Cours de doctorat, 1932-33, 18e leçon, p

faisant droit, l’opinio juris gentium qui ne s’analyse pas dans la volonté de créer une règle, mais une reconnaissance, une conscience du droit, car la coutume est un produit de la vie sociale.

Les extraits que nous venons de citer permettent de tracer une séparation suffisamment nette entre le consentement des Etats tel qu’il se manifeste dans une convention et tel qu’il résulte d’une règle coutumière.

Dans le premier cas nous nous trouvons en présence de deux volontés précises, manifestées par deux organes constitutionnels déterminés qui, après vérification des pouvoirs, échangent des signatures, engagent les nations.

Dans le second cas, la volonté des Etats est le résultat d’une longue pratique. Nous avons exposé en étudiant la question des actes de courtoisie comment la volonté fait son apparition. il en est de même pour toutes les règles coutumières, si bien qu'on pourrait dire en vérité que dénier à l'usage de courtoisie la possibilité de créer la coutume, c’est en quelque sorte empêcher la coutume elle-même de se, constituer. |

Le consentement des Etats à la formation d’une règle coutumière est donc, comme le dit le juge Nyholm, une « conscience collective » et par là, il est beaucoup plus puissant que celui qui n’est accordé à une convention que par un organe constitutionnel.

En fait cependant, la convention est un instrument plus pratique de la vie internationale, et c’est ce qui explique la vogue dont elle jouit dans la période contemporaine.

Moins précise, plus difficile à déterminer, la règle coutumilre s’efface le plus souvent devant un traité, nous l’avons expliqué dans la première partie en traitant des rapports entre les deux sources du droit.

Plusieurs autres aspects du problème seront, en outre, abor-

dés au moment où nous exposerons les méthodes employées par les tribunaux internationaux pour faire la preuve de la coutume. Nous verrons en particulier comment on établit qu’un.Etat a eu la volonté (tacite ou expresse) de contribuer à créer une règle internationale, et aussi les caractères que doit présenter un précédent pour être retenu par le juge. |

Nous ne pouvons toutefois abandonner l'étude de l'élément consensuel de la coutume sans examiner les caractères que doit présenter la volonté des Etäts pour être créatrice de droit.

Dans la convention, cette volonté n’est exprimée que par un petit nombre d'individus qui représentent ou sont censés représenter la nation. Cette volonté est donc expresse et ne peut être qu’expresse, alors que pour former un élément de la coutume internationale la volonté de l'Etat peut n'être pas expresse.

On comprend facilement cette différence en se rappelant ce qui vient d’être dit des deux sources du droit. L'une est précise, concrète, limitée ; l’autre est plus diffuse, plus profonde peut-être, mais également plus vague. | - En somme il est infiniment plus facile à un traité de remplacer un autre traité qu’à une coutume de modifier une autrè coutume.

Le consentement d’un Etat à une règle coutumière résultera donc le plus souvent d’un ou de plusieurs des faits considérés comme les signes de la manifestation de la volonté de l'Etat. Vattel mettait déjà ce point en lumière :

« Certaines maximes, certaines pratiques consacrées par un long usage, et que les nations observent entre elles comme une sorte de droit, forment le droit des gens coutumier ou la coutume des nations. Ce droit est fondé sur le consentement tacite, ou si vous voulez sur une convention tacite des nations qui l’observent entre elles »1,

1. Vattel, Droit des gens, Idées et principes généraux du Droit des gens, $ 25,

Le consentement de deux Etats suffit pour créer une convention, mais il ne suffit pas évidemment pour constituer une coutume internationale. Si deux, ou un nombre restreint d'Etats sont seuls à observer une certaine règle non écrite, on se trouve en présence d’une coutume relative, sujet qui sera traité un peu plus loin’. Reste à savoir quels sont les Etats qui doivent donner leur adhésion à une règle de droit pour créer une coutume.

Dans l'affaire Paquete Habana, souvent citée déjà, nous lisons cette phrase : « . un usage ancien parmi les nations civilisées du monde »?. de même que Vattel dans son ouvrage parle des « nations policées du monde »°. Chez certains autres, le terme civilisé est remplacé par celui de « pays de civilisation européenne », par exemple dans l’avis dissident que le juge Nyholm a publié à la suite de l’arrêt du Lotus#, ou encore dans une opinion du juriste anglais Westlake cité par le gouvernement turc à propos de la même affaire 5. Ainsi se trouvet-il établi que la règle coutumière, pour devenir obligatoire, doit avoir été admise par l’unanimité ou la quasi unanimité des nations de civilisation européenne. -