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ONSIEUR LE PROFESSEUR J. BASDEVANT

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Dans l'exposé de son opinion individuelle à propos de l'arrêt du Lotus rendu par la Cour Permanente de Justice Internationale le 7 septembre 1927, le juge Loder écrit : Le droit des gens est « pour la plus grande partie un droit non écrit et dépourvu de sanction, il repose sur l’assentiment des nations civilisées, membres de la grande famille des nations, à l'égard des règles, des coutumes et des relations existantes, et qu’elles sont tenues de respecter entre elles, quoique non écrites ou confirmées par des conventions. L’ensemble de ces règles est appelé Droit international »!. :

Cette opinion exprimée par un membre de la plus haute Cour internationale, indique de la façon la plus claire la place prépondérante occupée par le « droit non écrit» autrement dit par le droit coutumier dans l’ensemble des règles qui régissent les rapports entre Etats.

Un autre membre du même tribunal, le juge Nyholm, exprimant également une opinion dissidente à propos de cette affaire, déclare : « Une législation universelle, émanant de tous les pays et ayant pour but la création ou la codification des lois internationales constituerait une solution... mais elle n’existe pas et l’on ne saurait compter que sur la fixation du

droit international par la coutume »?.

1. Arrêt n° 9, Publications de la C.P.J.I., série A, n° 10, p. 34. 2. Arrêt no 9, Publications de la C,P.J.I., série A, n° 10, p. 59.

2 INTRODUCTION Le

Cette seconde citation met en lumière, après la constatation de l’universalité de la coutume par le juge Loder, celle du rôle qu’elle est appelée à jouer dans la fixation et l'unification du droit des gens. |

A l'abri de ces deux opinions éminentes, il n’est pas superflu d’insister sur l'importance considérable du droit international coutumier, On pourrait craindre qu’en abordant une étude de ce droit, on fut tenté, même d’une façon involontaire, de mettre l’accent sur la coutume, au détriment par exemple du droit conventionnel ou du droit naturel. Il n’est pas question de minorer l'importance de ces deux sources du droit, non plus que d’entrer dans les controverses d’école qui surgissent de leur comparaison. Mais l’étude que nous abordons à pour but principal de mettre en lumière le rôle essentiellement pratique joué par la coutume dans les rapports juridiques entre Etats. Elle est l’élément nécessaire de la vie internationale comme l’air est indispensable à la vie organique.

« Le droit international, dit Lord Mansfield, est fondé sur la justice, l'équité, la convenance, et sur la raison, il est confirmé

par un long usage »!. Cette « confirmation », c’est la coutume, c’est elle qui crée le droit, c’est grâce à elle que la justice et l'équité, trouvées convenables par la raison, reçoivent une sanction internationale.

L'autorité de la coutume est un phénomène propre au droit international, alors que dans l’ordre juridique interne la coutume est caractérisée par une régression constante.

Cela tient tout d’abord à son rôle historique. Les premiers juges qui ont eu à statuer sur des litiges internationaux ont fait application de règles qui étaient avant tout coutumières. Ce furent surtout les tribunaux maritimes, les premières rela-

1. Cité par lord Phillimore, Commentaries upon international law, t. 1, p. 20,

d’après une consultation donnée par lord Mansfield au sujet de l’emprunt silésien confisqué par le roi de Prusse Frédéric le Grand.

tions d'Etat à Etat s'étant faites principalement par la voie des mers. Le droit maritime est donc presque uniquement d'essence coutumière et il en est de même de la plupart des règles de tout le droit des gens : usages relatifs à la guerre, aux parlementaires et aux agents diplomatiques, aux rapports de voisinage et aux frontières fluviales, etc.

Le rôle historique de la coutume serait même capital suivant M. Cavaglieri car ce serait grâce à elle que « La notion de la société juridique internationale est devenue une réalité, lorsque les rapports entre Etats ont perdu leur nature purement contractuelle pour se fondre dans une unité supérieure, dans une communauté de droit, s'exprimant dans l’acceptation universelle de certaines règles liant entre eux les Etats existants ainsi que, leurs rapports avec tout Etat nouveau dont la qualité de membre de la société juridique internationale serait établie »1. FR.

L'importance de la coutume en droit international tient aussi à la nature propre de ce droit. Les règles en sont pour la plupart en constant développement. Seule Ia couûtume est capable de répondre aux besoins sans cesse renouvelés d’une société aussi peu cohérente que ia communauté des Etats. De plus le droit des gens est de nature purement consensuelle, le législateur du droit interne n’a pas ici son équivalent pour ‘créer la loi. Les sujets du droit sont des Etats souverains auxquels il n’est possible d’opposer une règle juridique qu’autant qu'ils l’ont acceptée, et la voie coutumière restera encore longtemps Îa plus commode pour établir le droit international. En effet, d’une part les principes généraux du droit naturel sont tellement rapprochés de la coutume pure et simple, comme nous aurons à en traiter ultérieurement, qu’il est

1. A. Cavagiert, Règles du droit de la paix, Cours professé à l’Académie de droit de la Haye, Recueil des cours, 1929, t. 1, p. 326. ;

souvent fort difficile de les en séparer, et d’autre part le droit conventionnel écrit est dans l'impossibilité matérielle de tout prévoir. :

Les traités sont d’ailleurs des instruments de législation extrêmement délicats et dangereux à manier : leurs rédacteurs sont toujours tentés d’y introduire des innovations, ou même simplement des stipulations trop précises qui ont pour effet de gêner les signataires et d’abréger la durée du traité. Celui-ci disparu, la coutume vient aussitôt combler le vide laissé dans le droit positif, prouvant ainsi sa vitalité et son caractère indispensable.

Cependant, et malgré cette importance incontestée, la source coutumière a semblé subir une éclipse par suite de la vogue grandissante, depuis le XIX siècle, et surtout dans la période immédiate d’après la guerre de 1914-1918, des conventions tant générales que spéciales.

L'examen de la jurisprudence internationale, permettra donc de faire le point en indiquant la place que tient aujourd’hui la coutume à côté des autres sources du droit international.

Cet examen mettra en lumière en premier lieu les règles du droit coutumier et l’évolution qu'il suit à la fois sous l'empire des nécessités, la pression des gouvernements, et la progression des idées de la doctrine pour aboutir à l’état actuel de l’ordre juridique international.

Il faut noter cependant, comme en ce qui concerne les lois internes, que le juge international n’a pas le pouvoir de créer le droit, autrement dit que la coutume n'est issue de la jurisprudence que d’une façon éloignée et indirecte.

Il ne faut pas pour autant sous-estimer le rôle d’interprétation des règles juridiques attribué aux tribunaux. Si l’on compare ce rôle dans l’ordre international, avec ce qui se passe en droit interne, on doit constater qu'il est plus impor-

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tant dans la mesure où le droit à appliquer est moins certain.

D'autre part, on doit reconnaître la faculté souvent laissée aux juges internationaux de statuer « ex aequo et bono », en l’absence de dispositions positives du droit.

Ces deux observations font entrevoir tout l'intérêt que présente l’examen détaillé de la jurisprudence internationale, mais elles montrent aussi la difficulté qu’il y a à dépister la base juridique de décisions dont les motifs légaux sont le plus souvent incomplètement indiqués.

Cependant de nombreux tribunaux modernes, surtout ceux qui ont été créés depuis la guerre de 1914-1918 se sont vu tracer un programme très précis tendant à l’application d’un droit positif déterminé. C’est ainsi que les tribunaux arbitraux mixtes étaient limités quant aux droit à appliquer, aux textes des traités qui les instituaient.

L'étude de la jurisprudence est aussi intéressante à un second point de vue. Elle permet de reconnaître la façon dont les juges internationaux recherchent l'existence d’une règle coutumière et en font l’application. ;

L'ensemble des efforts faits par les tribunaux internationaux permet de dégager une méthode générale dont l’exposé constitue le principal objet de ce travail.

Nous chercherons donc à extraire de leurs décisions, non pas les règles elles-mêmes du droit international coutumier, mais, si elle existe, la théorie générale de la coutume, et cela uniquement d’après les éléments apportés par la jurisprudence ; c’est dire que certaines parties de cette théorie, qui entreraient dans une étude générale, seront laissées de côté si elles n’ont pas été abordées par les juges internationaux.

En d’autres termes, nous nous proposons d'examiner la contribution de la jurisprudence internationale à la théorie générale de la coutume.

[1 INTRODUCTION : ie \

Avant d’aborder cette étude, il n’est pas inutile de donner dès à présent un aperçu des définitions que les juges internationaux ont données du droit non écrit ; certaines sont devenues classiques.

« Les règles de droit — déclare la Cour Permanente de Justice Internationale dans son arrêt rendu à propos de l'affaire du Lotus — liant les Etats, procèdent... de la volonté de ceuxci, volonté manifestée dans des conventions ou dans des usages acceptés généralement comme consacrant des principes de droit »*.

Le juge Negulesco, dans son avis dissident exposé à propos de l'avis de la C.P.J.I. relatif à la compétence de la Commission européenne du Danube entre Galatz et Braïla déclare que l’existencé de la coutume internationale requiert des «faits répétés depuis un temps immémorial » et «une conscience juridique commune »?. Rers

Dans sa décision rendue le 28 janvier 1931 dans l'affaire de la souveraineté de l'île de Clipperton que revendiquaient à la fois la France et le Mexique, l'arbitre Victor-Emmanuel III déclare rendre sa sentence conformément à « un usage immémorial ayant force de loi juridique »3. -

Il ne faut pas oublier enfin la définition la plus importante peut-être en cette matière, celle de l’article 38 du Statut de la Cour Permanente de Justice Internationale qui tend à devenir aujourd’hui la charte de tous les tribunaux internationaux : «La Cour applique... 20 La coutume comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant de droit »4.

LLOp: Cu. p' 48: ,