, parce que ce jugement trouvait toujours, « malgré le divorce, un fondement rationnel et suffisant « dans l’article 301, à défaut de l’autre (1) ».

La Cour de Riom décidera, arbitrairement, que lors-

qu'une pension est accordée par une décision postérieure

(1) « Il y a au fond de ce raisonnement, écrit M. Planiol, une « contradiction : soutenir que la créance d'aliments de la femme « séparée se fonde à la fois sur l’art, 212 et sur l’art. 301, c’est « soutenir qu’elle est née tout ensemble ex contractu, par le fait « du mariage ; et ex deliclo, des torts du conjoint qui ont amené « le divorce. C’est donner à la même créance deux causes in- « conciliables. » Loc. cit. |

au jugement de séparation, la pension doit être réputée avoir son fondement dans l’article 249 (1).

La Cour de cassalion affirimera que la pension alimentaire continue d’être due après la conversion quand il résulte des motifs du jugement qu’elle avait sa véritable cause dans le principe de responsabilité que consacre l’article 301, quoique le tribunal n'ait visé dans sa décision que l’article 212 (2).

BG. Demandes incidentes. — Les droits relatifs aux pensions alimentaires étant ainsi connus, quel sera à leur égard le rôle du juge de la conversion ? en un mot, le tribunal sera-t-il compétent pour juger des demandes incidentes que leur déduction en justice constitue ?

1) Jurisprudence antérieure à la loi de 1908. — Avant la loi de 1908, la jurisprudence décidait déjà d’une manière générale que le rôle du juge chargé de prononcer la conversion n’était point de juger les demandes incidentes (3). Et quoique on puisse relever des décisions en

(1) Riom, 27 janvier 1887. Sirey, 88, 2, 214.

(2) Cassation, 3 janvier 1893. Sirey, 1893, 1, 225. Voir aussi Caen, 19 mars 1889. Sirey, 1890, 2, 209 et Cass., & juin 1889. Sirey, 1889, 1, 228.

En ce sens, Massigli, Revue critique, 1894, p. 146. Contra. Carpentier, la loi du 18 avril 1886. La jurisprudence en matière de divorce, n° 208.

(3) Aix, 22 avril 1885. Dalloz, 1886, 2, 84. Trib. civil de Versailles, 34 octobre 1907. Gaz. du Palais, 1907, 2, 514. Gaz. des Tribunaux, 22 novembre 1907. La loi, 7 décembre 1907. Monde jud., Lyon, 26 décembre 1907.

132 CHAPITRE Il

sens contraire (1) elle invitait les parties à se pourvoir par voie d'instance principale (2).

2) Loi de 1908. — La loi de 1908 a, semble-t-il, voulu maintenir purement et simplement cette solution dans ses termes généraux, mais en fait elle n’a édicté de disposition précise qu’en ce qui concerne les pensions alimentaires.

a) Motifs du maintien de la jurisprudence. — La solution de la jurisprudence présentait d’abord, au point de vue pratique, cet avantage qu'elle s’opposait à ce qu’un époux mécontent de se voir imposer le divorce püt, par une succession ininterrompue de demandes incidentes, éterniser le prononcé du jugement définitif de conversion.

En second lieu, une telle solution présentait l’avantage d'harmoniser le régime de la pension alimentaire avec celui des dépens et celui de la garde des enfants. En effet, la loi mettait, d’une part, les dépens à la charge de l’époux qui a succombé dans l'instance en séparation, il serait nécessaire, dans le cas de demandes incidentes où : il triompherait, que le juge se livrât à une ventilation bien difficile. D'autre part, une modification, en ce qui concerne la garde des enfants, pouvait avoir une répercussion sur le taux de la pension alimentaire. |

Enfin, au point de vue des règles de la procédure, la compétence de la Chambre du conseil étant exceptionnelle,

(1) Bastia, 1° mars 1892. Dalloz, 1892, 2, 417. Voir aussi Car-

pentier, t. Il, p. 207.

(2) Paris, 17 juin 1896. Dalloz, 96, 2, 408.

et ne s'appliquant point par conséquent aux incidents de la conversion, on devrait aboutir à faire juger ces incidents en audience publique, alors que l’action en conversion resterait de la compétence de la Chambre du conseil, solution bien inélégante. Tous ces motifs ont été présentés à la Chambre par le rapporteur, M. Viollette (1).

La législation a de plus pensé que si, sous le régime de la loi de 1884, un débat sur les pensions alimentaires était encore à la rigueur compatible avec le rôle du tribunal qui était de juger l'opportunité de la conversion, sous le régime de la loi nouvelle, dont le but est de lui enlever ce pouvoir, on aboutirait à lui permettre encore, par le jugement de la pension, une appréciation indirecte des faits dont il n’a plus désormais à connaître.

b) Travaux préparatoires. — Il n’est point douteux que telle ait été la volonté du législateur de 1908 et les travaux préparatoires le révèlent à l'excès.

Le premier amendement concernant les pensions alimentaires fut déposé à la Chambre des députés à la séance du 24 janvier 1907 par M. Tenting (2). Il avait pour but de réduire autant que possible les frais de justice. Il était ainsi conçu : « Toutes contestations sur les mesures di- « verses prononcées par le jugement de séparation, tant au « point de vue de la garde des enfants que de la pension

(1) Rapport Viollette, Chambre des députés, 9° législ., session 1908, n° 1800, annexe au procès-verbal de la séance du 18 juin

(2) Journal Officiel du 28 janvier 1907, p. 188.

«alimentaire, pourront être soumises au tribunal saisi de « l'instance en conversion ; il sera statué soit sur une assi- « gaation, soit sur simple acte de conclusion et les dépens « de l’incident pourront être compensés ou mis à la charge « de la partie qui succombera sur cet incident. »

M. Tenting ne cherchait pas à définir ce que deviendraient les pensions alimentaires qui résultaient du jugement en séparation. Il supposait, au contraire, qu’au moment de la conversion, ces questions de pensions alimentaires et de garde d’enfant seraient à régler de nouveau. Il avait vu dans le rapport de M. Viollette le passage suivant :

« S'il ya des contestations sur les mesures diverses « prononcées par le jugement de séparation, tant au point « de vue de la garde des enfants que de la pension alimen- « taire, c’est par voie principale que ces demandes devront « être formées antérieurement ou postérieurement au ju- « gement de conversion. C'est d’ailleurs conforme à la ju- « risprudence actuelle (4). »

M. Tenting s’éleva contre cette jurisprudence, trouvant inutile de retirer au tribunal chargé de la conversion le règlement des questions incidentes. Il pensait que le tribunal n'ayant plus qu'un enregistrement à faire, puisqu'on conservait la procédure actuelle, il fallait s’en servir pour faire trancher au tribunal les questions si importantes de garde d'enfants et de pension alimentaire. « Le rapport du

(1) Journal Officiel du 28 janvier 1907, p. 189. 7

« Juge, dit-il, devient surabondant et mon amendement « aura pour conséquence de redonner à cette disposition «une raison d'être que lui enlève votre texte, puisqu'on « viendra débattre des questions de garde d'enfants et de «pension alimentaire. Cette ordonnance du Président, « cette communication au Ministère public, tout cela avec « mon amendement aura, je le répète, son utilité, alors « que cette utilité disparait avec le texte que nous allons « voter, si nous le votons tel que vous nous le pré- « sentez » (1).

Le Président de la Commission et le Garde des Sceaux, M. Guyot-Dessaigne, s’opposèrent à cet amendement, craigoant de supprimer les garanties des plaideurs, puisque ces questions seraient jugées en Chambre du Conseil, sans aucune publicité.

Le Président de la Commission fit remarquer que cet amendement détruirait l’unité de la jurisprudence à cet égard : ces points seraient jugés un jour en audience publique dans les procès ordinaires et le lendemain sans publicité pourvu qu’on se trouvât en matière de conversion.

Le Ministre de la Justice ajoutait : « Et d’ailleurs, com- « ment votre amendement pourrait il jouer? Nous « sommes en conversion ; on ne demande rien pour la « garde des enfants et le tribunal jugera-t il cette question « d'office ? Et si, quinze jours, trois semaines après, on

« intente un procès à ce sujet, sera-ce en Chambre du

(1) Journal Officiel du 28 janvier 1907, p. 160.

« Conseil que se jugera l'affaire ? Ce qui est vrai, c'est que «ces questions ne seront jamais réglées que provisoire- « ment et peuvent être soumises aux tribunaux à deux, « trois, quatre, cinq reprises différentes.

« Je demande à la Chambre de ne pas accepter l’amen- « dement présenté par M. Tenting qui serait le boulever- « sement de toute la procédure en pareille matière » (1).

Finalement, l’armendement fut repoussé.

A la séance du Sénat du 27 février, M. Poulle avait déposé un amendement ainsi conçu : « La demande sera « introduite devant le tribunal du défendeur, par assi- « gnation à huit jours francs, en vertu d’une ordonnance « rendue par le Président sans qu’il soit nécessaire que « l'époux demandeur comparaisse en personne devant le «tribunal ; elle sera instruite et jugée dans la forme or- « dinaire, le Ministère public entendu.

« Les articles 247, 248, 249, 950, 251 et 252 du Code « civil sont applicables. En même temps qu'il prononcera « sur la conversion, le tribunal pourra être appelé à sta- «tuer sur la pension alimentaire et aussi sur la garde des «enfants. »

La séance fut remise et il ne fut plus Jamais question de cet amendement.

Il paraît donc résulter de l'étude de ces travaux préparatoires que le tribunal qui prononce la conversion ne

saurait être compétent pour juger des demandes inci-

(1) Journal Officiel du 28 janvier 1907, p. 160.

dentes et que sur les questions accessoires de garde d'enfants ou de pension alimentaire qui peuvent naître dans une instance en conversion, les parties seront obligées d'intenter une action principale.

Le paragraphe de la loi de 1908 qui dispose que les dispositions du jugement de séparation de corps accordant une pension alimentaire à l'époux qui a obtenu la séparation conservent en tout cas leur effet est dû à M. Boivin- Champeaux. C’est un amendement qu'il fit voter par le Sénat, à la séance du 10 mars 1998.

M. Boivin-Champeaux estimait qu'il valait mieux faire disparaître les divergences de la jurisprudence en ce qui concernait l'application des articles 212 et 301. Surtout qu'avec la loi actuelle, le tribunal n'ayant plus qu’à prononcer en quelque sorte la conversion d'une façon aulomatique, il pensait qu’un règlement législatif du sort de la pension était bien préférable.

Il terminait ainsi son exposé : « Vous voulez que l’époux « même coupable puisse revendiquer, réclamer, recon- « quérir, au bout de trois ans, la pleine indépendance de «sa vie : c’est à la double condition qu’une pareille atti- «tude ne soit pas inspirée par des mobiles intéressés et «que l'époux innocent qui, au point de vue moral, sera «peut-être cruellement frappé, ne perde aucun des «avantages matériels et pécuniaires que lui assure le ju-

« gement de séparation de corps » (1).

(1) Journal Officiel du 11 mars 1908, p. 320.

L'’amendement fut voté sans discussion.

M. Viollette dans son deuxième rapport à la Chambre, examinant la question des pensions alimentaires telle que l'avait réglée le Sénat, s’exprimait ainsi :

« Le texte du Sénat, il faut l'avouer, ne tranche pas la

«controverse, car sans doute il décide impérativement « que toujours la pension alimentaire survivra, mais 1l ne

« parle que de la pension alimentaire allouée par un ju- « gement postérieur.

« Ainsi donc le texte du Sénat ne dit rien de plus que le « texte de la Chambre.

« La question reste telle quelle, tout de mêmé un peu « moins claire, puisque les partisans de l'opinion restrictive « de la cour de Riom vont pouvoir, par un étrange para- « doxe, se prévaloir des textes avec lesquels le Sénat a voulu « exprimer une pensée plus largement bienveillante. A € plus forte raison, le Sénat ne tranche-t-il pas une autre « question posée par la Cour de Riom : la demande en « pension alimentaire formée par l'époux qui a obtenu le «divorce n’est plus recevable après que le divorce est « devenu définitif. Là encore les auteurs et la jurispru- « dence se divisent.

« Votre commission va se préoccuper de rédiger sur ce « point un texte précis. Pour le moment, comme la ques- « tion essentielle, c’est la conversion ; comme, d’autre part, « la situation actuelle n’est pas aggravée par le texte du « Sénat ; que le seul tort du Sénat sur ce point c’est de

« laisser ouvertes deux controverses que la loi‘aurait pu

« tarir et que nous proposerons de tarir à bref délai. Nous « vous demandons d'adopter purement et simplement le « texte du Sénat. »

Lorsque le projet de loi revint à la Chambre, on reprit la discussion sur ce paragraphe. MM. Jeanneney et Abel Lefebvre présentèrent un amendement où le texte du Sénat se trouvait ainsi modifié : « L’époux au profit de « qui la séparation de corps a été prononcée, conservera «le bénéfice de la pension alimentaire qui lui aura été « allouée, soit par le jugement de séparation, soit par ju- «gement postérieur, sauf le droit de l’autre époux d'en « demander la réduction conformément à l’article 301. »

Dans la discussion, M. Jeanneney fit remarquer que M. Viollette dans son rapport était le premier à signaler les lacunes de la loi. « En fait, dit-il, le texte de la loi omet « de trancher deux difficultés : 1° dans le cas de jugement « postérieur au jugement de séparation que devient la « pension ?

« 2° Quel est le fondement de la pension maintenue par «le jugement de conversion et suivant les cas quel en sera « le taux ?»

M. Viollette, rapporteur, se borna à répondre que la jurisprudence paraissait fixée et que la controverse sur le jugement postérieur devait se présenter rarement dans la pratique. Puis il insista sur l'intérêt qu’il y avait à voter l'article sans le retoucher, car il était à craindre de rencontrer de nouveau une opposition au Sénat sur la question de

principe.

M. Briand, Garde des Sceaux, opina dans le même sens, invoquant l'intérêt du vote immédiat de la loi et l’amendement de M. Jeanneney fut repoussé par 358 voix contre 218 et la loi votée.

c) La jurisprudence nouvelle. — La question de la portée de la disposition nouvelle de l’article 310 n’a point tardé à se poser et quelques décisions ont été rendues qu'il con vient maintenant d'analyser.

Le tribunal de Douai, dès le 18 décembre 1908, eut à juger l'espèce suivante :

Une séparation de corps ayant été prononcée aux torts respectifs des époux, une pension alimentaire fondée naturellement sur l’article 219 avait été allouée par un jugement postérieur, puis l’un des époux au bout de 3 ans demanda la conversion. Se fondant sur la nouvelle loi, l'époux bénéficiaire de la pension en demanda le maintien. Le tribunal maintint la pension.

« Attendu que l'allocation et la fixation du chiffre de la « pension alimentaire n’ont été que le complément, la con- « séquence nécessaire du jugement de séparation ; qu'il ré- « sulte d’ailleurs de la discussion devant le Sénat (séance « du 10 mars 1908) que l’un des objets de la loi nouvelle « a été d’effacer toute distinction entre les effets produits « par l'application des articles 212 et 301 du Code civil et « de régler législativement le sort de la pension alimentaire « comme celui de la conversion elle-même (1). »

(1) Trib. de Douai, 18 décembre 1908. Dalloz, 1909, 2, 152.

Appel ayant été interjeté, la Cour de Douai, par un arrêt fortement motivé, supprima la pension.

Elle fit remarquer d’abord que le texte de la loi ne s’appliquait point à l'espèce, puisqu'il s'agissait ici non d’une pension accordée par le jugement de séparation, mais parun jugement postérieur. Puis, généralisant, elle observa qu’une telle solution serait contraire aux principes même de l’obligation alimentaire.

« Attendu qu'il est conforme aux principes du droit « qu’une pension alimentaire basée comme dans l’espèce «sur Particle 212 ne peut survivre aux liens du mariage ; « que c'est seulement la pension accordée à l’époux qui a « obtenu la séparation, en vertu de l’article 301 qui peut « être maintenu à titre indemnitaire. » Et la Cour invoquait en ce sens le texte même de la loi qui ne vise en effet que la pension accordée à l'époux qui a obtenu la séparation (1).

La Cour de Lyon, dans une espèce identique, avec cette seule différence que la pension avait été fixée par le jugement de séparation, maintint les mêmes principes et supprima également la pension (2).

La Cour de Lyon remarque que la loi n’a fait aux tribunaux une obligation de maintenir le jugement que dans le cas où il s’agit du cas du demandeur qui a obtenu la séparation et auquel a été alloué le bénéfice d’une pension alimentaire fondée sur l’article 301.

(1) Cour de Douai, 8 mars 1909. Dalloz, 1909, 5, 239. (2) Cour de Lyon, 44 décembre 1909. Dalloz, 1911, 2, 272.

La Cour de Nancy, le 25 juillet 1908 (1), s'exprime dans des termes encore plus généraux.

« La Cour, sur l’incompétence, attendu que l'appelante «soutient que le tribunal saisi d’une demande en conver- « sion de séparatior de corps en divorce ne pouvait statuer «en Chambre du conseil sur la demande relative à la « garde de l’enfant.

« Attendu que l’article 310 du Code civil est ainsi conçu: « Lorsque la séparation de rorps aura duré trois ans, le « jugement pourra être converti en jugement de divorce, « cette nouvelle demande sera débattue en Chambre du «conseil ».

«Attendu qu’en disposant que le jugement de sépara- «tion de corps peut être converti en jugement de divorce « après débat en Chambre du conseil, l'article précité in- « dique l’objet essentiel du litige, qu’il n’interdit pas de « joindre suivant la règle générale les demandes acces- « soires à la demande principale.

« Attendu que la demande en garde des enfants comme «celle en pension alimentaire constitue une demande ac- « cessoire à la demande en séparation de corps à laquelle « elle se rattache par une étroite connexité ; qu’elle veut, « dès lors, être régulièrement portée devant la juridiction « appelée à connaître de la demande principale.

« Attendu, au surplus, que cette procédure est conforme « à l'intérêt des parties, puisque, sans diminuer les ga-

(1) Nancy, 25 juillet 1908. Sirey, 1909, 2, 317.

« ranlies qui leur sont dues, elle leur procure une écono- « mie de frais et hâte la solution du procès; que l'excep- « tion doit être rejetée. Par ces motifs, rejette l'exception « d'incompétence, etc. »

Telles sont les décisions postérieures à la loi de 4908. On voit combien les prévisions de M. Viollette étaient justifiées et combien le texte nouveau n'a rien changé. Il semble même que ces décisions tendent à modifier la jurisprudence antérieure et comptent parmi celles qui affirment le pius justement l'utilité au point de vue pratique de juger les demandes incidentes en Chambre du conseil et qui s’en attribuent le plus énergiquement le droit (4).

= La disposition nouvelle; les Cours d’appel lui ont déjà donné une double limite :

10 Il ne pourra s'agir que du cas où la pension avait été accordée à l'époux qui a obtenu la séparation ;

20 Et cela dans les termes de l’article 301.

Les Cours d’appel reconnaissent donc expressément au tribunal saisi de la conversion le droit de refuser le maintien de la pension de l’article 212 au profit de l'époux coupable.

Elles reconnaîtraient sans doute également le droit du tribunal de réduire la pension accordée à l’époux innocent en vertu de l’article 219%, au tiers des revenus de l’autre

(1) Voir cependant l'arrêt en sens contraire de la Cour de Douai, p.

époux dans le cas où le taux en ait été, en fait, plus élevé (1).

Et nous n’envisageons que le cas prévu par la loi.

Ne peut-on prévoir que conformément à certaines tendances ultérieures (2), les tribunauxiront jusqu'à accorder pour la première fois pour le jugement de conversion une pension alimentaire à l'époux qui en fait la demande ? Rien ne s’y oppose dans le texte de la loi (3).

On voit à quel point les critiques qu’on a commencé de diriger contre la disposition de la loi nouvelle qui vise les pensions alimentaires sont justifiées.

Garde des enfants. — Les mêmes dispositions s’appliqueront à la garde des enfants mineurs issus du mariage. La jurisprudence n’a même pas ici à subir la restriction que lui impose la loi en matière alimentaire et la Cour de Lyon comme la Cour de Nancy (4) n'ont point manqué de le préciser :

(1) On a exprimé cependant l'avis contraire dans les travaux préparatoires. Voir Journal Officiel. Chambre des députés. Séance du 5 juin 1908, p. 1136, col. 3.

Mais les précédents autorisent l'hypothèse indiquée au texte : Paris, 16 mai 1893. Sirey, 1893, 2, 224, 3 janvier 1893. Sirey, 1892, 1, 225.

(2) Cass., 22 janvier 1891, 1, 175.

(3) En ce qui concerne les jugements qui ne fixent une pension que jusqu’à la liquidation, il ne peut s'élever de difficultés. Voir rapport Viollette, n° 1800, p. 2. De même dans le cas de pensions réglées d'accord, la convention fait la loi des parties, Cass., 30 juillet 1889. Dalloz, 1890, 1, 428.

(4) Voir l’arrét du 13 juin 1909 précité.

«Considérant en premier lieu, dit la Cour de Lyon, que «la loi de 1908 est muette en ce qui concerne la gardedes «enfants; qu’on ne saurait donc y trouver un obstacle «à ce que la juridiction de la Chambre du conseil examine « cette question et la Cour maintientles dispositions du ju- « gement qui avait décidé de la garde des enfants mi- « neurs (1). »

La jurisprudence semble donc admettre en matière de garde d'enfant, comme en matière de pension alimentaire, la compétence du tribunal saisi de l’instance en conversion.

La Cour de Douai, par arrêt du 23 juin 1909, s’est cependant nettement prononcée en sens contraire (2).

Efjets de l'instance en conversion.

L’issue de l'instance en conversion est pour le demandeur ou bien de se voir refuser la conversion ou bien, au contraire, de l'obtenir.

1) Jugement de débouté. — Le jugement interviendra lorsque le tribunal constatera que les conditions d’une conversion ne sont point réalisées. Les juges se borneront à constater l'absence de la condition défaillante et à prononcer le débouté du demandeur.

Dans ce cas, le jugement prononcera la condamnation

(1) Lyon, arrêt du 14 décembre 1909 précité.

(2) Douai, 23 juin 1909. Sirey, 1910, 2, 252.

De Royer 10

du demandeur aux frais de l'instance (1), sauf, toutefois, l’application de l’article 131 du Code de procédure civile qui permet au juge de compenser les dépens.

Renouvellement de la demande.

Le demandeur débouté de son action peut-il l’intenter à nouveau et dans quelles conditions ?

1) Loi de 188%. — Cette question s’était posée sous l'empire de la législation de 1884 : le juge après avoir jugé en vertu de son pouvoir d'appréciation que la conversion ne doit point être prononcée, se trouve par la suite saisi d’une nouvelle demande.

A quelles conditions la recevabilité de cette action estelle soumise? et, en particulier, est-il nécessaire qu’un nouveau délai de trois ans s'écoule depuis le rejet de la demande ?

La Cour de Paris avait été, par un arrêt (2) souvent critiqué (3), jusqu’à interdire en l’absence de tout fait nouveau la recevabilité de l’action en conversion une seconde fois intentée, en s'appuyant sur l'autorité de la chose jugée, mais comme on l’a fait observer, la cause de la nouvelle action avait changé en droit, par suite de la prolon-

(1) Carpentier, Traité du divorce, n° 424. Tribunal de Blois, 20 août 1884. Le Droit, 20 septembre 1884.

(2) Paris, 1°* juillet 1886. Sirey, 1891, 225. <

(3) Voyez Massigli, Revue critique, 1894, page 140,

gation de l’état de séparation, et aucune raison juridique ne motivait cette solution dans laquelle la Cour n’a, d’ailleurs, pas persisté (1).

La vérité oblige à reconnaître que rien ne s’oppose à ce que le demandeur renouvelle indéfiniment son action, et cela est regrettable.

« Cela ne va pas sans un inconvénient, écrit M. Massi- « gli (2). Un demandeur qui aura succombé, et que ne re- « tiendra pas le souci des frais de justice, se plaira peut- « être à organiser une nouvelle instance. On se résigne dif- « ficilement à le voir se jouer des décisions rendues et « essayer d’arracher le divorce à la lassitude des juges, à « voir l’autre époux en butte à un parti de vexation.

«Il ne faudrait pas dire que la réitération de la de-

« mande fournit la preuve que le tribunal s’est trompé « lorsqu'il a cru à la possibilité d’une réconciliation, et « qu'il n’y a qu'à accorder la conversion. Il est possible « que le demandeur obéisse à un entrainement aveugle, « qu’il soit de son intérêt autant que de celui de la fa- « mille qu'il a fondée qu’on lui refuse actuellement une « liberté dont il est prêt à faire le plus fâcheux usage; en « ne prononçant pas la conversion dans de telles circons- « tances, les juges se tiennent dans les limites du pouvoir « qui leur a été conféré par l’article 310. En conséquence, « on s’expliquerait que certaines précautions eussent été

(1) Paris, 3 juillet 1890. Sirey, 1894, 2, 225. (2) Massigli, Ubi supra.

« prises pour prévenir le renouvellement immédiat d’une « demande déjà repoussée. Nous n’en apercevons aucune « dans la loi ».

La demande est donc certainement recevable en principe sans qu’un fait nouveau se soit produit, mais sera-telle du moins subordonnée à certaines conditions, en particulier à l'écoulement d’un délai de trois ans depuis lerejet de la demande.

La Cour de Toulouse (1) l’a jugé, infirmant un jugement qui s’exprimait ainsi :

« Lorsqu'il a été jugé que le premier laps de temps de « trois ans écoulé depuis le jugement de séparation devait & être considéré comme sans effet, en ce sens que les cir- « constances permettaient de ne pas désespérer d’un rap- « prochement entre les époux, il devient évident que ces « derniers doivent être soumis à une nouvelle épreuve « triennale avant de renouveler la même demande, bien « que la loi soit restée muette sur ce point ».

« L’évidence qui nous frappe, écrit M. Massigli, en ana- « lysant cet arrêt, c’est que la Cour crée elle-même une « condition de recevabilité de la nouvelle demande qu’elle « constate n'être point exigée par la loi » (2).

2) Loi de 1908. — Il suffit d'indiquer que, bien que la loi de 1908 soit muette à cet égard, les raisons que nous venons d'exposer sont fortifiées encore sur le régime nou-

(1) Toulouse, 3 août 1891. Sirey, 1892, 2, 20. (2) Massigli, Loc. cit., p. 141.

veau par la considération du principe même qu'il établit. Il est évident, en effet, que si le simple écoulement d’un délai préfix impose au juge l'obligation de prononcer la conversion, on ne voit point à quelle possibilité même d'appréciation d’un fait nouveau ou de l'espoir au second degré d’une réconciliation possible la loi l’autoriserait à se livrer.

3) Jugement prononçant la conversion. — Le jugement qui prononce la conversion substituant au régime de la séparation celui du divorce produira les effets du divorce (1).

L'étude de ces effets ne saurait trouver place dans notre étude ; il suflit, renvoyant aux traités du divorce, de les rappeler seulement : en ce qui concerne les personnes, l’indépendance des époux sera la conséquence essentielle du prononcé du divorce : la puissance maritale prendra fin, la femme recouvrera l’usage de son nom; le délit d’adultère va disparaitre ; le remariage de l'époux adultère avec son complice devient possible (loi du 15 décembre 1904) ; la puissance paternelle est amoindrie, etc.

En ce qui concerne les biens, les liens d'ordre successoral dérivant du mariage vont disparaitre; le droit du conjoint à certaines pensions de retraite va s’éteindre; les déchéances de l’article 299 seront prononcées (effet qui résulte de la séparation de corps d’après la jurisprudence),

la femme va recouvrer la pleine capacité civile, sans be-

(1) V. En ce qui concerne la condamnation aux dépens voir ce que nous avons dit dans notre section relative à la procédure.

soin aucun d'autorisation maritale, et sil s'agit d’une femme dotale l’inaliénabilité qui avait survécu à la séparation de biens va maintenant prendre fin. Le jugement de séparation produira aussi des effets importants que nous avons analysés en matière de pensions alimentaires.

EXAMEN CRITIQUE DE LA LOI DU 6 Juin 1908

Le régime actuel de la conversion n’est point exempt de critiques qui se sont déjà produites sous la forme législative par le dépôt à la Chambre de deux nouveaux projets de loi.

Notons d'abord, au point de vue de la forme, l’incohérence de l’économie de notre article, M. Jeanneney signalait à la Chambre (1) le désordre dans lequel se trouvaient les différentes parties de l’article 310. Il est à coup sûr regrettable de constater qu’une discussion aussi longue ait abouti à une rédaction aussi mal ordonnée.

En ce qui concerne le fond, les rédacteurs de la loï ne se faisaient pas d’illusion sur la perfection de leur ouvrage, puisque 13 jours après le vote de la loi le rapporteur luimême déposait un nouveau projet de loi qui devait modifier une fois de plus l’article 310. Voici ce projet :

(1) Séance du 5 janvier 1908.

Proposition de loi de M. Maurice Viollette, député, mise

au bas du rapport fuit par lui à la suite de l'amendement de MM. Jeanneney et Lefebvre (1).

« Lorsque la séparation de corps aura duré trois ans, le jugement sera, de droit, converti en jugement de divorce sur la demande formée par l’un des époux.

« Gette demande sera introduite directement par assignation à 8 jours francs, elle sera tant en instance qu’en appel débattue en Chambre du conseil, le ministère public entendu. Les Jugements et Arrêts seront rendus en audience publique.

« Les dépens seront mis pour le tout à la charge de l'époux même demandeur contre lequel la séparation de corps a été prononcée et pour moitié à la charge de chacun des époux si la séparation a été prononcée à leurs torts réciproques.

« L’époux au profit de qui la séparation de corps a été prononcée conservera le bénéfice de la pension alimentaire qui lui aura été allouée soit par le jugement de séparation, soit par le jugement postérieur, sauf le droit de l’autre époux d'en demander la réduction conformément à l’article 301.

« Toute autre demande introduite au cours de l’instance en conversion pour faire reviser le taux de la pension sera irrecevable ; il en sera de même pour toute demande tendant à faire modifier la garde des enfants.

(1) Journal Officiel. Annexe, n° 1800. Séance du 18 juin 1908.

& La transcription conformément aux dispositions de « l’article 252 du Code civil sera faite au cours du premier « mois par la partie qui aura provoqué la conversion. »

Le but de ce projet est :

10 De simplifier la procédure de la conversion en supprimant la tentative de conciliation et le juge rapporteur. Cette procédure plus rapide et moins coûteuse constituerait une amélioration. On pourrait peut-être regretter la tentative de conciliation ; mais il est si rare qu’elle aboutisse dans ce cas à rapprocher les époux que sa suppression serait indifférente.

2° En ce qui concerne les pensions alimentaires le nouveau projet supprime la controverse sur l’origine de la pension, il introduit, comme le dit le rapporteur (1), une présomption jures et de jure que l'origine de la pension est l’article 801, excepté si les juges ont formellement décidé que celte pension ne durerait que jusqu'à la liquidation entre époux. Il ajoute que l’autre époux peut ensuite en demander la réduction conformément à l’article 301, ce qui est l’évidence. Enfin il englobe dans cette présomption les jugements postérieurs à la séparation que la loi actuelle a négligé de prévoir.

On ne peut qu’approuver ces modifications qui répondent à des critiques dont nous avons vu le bien fondé à propos des pensions alimentaires. Mais il reste deux hypothèses :

(4) Rapport de M. Viollette. J. Off. Annexe, n° 1800. Séance du 18 juin 1908.

:. Celle où la pension provient d’une convention entre les époux.

8. Celle où la demande d’une pension est introduite postérieurement au jugement de conversion.

La jurisprudence est d’ailleurs constante pour maintenir toujours la pension dans le premier cas et pour reconnaître à l’un des époux le droit d'obtenir une pension même après le jugement de conversion, pourvu que la cause sur laquelle il se fonde pour la demander ait existé antérieurement à ce jugement.

Ajoutant même un paragraphe qui ne se trouvait pas dans l'amendement Jeanneney, le nouveau texte tranche la controverse relative aux demandes incidentes et retire toute compétence à cet égard aux tribunaux qui doivent prononcer la conversion. Le rapportenr fait valoir que ces demandes survenant au bout de trois ans doivent être la plupart du temps de simples moyens dilatoires pour faire traîner la procédure.

Si le besoin d’une réglementation s’était fait sentir on n'aurait pas attendu trois années. La ventilation de ces dépens serait fort difficile et la garde des enfants influant sur le taux de la pension il aurait été impossible de maintenir intact le jugement de séparation, ce qui est le but de la loi. De plus, la procédure en Chambre du conseil n’offre pas assez de garanties aux plaideurs.

Ces raisons sont évidemment excellentes mais il n’en est pas moins vrai qu’il peut arriver cependant qu'il y ait lieu de trancher ces questions au moment de la conversion. Les

parties seront alors obligées d'agir par voie principale, ce qui leur occasionne une nouvelle perte de temps et de nouveaux frais.

30 En dernier lieu le projet met fin à la controverse soulevée sur la transcription par la cour de Nancy et donne le droit de requérir la transcription du jugement de conversion dès le premier mois à la partie qui l’a provoqué. Il n'y a qu’à approuver une pareille mesure ; puisque l’on autorise un époux à demander la conversion il faut au moins lui laisser le moyen d’utiliser le jugement qu'il a obtenu.

Une nouvelle proposition de loi a été encore déposée sur le bureau de la Chambre :

Proposition de loi ayant pour but de préciser le point de départ des trois ans nécessaires fixés par la loi du 25 juin 1908 (sic) pour obtenir la concession de la séparation de corps en divorce (1) (renvoyée à la commission de la réforme judiciaire).

Article unique. — « Quand un jugement ou un arrêt « prononçant la séparation de corps entre deux époux est « devenue définitif, les trois ans d'attente nécessaires fixés « par la loi du 95 juin 1908 (sic) pour en obtenir la conver- « sion en divorce sont comptés à partir du Jour où a été « rendu lejugementou arrêt prononçant cette séparation ».

Les auteurs de ce projet, MM. Carnaud, Viollette et autres trouvent que très souvent la procédure d'appel ou de cas-

(1) J. Off. Annexe n° 22084. J. Off. du 22 décembre 1908.

sation allonge considérablement le délai nécessaire pour obtenir la conversion et crée des inégalités, ils voudraient donc une mesure uniforme.

La valeur de cette modification est très discutable. Nous pensons qu’il n'y a pas lieu de changer le délai : ce serait rendre trop facile le divorce et une bonne législation ne doit pas l’encourager.

On a encore adressé au régime de la loi nouvelle d’autres critiques. D’aucuns ont pensé que la conversion obligatoire lésait les enfants et cette idée a été très souvent reproduite au cours des débats parlementaires. Il n’est cependant pas absolument sûr que les enfants dont les parents sont simplement séparés de corps soient plus heureux que ceux dont les parents ont divorcé. Il y à là des questions d’affection de la part des parents que la loi ne peut réglementer.

Une critique à notre avis plus topique et qui aurait dû soulever une réforme fut présentée au Sénat par M. Gourju dans un amendement qu’il proposa le 10 mars 1908.

« Si la séparation a été prononcée au profit de la femme « seule elle conservera ses droits de reversibilité et d’ac- « croissement sur la pension de retraite à laquelle son € mari pouvait prétendre.

« En cas de concours avec d’autres ayants droit le calcul « de ces droits sera fait au prorata du temps qu’aura duré « le mariage pendant la période où le mari lui-même « aura acquis les siens (1). »

(1) J. Off. du 11 mars 1908, p. 317.

Cet amendement qui fut d’ailleurs repoussé sur l’observation du Garde des Sceaux qui fit remarquer que l’on ne pouvait modifier la législation sur les pensions civiles par voie d’amendenent à une proposition de loi sur la conversion de la séparation de corps, contient cependant une idée intéressante que M. Gourju a développée. La jurisprudence avait jusqu’à ce jour déclaré que ce droit n'étant . qu'éventuel, la femme ne pouvait le considérer comme légalement acquis. Cependant il y a bien à dire sur le principe de la réversibilité des pensions de retraite. Ce n’est pas ici le lieu d'envisager cette question avec toute l'ampleur qu'elle comporte. Mais nous persistons à croire qu’une réforme faite dans ce sens avec toute la prudence que ces matières comportent serait désirable.

Arrivons enfin, et ce sera notre dernier point, au reproche que l’on fait à cette loi de léser la liberté de conscience des catholiques et d’être en fait la suppression de la séparation de corps.

Pour ce qui est du reproche d’attaquer la liberté de conscience, il semble bien que la loi nouvelle n’a rien changé à l’ordre de choses existant, car les tribunaux lorsqu'ils refusaient, ce qui était fort rare, ia conversion paraissent ne jamais s'être appuyés sur des motifs de conscience.

En ce qui concerne les rapports du divorce et de la séparation, il n’est pas douteux que la loi nouvelle a singuliérement restreint le rôle de la séparation qui ne devient plus, en quelque sorte, que l’antichambre du divorceet qui

ne peut jamais subsister qu'avec l'accord des deux conjoints. Il convient toutefois de remarquer que la conversion n'est jamais obligatoire et ne fonctionne jamais, contrairement à ce qui se passe dans certaines législations étrangères, que sur une demande formulée. Si donc deux époux sont du même avis pour vivre sous le régime de la séparation, rien ne les empêche de le faire. Il est à souhaiter que les tendances de la législation nouvelle laissent à la loi ce caractère libéral et par respect pour la liberté de conscience des catholiques n'en viennent pas à la suppression de la séparation de corps.

Vu, le président de la Thèse, CH. MASSIGLE.

Vu, le Doyen, P. CAUWÈS.

Vu et permis d'imprimer, Le Vice-Recteur de l’Académie de Paris.

Pour le Vice-Recteur, l’Inspecteur d’Académie