Chapitre lll Punir les coupables

88. — Non seulement tout cela est licite, ajoute Victoria (n** 260), mais même, après avoir remporté la victoire, après être rentré en possession de ce qui avait été ravi, après avoir assuré la paix et la sécurité, on peut punir les violations du droit dont les ennemis se sont rendus coupables, sévir contre eux, et les châtier à cause de l'injustice qu'ils ont commise (i).

Et il en donne les raisons que nous avons déjà vues et longuement développées dans les chapitres précédents.

Si les conséquences qu'il en tire, comme tous les autres théologiens delà même époque ou des temps antérieurs, nous paraissent parfois dures et même cruelles, c'est qu'à la notion de la guerre, acte de justice vindicative, exécution d'une juste condamnation, nous avons substitué [celle de la guerre, duel, moyen de terminer un conflit ou de décider qui régnera sur une province ; c'est que nous sommes revenus à la théorie païenne de la guerre juste des deux côtés et du droit du plus fort, ou du moins du droit prétendu par le fait même que l'on est le plus fort (2). Il ne faut donc pas perdre de vue que tout

88. = (1) Nec tanlum hoc hcet, sed etiam pacta vicloiia,'recuperatis rébus, et pace etiam et securitate habita, licet vindicare injuriam ab hostibus acceptam, et animadvertere in hostes et punire illos pro injuriis illatis.

(2) Combien y aurait-il encore de guerres possibles à notre époque si le droit international était, en ce qui concerne la guerre, basé sur la doctrine de saint Thomas et de'ses commentateurs?

Yanderpol 10

l46 CONSÉQUENCES DE LA DOCTRINE ET DROITS DU VAINQUEUR

ce qui suit s'applique uniquement au cas d'une guerre juste ; or d'après la doctrine des théologiens du moyen âge, la guerre n'est juste que s'il y a eu une faute commise, et une faute très grave, proportionnée aux maux de la guerre : elle suppose donc primitivement un coupable, et un très grand coupable, qui d'ailleurs aggrave considérablement son crime par le refus de le réparer et l'obligation dans laquelle son opiniâtreté met son juge de lui déclarer la guerre, pour obtenir justice et paix. Le coupable est donc responsable, non seulement de sa faute primitive, mais de toutes les morts et de tous les maux causés par la guerre, tant à ses propres sujets, dont beaucoup souvent n'ont pas été complices de sa faute, qu'à ceux du prince qui a juste guerre. Celui-ci, juge avant la guerre, l'est également après la victoire, et il peut — et doit parfois — faire exécuter sa juste sentence, même par la mise à mort des coupables (3). Parmi les peines portées se trouvent : 1° le butin ; 2° l'esclavage ; 3° la condamnation à mort ; 4'^ d'autres châtiments ; nous examinerons successivement ce qu'en disent nos auteurs.

§ 1. — Le Butin.

89. — Au sujet du butin, lesHhéoIogiens examinent surtout trois questions: 1° que peut-on prendre; 2" peut-on dépouiller les innocents ; 3^ peut-on piller les villes. Passons en revue les textes.

a) Ce gui peut être pris.

La discipline militaire, dit saint Ambroise (lib. de patriarchis, SKU L113. DE Abraii., cap . 3) \cut que tout le }3utin pris par le vainqueur soil apporté au roi (i).

Sans doute afin de le partager, ajoute saint Thomas (SuMMA, 2.2, qu. LXVl, art. 8), qui dit un peu plus loin :

(3) Voir'Suarez, n» 369-3».

89, = (1) Quant à moy, je dy que les choses que unii homme peut conquester sur ses ennemis sont à lui, se nous avons en considération que paravant, elles estuient à ses ennemis, car ils en ont perdu la scignorie sur elles, mais ils ne sont mie par telles fourmes h ceulx qui les ont pain^'ûéos qu'ils ne soient tenus de les baillier au duc de la bataille (Canon Oicat. XXIII, o), et le duc les doit départir à ses pens chascun selon la vnillancede son corps (Hon. Bonet, Arbre des bataille!:, III' partie, ch. 43).

PUNm LES COUPABLES 1^7

En ce qui concerne le butin, il faut distinguer : yi ceux qui ont pris le butin aux ennemis ont juste guerre, ils deviennent propriétaires des choses qu'ils ont prises par la force dans la guerre, et cela n'a pas le caractère de rapine, d'où il résulte qu'il n'y a pas lieu à restitution. Toutefois ceux qui ont juste guerre peuvent, en prenant le butin, pécher par cupidité dans leur intention mauvaise, si par exemple, ils combattent, non pour la justice, mais surtout pour le ])ulin (a).

C'est aussi l'opinion de saint Raymond de Penafort (Slmm. Ray., lib. II, lit. V, 12, q. 5) : Celui qui a guerre juste, qui ne la fait que contre des coupables, et qui n'a pas une intention mauvaise, a pour lui tout ce qu'il prend aux ennemis, et n'est pas tenu à la restitution {Disl. I. c. jus genliani ; et causa 25, qii. 7, c. Si de rébus).

Un second résultat de la guerre, écrit Sylvestre (Summa Sylv., v° bellum), est que les biens qui sont pris deviennent la propriété de ceux qui les prennent ; ils doivent être mis en commun et remis au chef, qui les distribue à chacun suivant ses mérites ; autrement, c'est de la rapine, à moins cependant qu'une ancienne coutume autorise chacun à garder ce qu'il a pris ; car alors il n'y a plus lieu de partager, comme cela se fait d'ordinaire.

Il faut limiter le butin aux objets mobiliers ; car les autres sont attribués à l'État, et aussi distinguer les choses prises après la victoire, celles qui sont prises avant devenant seules la propriété de ceux qui les ont prises. La Somme Angélique ne fait pas cette distinction, mais la vérité est qu'il faut la faire.

D'après le droit des gens, les biens mobiliers deviennent la propriété de celui qui s'en empare, même au delà de la compensation des dommages (Victoria, n" 298) (3).

Celui qui combat dans une juste guerre, dit Lupus (Tract, de bello ET BELLAT0R.), u'cst pas tcuu à la rcstitutiou du butin ; celui-ci appartient à celui qui l'a pris, qu'il s'agisse des biens de celui qui combat injustement, des biens de ceux qui sont sous sa dépendance, ou des biens de ses hommes ; et cela jusqu'à concurrence de ce qui lui est du à raison de l'injustice ou de l'offense et du dommage qui lui a été cause, à lui ou aux siens, jusqu'à ce qu'il ait obtenu satisfaction, suivant Tappréciation de sa conscience droite, ou jusqu'à ce que l'ennemi soit disposé à lui accorder satisfaction et qu'il offre de se conformer au droit. Par ses hommes, il faut entendre ceux qui, craignant plus les hommes que Dieu, ont suivi leur seigneur dans une guerre injuste : quant à ceux qui ne lui ont prêté ni aide, ni secours, et ne l'ont pas favorisé, nous ne croyons pas qu'il faille les punir, car la peine doit frapper seulement les auteurs de la faute.

(2) Circa preedam distinguendum est ; quia si illi qui depreedantur hostes, habeant justum bellum, ea quœ per violentiam in bello acquirunt, eorum effîciuntur et hoc non habet rationem rapinee, unde nec ad restitutionem tenentur : quamvis possint in acceptione praedœ justum bellum habentes peccare per cupiditatem et prava inventione, si scilicet non propter justitiam, sed propter prœdam principaliter pugnent. — Voir sur ce passage de saint Thomas : Soto, De just. et jure, lib. V, qu. III, art. 5.

(3) Tous les biens mobiliers qui, dans les combats, sont pris par les soldats leur appartiennent et n'entrent pas en compte comme réparation du dommage au sujet duquel la guerre est entreprise (Banôs, Schol. Comm. in 2. 2, qu. XL, art. 1, dubium 10). — Voir à ce sujet Suaréz, n"» 369 et suivants.

l48 CONSÉQUENCES DE LA DOCTRINE ET DROITS DU VAINQUEUR

b) On n'a pas le droit de dépouiller les innocents.

90. — En effet, divers canons défendent de dépouiller ceux que l'on doitprésuiner être innocents (1).

Ceux qui dépouillent les pèlerins, ceux qui viennent prier dans un sanctuaire, les clercs, les moines, les femmes, ou les pauvres qui ne portent point d'armes, prennent leurs biens, ou leur font quelque mal, doivent être frappés d'anathème s'ils ne réparent convenablement leurs fautes (Nicolas II, Concll. Homan., 1059 ; Décret., causa XXr\', quest. IIl, can. 25).

Nous renouvelons la prescription que les prêtres, les moines, les frères lais, les étrangers, les marchands (2), les paysans qui vont et viennent, ou qui s'occupent de la culture, les animaux qu'ils emploient au labour, et qui portent des semences aux champs, jouissent d'une complète immunité (Alexandre III, au ///• Concile de Lalran, en 1179 ; Décrétai. Greg. IX, lib. I, lit. XXXIV, c. 2) (3).

Bien que ces canons aient été promulgués à l'occasion des guerres privées, ils étaient applicables aux guerres générales : en vertu du droit naturel, en ce qui concernait les femmes, les étrangers, etc., et en vertu du droit positif en ce qui concernait les prêtres, les moines, les pèlerins, etc., qui jouissaient déjà auparavant d'immunités particulières.

Ceux qui auraient contrevenu à ces canons sont, dit

90. ^= (1) Que faut-il entendre par les « innocentes » et les « nocentes * ?

Il faut bien remarquer, dit Banès {Schol. conitn. in 2. 2, qu. XI, art. 1, dub. 10), que parmi les ennemis, les uns sont coupables, ceux par exemple qui font la guerre ou qui en sont responsables, et qui, môme s'ils ne peuvent porter les armes, sont présumés coupables ; les autres, en vertu du droit positif, sont considérés comme innocents : tels les prêtres, les moines, les étrangers, les agriculteurs, etc.

D'après Suarez (n» 372), les innocents sont : en vertu du droit naturel, les femmes, les enfants, et tous ceux qui sont incapables de porter les armes ; en vertu du droit des gens, les ambassadeurs ; et en vertu du droit positif, chez les chrétiens, les religieux, les prêtres, et autres personnes indiquées par les canons. Ou ne peut jamais les condamner à mort, ni les dépouiller de leurs biens, sauf dans des cas particuliers qu'il étudie (n" 374). Il faut également compter parmi les «i innocentes » les étrangers non alliés, les « neutres ^>.

(2) IJans certaines versions de ce texte, on trouve également u les écoliers tant quand ils se trouvent dans le lieu de leurs études (jue lorsqu'ils y vont ou qu'ils en reviennent » [Collectio Casselana). Voir également H. Bonet, III, chap. 86 et 88.

(3) On trouve aussi dans le Décret divers autres canons relatifs à la protection des églises, des pèlerins, etc., savoir :

Causa XXIV, qu. III, can. 24 : Paternarum traditionum, etc., attribué par le Décret au pape Urbain ;

Causa XXIV, (ju. 111, can. 23 : Si (juis Homipetas, etc., attribué par le Décret au pape Calixle, et indiqué aussi comme can. 17 du h"»^ Concile de Latran en 1123.

PUNIR LES COrPABLES 1 /|9

saint Antonin (o/). rit , tom. II, lit. III, cap. I), tenus de rcstiluor.

11 y a lieu à rcsiilulion de la part de celui qui a juste guerre, quand il a pris les biens des églises non fortifiées, ou des clercs, ou qu'il a dépouillé les voyageurs, les étrangers, les marchands, ou autres innocents.

Cajétan (Summula, v° brllum) fait à ce sujet les observalions suivantes :

Mais il y a des mennbres de l'Etat qui ne font point partie du peuple et qui ne pourraient être justement privés de leurs biens. Il ne faut pas oublier que certaines personnes sont, d'après le droit canonique, exemptes des dommages de la guerre ; elles sont indiquées au chapitre Innovamus (de la paix et de la trêve) où il est dit : Nous ordonnons que les prêtres, les moines, les frères lais, les étrangers, les marchands, les paysans, qui vont et viennent aux champs, les animaux qui leur servent à labourer et à porter les semences, soient en toute sécurité. Et (XXIV, qu, 3, cap. Paterxarum) il est dit aussi : aratores. Ces canons raisonnables et saints appartiennent-ils au droit positif ou suppriment-ils des abus, je l'ignore, mais par le mot : marchands, j'entends non les marchands qui résident dans le pays, mais ceux qui le traversent ou sont étrangers ; car pour les marchands du pays, je ne vois pas en quoi ils différeraient des artisans.

On peut toutefois enlever, dans certains cas, à ceux qui ne sont en rien coupables, les choses dont les ennemis pourraient utilement se servir pour la guerre ; Victoria (n"' 281 et 282) l'explique ainsi :

On peut prendre aux innocents les choses dont les ennemis devraient se servir contre nous : armes, navires, machines de guerre, et si cela est nécessaire pour affaiblir les forces ennemies, brûler ou détruire les maisons, tuer les chevaux, anéantir toutes les ressources qui serviraient à alimenter une guerre injuste.

Mais si la guerre peut se faire convenablement sans dépouiller les cultivateurs et autres innocents, il semble qu'il n'est pas permis de les dépouiller ; car la guerre a pour raison d'être une injustice ; il n'est pas permis d'user du droit de la guerre vis-à-vis d'innocents, si on peut autrement réparer l'injustice (4).

Mais Victoria ne partage pas l'opinion de Sylvestre quand ce dernier ajoute à ce qui précède que, même lorsqu'il y a eu cause juste

(4) On peut aussi, d'après Victoria (Voir n° 284), quand la guerre se présente dans des conditions telles qu'il est permis de dépouiller indistinctement les coupables et les innocents, emmener ceux-ci en captivité, non pour les réduire en esclavage (à moins qu'ils ne soient pas chrétiens), mais pour faire payer leur rançon : par exemple s'il n'est pas possible d'obtenir autrement la réparation des dommages causés, car, dans ce cas, on peut (n» 283) dépouiller les innocents. Voir à ce sujet Suarez, no» 373 à 376.

l5o CONSÉQUENCES DE LA DOCTRINE ET DROITS DU VAINQUEUR

pour dépouiller les innocents, le vainqueur est obligé, une fois la guerre terminée, de restituer tout ce qui subsiste encore. L'opinion de Sylvestre, dit-il, est honorable et peut ôtre défendue ; mais pour moi, je crois que par suite du droit de la guerre, le droit de ceux qui font la juste guerre prime tout le reste ; je ne crois donc pas que ce que l'on a eu le droit de prendre soit. sujet à restitution.

c) Le pillage d'une ville.

91. — D'après Cajétan (Summula, v" bellum), le prince peut comme chûliment autoriser le pillage d'une ville :

Les dommages que, dans une guerre juste, on a causés, non seulement aux combattants, mais même à d'autres membres de l'État contre lequel on a guerre juste, sont exempts de toute faute, et leurs auteurs ne sont pas tenus de restituer ; môme si, accidentellement, les dommages ont atteint des innocents, soit, par exemple, si une ville est livrée au pillage et si licence est donnée de prendre les biens de chaque citoyen, quoique parmi eux il puisse y en avoir qui sont innocents : par suite de ces sentences de justice de la guerre, on n'est pas tenu de distinguer si une partie des citoyens sont d'injustes ennemis et d'autres des innocents ; car tout l'État est présumé ennemi (i), et tenu pour tel, et c'est pourquoi l'État tout entier est condamné et ravagé. El à proprement parler, cela est juste, môme si, par accident, quelque citoyen souffre injustement, car ce qui arrive par accident est en dehors des règles ; il en serait tout autrement, si intentionnellement on agissait contre un innocent.

(^est également l'opinion de Victoria (n® 294) :

Il n'est pas en soi-même défendu de permettre aux soldats le pillage d'une ville, si cela est nécessaire pour faire la guerre, épouvanter les ennemis, ou surexciter le courage des soldats : de même on peut incendier une ville pour une cause raisonnable. Cependant comme de telles autorisations entraînent beaucoup d'actes de cruauté et de sauvagerie indignes d'un homme, c'est sans doute une iniquité très grande de livrer au pillage une ville sans nécessité absolue ; mais si la nécessité l'exige, cela n'est pas interdit (3). Toutefois le pillage ou l'incendie d'une ville ne peut avoir lieu que sur l'ordre du prince ou du chef; car les soldats ne sont que des exécuteurs et non des juges : et les chefs sont tenus de défendre, et autant qu'ils le peuvent, d'empôchcr tous les excès.

91. — (1) L'Élat tout entier peut être puni pour la faute de son roi, car l'Klat est tenu de ne confier le pouvoir qu'à un homme qui l'exerce justement et n'en abuse pas: en agissant autrement, il s'expose à un donner (^Victoria, De pot. civili, 12).

(2) Il faut pour comprendre cette opinion de Victoria tenir compte des mœurs du temps et des observations que nous avons faites au n» SS, et remarquer aussi que dans son Traité du Droit de ouerre. Victoria t^'ludie les qut^stious au seul point de vue de la justice, c'est à dire qu'il définit ce que l'on a le droit de faire sans injustice : mais comme il le fait rem:u(|uer dans les rr^les de la guerre (n"» 303 à 305), certaines obligations peuvent naître du fait de la charité.

I>r NIH LES COrPARLER i5i

§ 2. - L Esclavage.

92. — Dans une guerre publique, dil J. de Lignano (Tuact. DE nELLOs, V, 3), (léclaréc par l'aulorilé du prince, le vainqueur devient niaîlreetle prisonnier devient esclave, à titre d'ennemi.

Mais ce droit est supprimé entre chrétiens et par suite celui de postliminiuni (voir note n° 86) ; c'est ce que constate Sylvestre (Summ. Svlv., v° bellum) :

Si la guerre est juste, un premier résultat qui en découle, c'est que les prisonniers deviennent esclaves, bien qu'aujourd'hui entre chrétiens les droits de captivité et de postliminiuni soient supprimés, ainsi que le droit de servitude d'après une coutume à laquelle il faut adhérer.

Lupus (Traité de bello et bellat.) le constate également :

Bartole expose très nettement qu'il faut bien se mettre dans l'esprit qu'aujourd'hui, d'après la coutume usitée entre chrétiens, on n'admet plus le droit d'esclavage, ni celui de postliminium : par conséquent les prisonniers ne deviennent plus esclaves (i).

§ 3. — Les condamnations capitales.

93. — Le droil de condamnation à mort ne peut évidemment s'exercer que contre des coupables : ainsi les innocents ne doivent jamais être mis à mort sous quelque prétexte que ce soit.

a) Les innocents (i).

Jamais, en soi et intentionnellement, il n'est permis de tuer les innocents (Victoria, n" 277).

Donc, même dans la guerre contre les Turcs, il n'est pas permis de tuer les enfants, ni les femmes (Victoria, n°278).

Ni, dans les guerres entre chrétiens, les cultivateurs inoffensifs, ni toute la population civile et paisible : car tous doivent être présumés innocents tant que le contraire n'est pas démontré. Pour la même

92. = (1) Se ung' chreslien aujourdhuy prent ung aultre, se il pourroit en faire ce que les lois anciennes jadis devisèrent, serf de celui qui le aura prins. Et je respons vraiment que non, car celles lois ne furent mie prinses entre les chrestiens en commun usaige, et si est très grant inhumanité et 1res laide chose de vendre son frère chrestien comme une beste lequel est mis hors de servitude par le très précieulx sang de noslre benoist sauveur Jhesucrist (H. Bonet, Arbre des batailles, ?>' partie, ch. XLV).