Arist., V, Ethic, cap

(2) *Saint Isidore, Etym., lib. V, cap. 4 et 6, et cap. 1, ad 1.

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gens est commun à tous les peuples. Mais on peut objecter, d'abord que ce n'est là qu'une simple différence du plus au moins et tout à fait accidentelle ; ensuite, et ici la difficulté soulevée est plus grande, qu'il paraît impossible qu'il existe un droit des gens commun à tous les peuples, s'il est établi par la volonté ou l'opinion humaine : car dans toutes les matières qui dépendent de l'opinion et du jugement des hommes, il n'arrive guère que tous soient d'accord : car l'esprit humain est ainsi, qu'autant il y a de têtes, autant il y a d'avis et d'opinions différentes ; donc, pourrait-on dire, ou le droit des gens n'est pas humain, ou il ne diffère pas sous ce rapport du droit civil.

518. — Solution de la question. — Voici, je crois, l'explication qu'il convient de donner. Les préceptes du droit des gens diffèrent des préceptes du droit civil en ceci, qu'ils ne proviennent pas de la loi écrite, mais des coutumes, et non pas des coutumes d'une cité ou d'une province, mais de tous ou presque tous les peuples ; le droit humain peut être écrit ou non écrit, comme le prouvent les droits cités plus haut, et comme nous le verrons plus loin. Or, il est évident que le droit des gens n'est pas écrit, ce en quoi il diffère de tout droit civil écrit, même du droit impérial et du droit commun [à plusieurs nations]. Le droit non écrit dérive des coutumes : s'il est établi par les coutumes d'une seule nation, et n'oblige que cette nation, on l'appelle droit civil. Mais s'il est établi par les coutumes de toutes les nations et les oblige toutes, c'est, croyons-nous, à proprement parler, le droit des gens : il diffère du droit naturel parce qu'il provient non de la nature, mais de la coutume ; et il diffère du droit civil, ainsi que nous l'avons expliqué, par son origine, son universalité.

Telle est, me semble-t-il, l'opinion de Justinien quand il dit (i) : « Le droit des gens est un droit commun à tout le genre humain : « car à cause des exigences de la pratique et des nécessités humaines, « les nations humaines ont établi entre elles certains droits. » Je note les mots a à cause des exigences de la pratique » et « ont établi » ; car les derniers indiquent que ce sont les hommes, et non la nature qui ont établi ces droits ; et les premiers montrent que ce n'est pas au moyen d'une loi écrite, mais par la pratique qu'ils ont été établis. C'est également l'opinion de saint Isidore ; car après avoir distingué les trois espèces de droits, il définit le droit naturel « celui qui est « commun à toutes les nations, parce qu'il dérive d'un instinct naturel, « et non de quelque constitution » (2). Cette définition vient à l'appui

518. = (1) *Justinien, § Jus autem, Instit., de jure natur., genlium, et civili [}, 2, § 1].

(2) *Saint Isidore, lit». V, Etymol. , cap. 4 : « Jus naturale est commune omnium nationum, eo quod ubique instinctu naturœ, non constitutione aliquà habetur ».

APPENDICE

de notre opinion, mais le droit des gens n'est pas fondé seulement sur l'instinct naturel : c'est pourquoi plus loin, après avoir cité différents exemples du droit des gens, saint Isidore conclut en disant : « On appelle donc ce droit « droit des gens » parce qu'il est en usage « auprès de presque toutes les nations » (3) ; ce qui tend à introduire dans la définition du droit des gens cette idée qu'il est commun à tous les peuples, non en vertu du seul instinct naturel, mais parce que leur coutume l'a institué. Ajoutons qu'il ne faut pas négliger la particule « presque » ; elle indique en effet que l'on ne trouve pas dans ce droit un caractère d'absolue nécessité, intrinsèque et naturelle, qu'il n'est pas indispensable qu'il soit commun à toutes les nations sans exception, même en dehors des cas d'ignorance ou d'erreur ; mais qu'il suffit qu'il soit admis par la coutume de presque toutes les nations bien organisées. Tel est aussi, je crois, l'avis de saint Thomas, comme je l'expliquerai bientôt, et des autres auteurs que j'ai cités.

519. — L'étude qui précède suffit à montrer que le droit des gens ainsi entendu ne soulève aucune difficulté ; qu'il est parfaitement possible comme je vais le prouver plus amplement ; et qu'on ne peut plus aisément le distinguer des deux autres droits, ce que prouve assez tout ce que nous avons dit.

Ceci trouve de plus une confirmation dans les exemples cités précédemment. Ainsi, la coutume d'accorder aux ambassadeurs une immunité et une sécurité, considérée en elle-même, n'est pas de nécessité de droit naturel: car telle ou telle société d'hommes aurait pu ne pas avoir chez elle d'ambassadeurs d'une autre société et ne pas vouloir en recevoir. Mais actuellement, en recevoir est une règle du droit des gens, et refuser de le faire serait un signe d'hostilité et une violatioû du droit des gens, bien que cela ne soit pas une injustice au point de vue de la raison naturelle. Il en résulte que, si l'on a reçu des ambassadeurs sous le pacte susdit, il serait contraire au droit naturel de ne pas respecter leur immunité, car cela serait en opposition avec la justice et la foi donnée : il n'en est pas moins vrai que cette admission et ce pacte ont été introduits par le droit des gens.

On peut dire la même chose de tout contrat et de toute convention, où l'on peut distinguer trois choses : — d'abord, le mode particulier de contracter : cela ordinairement relève du droit civil et souvent peut dépendre de la A^olonté des contractants, quand le droit ne s'y oppose pas ; — ensuite l'observation du contrat une fois conclu, et cela relève du droit naturel, comme il est évident ; — en troi-

<3) *Saint Isidore, lib. V, Etymol., cap. 5 : « Inde jus gentium vocari quod eo jure omne's fere gentes utuntur. »

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sième lieu, la liberté de faire du commerce avec des étrangers non ennemis ou ennemis, et cela relève du droit des gens : car il n'y a pas là une obligation résultant du droit naturel : en effet un Etat aurait pu vivre par lui-même et ne pas vouloir faire le commerce avec un autre, sans avoir cependant aucune animosité à son égard : mais le droit des gens a établi que le commerce serait libre ; ce serait donc violer le droit des gens que de l'empêcher sans une cause raisonnable. C'est ainsi, me semble-t-il, que l'on doit comprendre ce que dit Justinien (4) : « C'est par le droit des gens qu'ont été établis la plupart « des contrats, les achats, les ventes, etc. ». On pourrait raisonner de même au sujet des autres exemples.

520. — Double sens de l'expression « droit des gens ». — Il importe toutefois de bien remarquer (comme le montre ce que je trouve chez saint Isidore et autres juristes et auteurs), qu'il y a deux acceptions de l'expression « droit des gens » ; en un sens, c'est le droit que tous les peuples et les diverses nations doivent observer dans leurs rapports entre elles ; en un autre sens, c'est l'ensemble des droits que chaque cité, chaque royaume observe chez lui ; on l'appelle « droit des gens » par analogie.

La première acception me paraît correspondre très particulièrement à ce droit des gens qui est réellement distinct du droit civil, comme nous l'avons expliqué. C'est à elle que se rattachent les exemples concernant les ambassadeurs et le commerce, que nous avons donnés plus haut. Il en est de même du droit de guerre : en tant qu'il consiste dans le pouvoir que possède tout Etat ou toute puissance souveraine de punir, de venger, ou de réparer une injustice qui lui a été infligée par un autre Etat, il relève du droit des gens. Car, en vertu de la seule raison naturelle, il n'était pas indispensable que ce pouvoir existât dans l'Etat offensé : les hommes auraient pu établir un autre mode de vindicte, par exemple remettre ce pouvoir à une tierce puissance, l'instituer arbitre avec pouvoir coactif ; mais le mode actuel ayant été adopté par la coutume, comme plus facile et plus conforme à la nature, il est juste au point que l'on n'a pas le droit de lui résister. On peut, dans le même ordre d'idées, citer l'esclavage : les peuples et les nations en usent entre eux ; mais cela non plus n'était pas nécessaire en vertu de la pure raison naturelle ; on aurait pu en effet établir un autre mode de peine comme je l'ai dit ; mais actuellement ce droit existe, et dans de telles conditions que les coupables sont tenus de subir cette peine telle qu'elle a été établie, et que de leur côté, les vainqueurs n'ont pas le droit de punir plus

(4) *Justinien, § Jus autem, Instil., de jure natur., gentium, et civili [I, 2, §1].

APPENDICE

sévèrement les ennemis vaincus lorsque la guerre est terminée, à moins qu'il n'y ait pour cela un autre motif spécial (i).

On peut faire rentrer dans la même catégorie les traités de paix et les trêves ; non pas en tant qu'on soit dans l'obligation de les observer quand ils ont été conclus, car cela relève du droit naturel, mais en tant qu'on doive les admettre et ne pas les repousser, quand ils sont demandés raisonnablement et dans des conditions convenables : sans doute cela est absolument conforme à la raison naturelle ; mais cependant, c'est l'usage et le droit des gens qui l'ont confirmé et en ont fait une obligation plus étroite. — Il serait facile d'ajouter d'autres exemples aux précédents.

521. — Raison d'être du droit des gens inter gentes. ~ La raison de cette partie du droit, c'est que- le genre humain, bien qu'il soit divisé en nations et en royaumes différents, a cependant une certaine unité, non seulement spécifique, mais aussi politique et morale, qui résulte du précepte naturel de l'amour et de la charité mutuels, qui doivent s'étendre à tous, même aux étrangers, de quelque nation qu'ils soient. Bien que chaque ville indépendante, chaque république ou chaque royaume constitue en soi une communauté parfaite et formée par ses membres, néanmoins chacune de ces communautés est aussi, d'une certaine manière, membre de cet ensemble, qui est le genre humain ; jamais en effet ces communautés ne peuvent séparément se suffire à elles-mêmes, au point de n'avoir pas besoin de leur aide réciproque, de leur association, de leur union, soit pour leur mieux-être et leur grande utilité, soit à cause d'une nécessité ou d'une indigence morale, comme l'expérience le fait voir. Pour ce motif (i), elles ont besoin de quelque droit qui les dirige et les ordonne conve-

520. — (1) « Idem censeo de jure belli : quatenus fundatur in potestate quam una respublica vel monarchia suprema habet ad puniendam, vel vindicandam, aut reparandam injuriarn sibi ab altéra illatam, videtur proprie esse de jure gentium. Nam ex vi solius rationis naturalis non erat necessarium ut haec poteslas esset in republka offensa : potuissent enim homines instituere alium modum vindictae, vel committere illam potestatem alicui tertio principi, et quasi arbitrio, cum potestate coaetiva : lamen quia hic modus, qui nunc servatur, facilior est, magisque naturae consentaneus, usu inlroductus est, et est ita justus, ut non possit illi jure resisti. In hoc etiam ordine constituo servitutes : nam illo jure utuntur populi et gentes inter se ; et non erat necessarium ex pura naturali ratione : posset enim alius modus pœnse introduci, ut dixi ; nunc autem taie est hoc jus, ut et rei teneantur hanc pœnam sustinere eo modo quo introducta est, et victores non possint juste gravius punire hostes jam victos, et flnito bello, nisi alius specialis titulus interveniat. »

521. — (1) « Hac ergo ratione indigent aliquo jure, quo dirigantur et recte ordinentur in hoc génère communicatiouis et societatis. Et quamvis magna ex parte hoc flat per rationem naturalem : non tamen sufficienter et immédiate quoad omnia : ideoque aliqua specialia jura potuerunt usu earumdem gentium introdûci. Nam, sicut in una civitate vel provincia consuetudo inlroducit jus, ita

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nablement dans ce genre de relations et de société. Quoique cela se fasse en grande partie en vertu de la raison naturelle, cela ne se fait ni suffisamment, ni directement dans tous les cas, et c'est pourquoi certains droits spéciaux ont pu être établis par la coutume de ces mêmes nations. Car de même que dans une cité ou une province la coutume introduit le droit, de même les mœurs ont pu introduire le droit des gens dans l'universalité du genre humain. D'autant mieux d'ailleurs que les matières qui forment l'objet de ce droit sont peu nombreuses, fort voisines du droit naturel, se déduisent très facilement de celui-ci, et sont si utiles et si conformes à la nature que, si elles ne sont pas des déductions évidentes du droit naturel, absolument nécessaires par elles-mêmes à l'honnêteté des mœurs, elles sont du moins tout à fait conformes à la nature, et par suite acceptables par tout le monde.

522. — Origine du droit des gens intragentes. — La seconde acceptation du droit des gens comprend certains préceptes, certains usages, certaines manières de vivre, qui ne concernent pas par ellesmêmes et directement l'universalité des hommes, et qui n'ont pas pour fin prochaine la société et les relations de toutes les nations entre elles ; mais qui, dans chaque Etat, sont établies conformément à son régime intérieur. Néanmoins, elles sont telles que presque toutes les nations se rencontrent dans l'usage de coutumes ou de lois semblables, soit qu'elles aient entre elles une ressemblance générique, soit même une ressemblance spécifique : on peut le montrer par des exemples, et en premier lieu par celui de la Religion, que citent fréquemment les juristes.

Le culte de Dieu, il est vrai, est en soi de droit naturel ; mais sa détermination particulière et spécifique est de droit positif divin, et dans l'ordre de la nature, elle serait de droit civil ou privé ; cependant elle semble, d'une certaine manière, appartenir au droit des gens ; car honorer Dieu par des sacrifices n'est pas en soi de droit naturel ; et cependant c'est un usage dans lequel presque toutes les nations se rencontrent : on peut donc dire que cela fait partie du droit des gens. De même, qu'il y ait dans l'Etat une classe particulière d'hommes chargés du culte divin, cela ne paraît pas être de droit naturel absolu ; mais cela est si conforme à la nature que presque toutes les nations et tous les Etats se sont trouvés d'accord

in universo humano génère potuerunt jura gentium moribus introduci. Eo vel maxime, quod ea quœ ad hoc jus pertinent, et pauca sunt, et juri naturali valde propinqua, et quae facillimam habent ab il lo deductionem, adeoque utilem et consentaneam ipsi naturse, ut licet non sit evidens deductio tanquam de se omnino necessaria ad honestatem morum, sit tamen valde conveniens naturœ, et de se acceptabilis ab omnibus. »

APPENDICE

à ce sujet, au moins d'une manière générale, et quoique dans les applications particulières il y ait une grande variété : on peut donc regarder la religion comme faisant partie du droit des gens.

Il en est de même pour beaucoup des exemples donnés par saint Isidore, comme le droit d'occupation, le droit de bâtir, le droit de se fortifier, l'usage de l'argent ; un grand nombre de contrats privés peuvent de la même manière rentrer dans le droit des gens, comme l'achat, la vente, et autres semblables, dont les nations font usage chez elles ; de même, le droit de postliminium s'il y a vraiment à son sujet accord entre les nations ; car, ainsi que je l'ai dit, il semble plutôt se rattacher au droit civil.

A plus forte raison, peut-on dire la même chose de la prohibition des mariages avec des hommes de religion différente ; car en réalité, là où une telle défense existe, elle n'a pas pour but l'union et la société du genre humain, mais bien l'utilité propre de la communauté qui fait cette défense : si une semblable prohibition se rencontrait dans un grand nombre de nations (ce qui pour moi est assez incertain), ce pourrait être une raison de la comprendre parmi les préceptes du droit des gens.

§ 4. — Traduction du chapitre XX : corollaires de la doctrine précédente ; comment le droit des gens est à la fois juste et muable.

523. — Comment le droit des gens est commun à tous, sans cependant être naturel. — D'après ce qui précède, il est facile de répondre à diverses questions que l'on pourrait faire relativement au droit des gens. On comprend tout d'abord aisément comment, bien qu'il ne soit pas naturel, ce droit peut être commun à toutes les nations, et comment se résout cer laine difficulté soulevée dans le chapitre précédent. — S'il s'agit en effet du droit des gens proprement dit, pris dans la première acception de ce mot, on comprend facilement que l'usage et la tradition ont pu, peu à peu, l'introduire dans le monde entier, par transmission, propagation, ou imitation mutuelle des peuples, sans qu'il y ait eu à aucune époque à ce sujet, une réunion ou un acquiescement unanime desdits peuples : ce droit est en effet si proche du droit naturel, il convient si bien à toutes les nations et à la société qu'elles forment que, presque naturellement, il s'est propagé en même temps que le genre humain : c'est pourquoi il n'est pas écrit ; car il n'a pas été établi par un législateur, mais par la coutume.

En ce qui concerne le droit des gens dans la seconde acception du mot, on peut" aussi aisément comprendre d'où provient la grande

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similitude de ce droit chez toutes les nations, bien qu'il soit en luimême un droit civil : il faut remarquer d'abord que cette similitude n'est pas toujours parfaite, qu'elle n'existe qu'à un point de vue général et commun, comme je l'ai montré ; puisque, si cette raison commune n'est pas absolument de droit naturel, elle est toutefois si voisine de ce droit, si conforme à lui, si avantageuse à la nature, que facilement chaque nation a pu tendre à établir ces droits ; enfin qu'ici encore ont pu intervenir la tradition et l'imitation mutuelle, qui, commençant avec l'humanité, se sont augmentées et accrues avec elle.

524. — Comment il faut comprendre saint Thomas quand il dit que les préceptes du droit des gens sont des conséquences des principes du droit naturel. — On comprend, en second lieu, dans quel sens il faut interpréter saint Thomas quand il dit que les préceptes du droit des gens sont des conséquences déduites des principes du droit naturel, et qu'ils diffèrent du droit civil en ce que celui-ci découle du droit naturel, non par voie de conséquence, mais par voie de détermination (i).

Cette doctrine s'applique particulièrement au droit des gens proprement dit, pris dans la première acception du mot. Conrad prétend que saint Thomas a adopté la manière de parler des juristes ; mais je préfère, avec Soto et d'autres, la comprendre en ce sens que les préceptes du droit des gens sont appelés des conséquences du droit naturel, non pas d'une manière absolue et comme si elles étaient des déductions nécessaires, mais par comparaison avec les déterminations du droit civil et privé. Car dans le droit civil et privé, il y a des déterminations tout à fait arbitraires, dont on a pu dire : « Ce qui plaît au prince a force de loi » ; non que la seule volonté du prince suffise comme raison, mais parce que telle détermination raisonnable aurait pu être faite de façons diverses, et que souvent il n'y a aucune raison de préférer celle-ci à celle-là ; alors on peut dire que c'est plutôt la volonté qui décide que la raison. D'autre part, quand une raison spéciale intervient, on considère ordinairement les circonstances particulières, et même matérielles, en sorte que la détermination est due plutôt aux circonstances qu'à la substance. Dans le droit des geus au contraire, les préceptes sont plus généraux parce qu'on prend en considération en eux l'utilité de toute la nature, et leur conformité avec les principes premiers et généraux de la loi naturelle : c'est pourquoi on les appelle des conséquences tirées de ces principes : par la seule force de la déduction naturelle, leur convenance, leur utilité morale apparaît de suite ; et c'est ce qui pousse