ET LA CONCEPTION 6BRMANIQUE DU DROIT

ne crée pas seulement des droits individuels, mais laisse aussi à l'individu toute la mesure de liberté compatible avec l'intérêt général; cette liberté n'est pas créée par l'Etat, elle est seulement reconnue et constatée par lui.

La première conception se base sur l'idée de l'omnipotence de l'Etat. Elle a été exposée d'une façon absolument saisissante dans les théories absolutistes des xvt" et xvn" siècles. Les conséquences extrêmes de cette théorie ont été parodiées en quelque sorte par le poète dans cette question de droit formulée en termes humoristiques. « Depuis bien des années je me sers de mon nez pour sentir. Mais ai-je bien le droit de me servir de mon nez? »

La seconde théorie, par contre, qui est la conception juridique des germains, répond au développement graduel de la puissance pi ' " droit naturel n'est pas un droit hû devrait dire que, pour l'Etat moderne théorie est une théorie de droit natui seconde est une théorie de droit histc que grands qu'aient été les changemer au cours des temps dans la délimita sphère de liberté reconnue par l'Eti que le droit de l'Etat avait des limites dément gravée dans la conscience des

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maniques, même au moment de l'absolutisme (1).

L'Etat ne crée donc pas cette liberté, mais il la reconnaît, et cela en se limitant lui-même, et en marquant les intervalles qu'il laisse ainsi libres, et qui doivent nécessairement exister entre les trames des diverses normes dont il entoure l'individu. L'espace qui reste ainsi libre est sans doute bien moins un droit qu'un état de fait. La grande erreur du droit naturel fut d'envisager cet état de liberté comme un droit, et de reconnaître à ce droit une puissance supérieure qui aurait créé l'Etat et en aurait limité la puissance (2).

La question de savoir si une action de l'individu est directement autorisée, ou n'est qu'indirecte-

(1) La théorie que la liberté individuelle n'est qu'une concession de rStat a été dernièrement soutenue par Tezner, dans Grunhut's Zeitschrift fur Privât und ôffentliches Recht, XXI, p. 136 et sv. Cet auteur veut reléguer la théorie adverse dans le droit naturel. La solution de pareils questions de principe ne peut être obtenue que par Texamen attentif des faits historiques. Cet examen nous donnera, suivant les époques, des réponses différentes. Ainsi, par exemple, la nature juridique de la liberté présentera un tout autre caractère dans TEtat antique que dans TEtat moderne. La dialectique juridique peut déduire une proposition donnée, avec la même rigueur logique, de principes totalement opposés. Ce n'est donc pas là, dans la jurisprudence formelle, qu'il faut chercher quel est le vrai principe, mais dans Thistoire.

(2) V. là dessus, pour plus de détails, Jellinek System der subjektiven ôffentlichen Rechte. Freiburg. i. B. 1892, p. 43, 89 et s.