CONSIDÉRATIONS D'HUMANITÉ ET D'ÉQUITÉ

Hl arrive que, à l’occasion d’un litige international, les parties reconnaissent au tribunal chargé d'y apporter une solution judiciaire, le pouvoir de juger en équité.

La sentence ainsi rendue n’a en général aucun lien avec une règle coutumière quelconque et du reste les parties n'avaient vraisemblablement accordé ces pouvoirs spéciaux aux arbitres (car il s’agit le plus souvent de compromis d'arbitrage) que parce qu’elles considéraient que les règles du droit ne s’appliquaient pas au litige.

Ceci dit, le point de vue auquel nous nous plaçons maintenant est nettement différent. Là, les juges se trouvaient à côté de la coutume, ils s’évadaient des règles du droit pour s’en remettre au jugement de leur raison. Ici, nous recherchons si l'équité considérée a priori a pu se trouver à la source d’une règle de droit considérée ensuite comme telle en dehors de toute idée d'équité. :

La question est donc la suivante : y a-t-il d’autres sources de la coutume que le consentement des Etats ? Une règle

1. G.'Ripert, Les règles du Droit civil applicables aux rapports internationaux, Cours professé à La Haye, 1933, t. 2, p. 575.

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peut-elle devenir coutumière parce qu’elle est justifiée par des raisons d'équité ou d'humanité ?

Certaines décisions parfois considérables n ’ont pas hésité à faire entrer de pareilles raisons dans l’exposé de leurs motifs. C’est ainsi que nous lisons dans l'affaire Paquete Habana et Lola précitée : «A l’heure actuelle, par l’effet du consentement général des nations civilisées du monde... c’est une règle établie du droit international fondée sur des considérations d'humanité, que les bateaux de pêche côtiers sont exempts de capture comme prises de guerre »1.

Il convient d’en rapprocher certaines tentatives faites au cours des travaux préparatoires pour FDDIBENET le droit coutumier et la raison.

Ainsi, pendant la discussion de l’affaire de la fermeture de

Buenos-Ayres entre l'Argentine et la Grande-Bretagne, l'arbitre, qui était le président du Chili, avant de prendre une . décision, consulta la Cour suprême de son pays et un avocat, M. Cosmo Campillo. Dans la consultation de ce dernier, nous trouvons l’affirmation que, de tous les droits de la guerre, la règle coutumière que le blocus ferme le port bloqué aux navires neutres sans nécessité d’un avis préalable, aucun n’est mieux fondé en raison et plus conforme à la meilleure pratique. Ce principe devait être admis par l'arbitre dans sa décision ?. On retrouve la même idée dans l'avis dissident de Drago à la suite de l’affaire des Pêcheries du nord de l'Atlantique, tranchée le 7 septembre 1910 entre les Etats-Unis et la Grande- Bretagne. Celui-ci indique que la pratique dite des baies de dix milles suivie par la Grande-Bretagne dans ses traités de pêche a son origine dans la zone des trois milles pour les eaux territoriales. Et il ajoute :

1. J. Cobbett, Cases and opinions on international law, t. 1, p. 7-8. 2. Lapradelle et Politis, Recueil des arbitrages internationaux, t. 2, p. 647.

Ballereau 9

« C’est pour cette raison qu'un usage établi si fermement et depuis si longtemps devrait à mon avis être appliqué à l'interprétation du traité en question (le traité de 1818), et cela d'autant plus que la coutume, une des sources reconnues du droit international aussi bien que national, est appuyée dans ce cas par la raison, ainsi que par l’acquiescement et la pratique de plusieurs nations »1.

Dans l'affaire du Lotus, on trouve, cité par le mémoire du

gouvernement turc, une opinion intéressante de Despagnet. Cet auteur déclare que la première condition pour qu'une coutume ait la force d’une régle ou d’un principe international est « qu’elle soit reconnue par la société internationale comme une règle juridique conforme à la raison et à l'équité »?°.

Il est enfin intéressant de constater que Vattel tenait un raisonnement analogue lorsqu'il écrivait que « lorsqu'une coutume, un usage est généralement établi, soit entre toutes. les nations policées du monde, soit seulement entre toutes. celles qui ont ensemble un commerce plus fréquent, si cette coutume est indifférente en soi, et à plus forte raison si elle est utile et raisonnable, elle devient obligatoire pour toutes les nations qui sont censées y avoir donné leur consentement. »#,

Les extraits que nous venons de citer sont fort rares, et encore avons-nous du étayer la jurisprudence de citations doctrinales. |

En fait cependant, la raison et l’équité sont mises à contribution d’une façon souvent abusive par un nombre considéra-. ble d’arrêts et de sentences de toute sorte que nous avons eu l’occasion de passer en revue dans un chapitre de la première partie. Maïs cela n’est dû, comme nous l’avons noté, qu’à une .insuffisance de la terminologie et la vérité est que, sous le:

1. JB. Scott, Sentences de la Cour Permanente d’ Arbitrage, p. 210 et suiv. 2. Arrêt n° 9, série C, p. 226 et suiv. ) 3. Vattel, Droit des gens, idées et principes du Droit des gens, $ 25.

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couvert de formules assez vagues, les juges appliquaient en général des règles coutumières aisément admises par les plaideurs en cause.

I faut en conclure que la répétition du fait et le consentement des Etats sont les seules conditions d’existence de la coutume admises par la jurisprudence au rang de créatrices du droit.

La distinction elle-même entre le fait et le consentement est artificielle et ne doit être retenue que parce qu’elle est commode et utile. -

En réalité le consentement seul crée la coutume et l’ancienneté du consentement est prouvée par des faits répétés.

Quant à la raison, il est bien évident qu’elle a eu son mot à dire à l’origine, et que si les membres de la communauté des Etats n'avaient pas trouvé équitable et raisonnable une certaine façon de se comporter, ils auraient agi autrement, empêchant ainsi une règle coutumière de se former. Retenons donc la suprématie absolue de l’élément psychologique, et nous aurons dans la troisième partie l’occasion de vérifier l'exactitude de cette constatation.