SECTION I

Dans ce livre doivent être exposés le droit pénal et la pro- (3) cédure pénale de la communauté romaine depuis les débuts Notion du Droit de celle-ci jusque dans la législation de Justinien.

La science du droit romain divise l'ensemble des règles juridiques en deux parties : l'une, le droit public, embrasse l'organisation interne de la communauté, de ses rapports avec les dieux, avec les autres Étals et avec ses sujets, ses règles sont une création de la communauté ; l'autre, le droit privé, comprend l'organisation de la condition juridique des membres de la communauté pris individuellement et de leurs rapports entre eux, la communauté trouve cette organisation existante et la réglemente (Ij. La pensée romaine se manifeste d'une manière uniforme dans les deux parties de la science du droit ; des expressions comme Jus pour la règle de droit, judi-

(1) Pour lu distinction entre le jus publkum et le jus privatum, v. Slaalsrecht. i, l. [Droit Public. Rom., tr. P. F. Girard, i, 1].

Droit Pénal Romain. — T. I. 1

)i DROIT PENAL ROMAIN

cinm pour la condamnation (1), {ab)solvere pour l'acquiltement (2) sont communes aux deux parties. Fondement mo- Lc droit pénal TcposG sur la notion morale de devoir dans la mesure où l'Etat s'est chargé d'en assurer la réalisation. Un devoir moral, dont l'État prescrit l'observatioD, est une (4) loi pénale; la violation d'une prescription de ce genre est le délit, le mal que l'État inflige à celui qui a enfreint sa prescription est la peine. On considère que la peine fait disparaître le délit et rétablit l'ordre public. La conception d'après laquelle la peino efface la faute se rencontre à peine dans le droit pénal développé (3), elle domine tout à fait les débuts du droit pénal public et du droit pénal privé : lorsqu'il n'y avait pas d'autre peine publique pour les vivants que la mort (4) et que toute exécution était un sacrifice d'expiation à la divinité offensée, lorsque le droit pénal privé se réduisait à la double pensée des représailles {talio) et de la composition {damnum, poena), la conception du délit et de la peine comme un compte et un décompte:, comme l'extinction de la faute par la souffrance, était une puissante réalité. — Le droit pénal embrasse en un seul tout les obligations morales de l'homme tant au regard de l'Etat auquel il appartient qu'au regard des autres

(1) Judicare (par ex. judicare perdueUionem clans le foi'mulaire du procès d'Horace) signifie condamner ; de là vient qu'il est employé parallèlement à mullam inrogare. Damnare, faire donner, est dans son acception originaire inconnue de la procédure pénale publique.

(2) L'action publique a vraisemblablement pour point de départ l'emprisonnement de l'accusé et, dans l'action privée, l'acquittement fait cesser l'emprisonnement ou assure du moins la liberté. Gpr. Livre 2, Sect. 13.

(3) Dos remarques comme celles des Dig., 48, 19, 33: iemporarla coercUio guae descendit ex sententia poenae esl abolit io et des Dig., 47, 10, 17, 6 : qui accepit satisfactionem, injuriam suam remisit n'ont presque rien de commun avec la conception fondamentale du début. On ne peut d'ailleurs pas s'attendre à trouver cette conception exprimée dans nos sources juridiques. L'idée superficielle que la peine a été introduite pour l'amélioration du coupable est invoquée pour établir que la mort du délinquant supprime le châtiment (Paul, Dig., 48, 19, 20). Quant aux nombreuses preuves à l'appui de la théorie de l'intimidation, il y a d'autant moins d'intérêt à les produire que celte théorie a à toute époque une valeur secondaire incontestée.

(4) L'exécration prononcée contre la mémoire d'un défunt est également une peine.

hommes. Celte unité n'est pas connue et ne peut être connue de la science romaine du droit; la procédure pénale devant les magistrats et les comices appartient au droit public, la procédure délictuelle devant les jurés rentre dans le droit privé (1). On ne peut cependant pas renoncer à embrasser le droit pénal dans son ensemble. La violation de la loi morale et la répression que celle-ci réclame de la part de l'Etat sont des notions fondamentales qui unissent intimement les deux do- (5) maines du droit pénal. En outre, la question de savoir si la répression a lieu dans un procès public ou dans un procès privé apparaît comme purement externe et accidentelle. De même. il est impossible de faire dépendre l'exposé scientifique de la théorie du vol du point de savoir si celui-ci se présente comme un péculat ou comme un furtum et s'il conduit plus tard à l'action civile de délit ou à la cognitio du magistrat. C'est ainsi également qu'en matière d'injure on ne peut distinguer, suivant que l'affaire est portée devant les comices, devant le grand jury ou devant le jury de droit privé.

Malgré la séparation des deux espèces de procédure, les uniié. théoriciens du droit romain ont de tout temps opposé, comme communes aux deux domaines et se complétant réciproquement, les règles juridiques non délictuelles et les notions fondamentales de crime et de peine. C'est ce que montrent non seulement l'exposé des différents délits qui ne se présentent à nous sous une forme vivante et complète qu'autant qu'on a brisé toute barrière entre le droit public et le djoit privé, mais encore celte légende remarquable, datant vraisembla-

(1) Le caractère disparate de ces deux domaines, étant donné que la formation du droit et la science juridique s'appuient généralement sur les ditïérentes compétences des magistrats, (St. ii., 1, 2 [Dr. piibl. 1, 3]) se manifeste surtout dans ce fait que le droit pénal privé était placé depuis les premiers temps de la Répuljlique avec le reste du droit privé sous la direction du préteur urbain, tandis que celui-ci n'avait absolument aucune compétence dans les actions pénales publiques dont la connaissance était attribuée aux magistrats les plus divers. Si l'unité dans l'administration de la justice, telle qu'elle existait à l'époque de la loi des XII Tables, n'avait pas disparu quatre-vingts ans plus lard, le développement de la science du droit eût été tout autre.

blement de la dernière époque de la République, d'après laquelle les deux domaines auraient été jadis réunis jusqu'à l'établissement des jurys romains sous le roi Servius TuUius (1). (6) Sont en dehors de l'exposé que nous entreprenons ici : le

Étendue, droit public, le droit sacré, le droit du patrimoine de la communauté ou, d'après la désignation usitée au Bas-Empire, le droit fiscal, enfin tout le droit privé, c'est-à-dire la liberté et l'esclavage, le mariage et la dofnus, le mien et le tien, à l'exception des créances du particulier lésé qui reposent sur une faute morale. Sans doute cette délimitation du droit pénal, surtout dans un domaine qui n'est pas défini par tradition scientifique mais par une abstraction de la science, n'est pas réalisable sans certains empiétements. Le droit public, en particulier la division des magistratures, est la base préalable

(1) Après que, nous rapporte Denys (principalement 4, 23), les anciens rois eurent administré seuls la justice, le roi Servius se réserva pour lui-même la connaissance des actions pénales publiques (tcx sîç -zà. xoivà çîpovxa — ou 6r-|jjL6(7ta — àSixr|[j.aTa), mais renvoya à des jurés les actions pénales privées (xi îoiwT-./.à àSixTii^a-a) et les actions à raison de contrais, en même temps qu'il faisait confirmer par le peuple et exposer publiquement cinquante lois sur les délits et les contrats (vojxov; to-jç it «ruva)>Xax- Tcxoùç y.ai toÙç iitpX i^i.y<.r,y.âxu>y. Denys, 4, 13 ; cpr. 4, 9, 9 et c 36, 3), dont les unes avaient déjà été faites par les anciens rois et les autres étaient nouvelles (Denys, 4, 10). Supprimées et détruites par le successeur de Servius, Tarquin le Superbe. (Denys 4, 43), ces lois furent rétablies après la chute de la Royauté. Tacite connaît ce récit {Ann., 3, 26 : praecipuus TuUius sanctor legum quis etiam reges oblemperarent, précisément comme Denys 4, 36) et de même Cicéron dit pour l'époque royale dans le De re p., 5, 2, 3 : nec vero quisquam privahis erat disceptator aut arbiler litis, sed omnia conficlebantiir judicils regiis. Dans ce tableau, tracé vraisemblablement à la fin de la République et représentant cet État idéal dans lequel on abolit aussi la servitude pour dettes (Denys 4, 9) et on assura le bonheur du peuple, se dégagent nettement la vieille procédure pénale de l'époque royale, fondement de la procédure devant les magistrats et les comices, et le procès privé devant les jurés, de même qu'on voit aussi très nettement réunies dans rà8;xr,!i,a, en latin dans l'injuria, la première procédure et la partie délictuelle de la seconde. — C'est un peu de la même façon que Dion Cassius (52, 7), dans sa description idéale du régime monarchique postérieurement à son rétablissement, fait juger par des jurés de même rang les torts privés (Sv t' îSla xc; àSixîïv Àâoï)) et les torts publics (àv gT,!j:o(Tta) commis par un citoyen, réunissant ainsi les delicta privata et les judicia publica de l'époque postérieure. — On ne trouve rien de semblable dans les écrits juridiques.

du droit pénal public et du droit pénal privé et il faut souvent faire des incursions dans son domaine sous la forme d'un renvoi ou d'une explication détaillée. Le droit sacré comprend originairement comme partie intégrante le droit pénal public dans la mesure où celui ci, comme cela est indiqué dans la Sect. I du Livre V, aboutit à une purification de la communauté ; la procédure criminelle s'est d'ailleurs dégagée de bonne heure de cette conception. Si les impôts et les droits de douane, rentrant dans le patrimoine de la communauté^ n'intéressent pas en eux-mêmes le droit pénal, il faut cependant accorder, comme cela est exposé dans la Section du Livre V relative aux amendes, qu'il n'y a pas entre l'amende légale et les impôts de différence interne et que la limite de procédure tracée à cet égard est tout à fait arbitraire. Enfin, au point de vue de la créance du droit privé, l'opposition entre le débiteur d'une somme d'argent et le voleur est fondée sur un rapport naturel; mais on ne peut aboutir à une délimitation nette des deux domaines qu'à l'aide du droit positif, notamment par l'application de la règle d'après laquelle il n'y a que l'obligation non délictuelle qui passe aux héritiers; cette limite est tracée avec une précision suffisante et a pu être mise à la base de notre exposé sans difficulté grave (1). A vrai dire, dans la procédure pénale, où les créances de droit privé ne se séparent pas essentiellement suivant qu'elles sont délictuelles ou non, la procédure de l'action privée ne pouvait faire l'objet que d'un exposé très bref.

Notre exposé du droit pénal est divisé en cinq livres : le (7) premier traite de l'essence et des limites du droit pénal; le Division, second, des autorités répressives; le troisième, de la procédure pénale; le quatrième, des différents délits; le cinquième, des différentes peines. On a complètement écarté le procédé dangereux de la division par périodes; chaque section embrasse

(1) h'aclio de ralionibus distrahendis en matière de tutelle appartient sans doute au droit pénal privé (DtV/., 27, 3, \, 23), mais n'est mentionnée qu'incidemment à propos du furlum, parce qu'elle ne peut être exposée que dans la théorie de la tutelle.

toute l'histoire de son sujet. La séparation des règles juridiques et de leur application, ou, suivant la formule habituelle, du droit et de la procédure, en général regrettable au point de vue scientifique, ne convient nullement au droit criminel, et est, au moins en partie, responsable de la faiblesse de la littérature juridique en celte matière. Sans doute, cette insuffisance que tout juriste ressentira dans l'étude du droit pénal romain tient en partie à ce droit lui-même. La fermeté des notions fondamentales au point de vue de la forme et du fond, qui distingue le droit privé romain, ne se rencontre que dans une faible mesure pour la partie de beaucoup la plus importante du droit pénal, pour celle qui appartient au droit public. C'est ainsi notamment que le plus ancien et de tout temps le plus important délit, le crime d'Etat, a toujours conservé à proprement parler deux caractères empruntés à la procédure des comices et des magistrats d'où il est issu : l'absence de délimitation et l'arbitraire dans la fixation du taux de la peine. Toutefois le droit pénal romain n'est pas seulement un complément nécessaire du droit public romain, sa connaissance est également indispensable pour une intelligence complète du droit privé romain.

Terminologie. Xous pouvous groupcr ici tout ce qu'il y a à dire au point de vue de la terminologie sur les notions fondamentales de délit et de peine. L'abîme existant entre les deux domaines du droit pénal, celui du droit public et celui du droit privé, qui non seulement se rencontre dès le début, mais qu'on n'est jamais parvenu à combler et que nous ne devons ni négliger ni dissimuler, se révèle clairement dans un fait particulièrement sensible dans l'ancien droit et qu'il importe de relever ici : dans le défaut non pas de notions générales, mais de termes généraux pour les exprimer.

xoxa. 11 y a sans doute pour le délit une vieille désignation, cou-

rante dans les deux domaines du droit public et du droit privé

et qui n'est liée à aucun délits c'est celle de noxa ou noxia. La première est la plus ancienne (1), l'autre la plus fréquente (2); toutes deux sont identiques quant à leur valeur (3). Elles signi- (8) fient, d'après leur étymologie transparente comme d'après le langage courant (4), la lésion et sont ainsi propres à embrasser les délits des deux domaines comme lésion ou de l'État ou des particuliers. Mais dans le langage technique (3), on n'applique ce mot au délit qu'autant qu'il s'agit de rendre non pas le délinquant, mais un tiers responsable du délit, et que si ce dernier, pour échapper à cette responsabilité, ou bien répare le dommage — noxam sai'cire{C)) — ou bien donne l'auteur du dommage en propre à la victime — noxae T^z: od noxam) clare il). Cela a lieu soit dans les crimes internationaux, lorsque l'État livre le citoyen coupable au peuple lésé (8), soit dans les délits privés (9), où du reste le langage courant se sert surtout

(1) Cette forme est constante dans la formule noxae dare.

(2) Xoxia domine déjà dans Plante et Térence. Dans les inscriptions, loi Piubria, 2, 33 : obligaium se ejus rei noxsiaeve esse.

(3) Sulpicius Piufus dans son commentaire de la loi des XII Tables (Festus, p. 174, auquel se rattachent les scolies sur VAeii. de Virgile i, 41 et Isidore, Di/f. 154) définit noxia par damnum, noxa par peccatum aut pro peccalo poena. Un autre grammairien {Scolies sur Virgile, loc. cit.,) explique : quidam noxa quae nocuit, noxia id cjuod nocitum acaipiunt ; de même, Inst., 4, 8, 1 : noxa est corpus quod nocuit, noxia ipsum mateficium, velut furtum damnum rapitia injuria. Ces subtilités grammaticales surprenantes et qui ne correspondent aucunement au langage courant font seulement ressortir que les deux formes se trouvaient déjà dans les XII Tables.

(4) La parenté avec nocere est évidente; pour la formation du mot il y a peut-être lieu d'en rapprocher causa et cavere. Si le mot, comme on le pense, est parent avec necare, cette parenté n'est plus sensible et n'apparaît pas dans le langage courant.

(3) L'usage plus étendu, dont Sulpicius tient aussi compte {loc. cit. : noxia apud poêlas et oratorcs poniliir pro culpa), n'est pas à considérer ici.

(6) XII Tables, 8, 9. 13. 12, 3, Schœll [Girard, Textes \ 9, 10, 14. 12. 2.], de même 8, 8, [Girard, Textes ' 8, 9] : noxium duplionemve decerni, c'està-dire condamner à la livraison du coupable ou au paiement du double du dommage. On n'a nul besoin d'autres preuves.

(7) XII Tables, 8, .") [Girard, 8, d'Y noxae dedere, ce que Sulpicius, loc. cil, explique par pro peccalo dcdi. Ulpien, Dig., 9, 1, 1, M: in noxam dedere.

(8) Dans l'ancienne formule fcciale, mentionnée par Tite-Live, 9, 10, 9, à propos de l'extradition de ceux qui ont commis des crimes contre d'autres nations, parce qu'ils noxam norucrunt.

(9) Dir/., 21, 1, 17, 18 : noxas accipere debcmus privatas. hoc est eas [quaecumque committunlur ex delictis, non publias criminibus est bien l'addition

de ce mot pour les dommages causés à des choses par les hommes, tandis qu'il l'emploie de moins en moins pour les dommages causés aux choses par des animaux ainsi que pour (9) le vol (1). Le délit, en tant qu'il donne lieu à une poursuite contre le coupable personnellement, n'est pas une noxa; le crime d'État et le meurtre ne tombent ainsi jamais sous cette notion (2). Noxius n'est pas celui qui a commis un délit, mais celui qui à cause d'un délit qu'il a commis a fait l'objet d'une livraison de ce genre (3). La sentence pénale ne condamne pas à l'abandon pour cause de noxa, mais cette tradition est un expédient qui, en droit public, soustrait la communauté à la punition des dieux qu'elle a méritée, et qui. en droit privé, fait échapper l'accusé à la condamnation à laquelle il est régulièrement exposé par le délit d'un individu sous sa puissance.

Pour désigner le délit, il n'y a à retenir, si l'on fait abstraction des termes étrangers à la langue juridique (4), que deux

d'un jurisconsulte postérieur] ex quitus agihu' Judiciis noxalibus... ex privatis autem noxiis oritur damnum pecuniarium, si quis forte noxae dedere noluerit, sed litis aestimationem su/ferre. En ce sens, Gains dit dans son commentaire de la loi des XII Tables (Dig., 50, 16, 238, 3) : noxiae appellatione omne delicLum conlinetur. Les explications de la n. 2, l'assimilation de noxa et de damnum et l'emploi de noxa pour tous les délits privés qui conduisent à un abandon de l'auteur du délit tendent au même résultat.

(1) XII Tables, 12, 3 [Girard, 12, 2 a.] : si servus furlum faxit noxiamque noxit et la clause contractuelle furlo noxaque solulus (Dig., 50, 16, 174 et ailleurs) à côté de la formule {pig., 7, 4, 2, 1) : si servus furtum fecit vel aliam noxam commis'd. Le dommage causé par des animaux s'appelle ordinairement paMperies, mais aussi noxia (XII Tables, 8, o. [Girard, 8, 6]).

(2) Le droit pénal public ne connaît pas de noxa (p. 7. n. 9) : capiialis noxa chez Tite-Live, 3. 55, 5 et autres expressions semblables appartiennent à une terminologie vague du langage postérieur (p. 7. n. 5.)

(3) Le 7ioxius est surtout l'esclave livré à la peine de mort conditionnelle de l'arène. (Suétone. Vit., 17; C. I. L., IX, 3437).

(4) A cette catégorie appartiennent les expressions du droit sacré ou de la morale : scelus, nefas, probrum, flagitium, peccalum, maleficium, facinus (forfait et haut fait), de même que les expressions souvent appliquées au délit en cas de violation d'une loi: offensa, commissum, admissum. Plusieurs d'entre elles prennent un sens spécial pour désigner certains délits ; dans leur acception générale, elles n'appartiennent pas à la science du droit. —

expressions qui puissent dans une certaine mesure prétendre avoir une valeur technique (1) et qui en même temps soient d'une application générale : ce sont crimen et delictum.

Crimen vient de y.pivs-.v, cernere, c'est-à-dire cribler et sépa- Cnmen. rer, comme cnhriim : le crible, et désigne l'objet à cribler, comme semen désigne ce qui est à semer. Le tort, abstraction faite de sa poursuite judiciaire, ne s'appelle pas plus crimen que l'action judiciaire, abstraction faite du tort. L'application naturelle de ce mot à l'administration de la justice est commune à la langue latine et à sa langue sœur. Ici crimen de- (10) vient l'inculpation à raison d'un tort (2), un terme procédural, le fait soumis à la décision du juge. D'après cette dérivation philologiquement établie, comme d'après l'usage tant des termes grecs parents que des autres expressions latines appartenant à la même racine (3), on ne peut guère douter que crimen, comme judiciu m et legis actio(i) et en principe comme tous les termes généraux topiques du droit, a ordinairement embrassé au début tout le domaine juridique et a désigné toute espèce d'action. Mais à l'usage le mot prit une certaine teinte

Si d'après Aulu-Gelle (7, 14, 4;, veleres nostri exempta pro maxhytis gravissimisque poenis dicebant, cela est probablement déduit sans raison de l'eremplum statuere au sens que cette expression a en matière pénale (ex: Rhçt. ad lier., 4, 35, 47). — Injuria désigne le tort d'une manière abstraite ou le délit spécial, jamais le délit d'une manière abstraite (cpr. p. 4. n, 1). — Sur dolus et fraus cpr. Sect. YII de ce Livre.

(1) Ces expressions elles-mêmes ne sont sans doute pas des termes de formule au sens strict du mot.

(2) Par ex., Plaute, Bacch., 4, 3, 15 =628: crimini hahuisse fidem : Térence, Uec, 5, 2, 13 = 779 : crimini credere. 3, 1, 35 = 335 : in crimen venire. On en trouve d'autres preuves partout. Le mot crimen n'est pas employé à la bonne époque pour le délit lui-niéme. sauf peut-être à titre de zeugme comme dans Cicéron, Pro Caelio, 10, 23. Gela a lieu aa contraire fréquemment dans le latin de la décadence et c'est ainsi que la science du droit plus récente a désigné le droit pénal d'après ce mot.

(3) Qu'on compare avec crimen, d'une part xo-.Tr,;, xpîd-.;, d'autre part cernere, decernere, certus, surtout discrimen.

(4) Lege agere se dit aussi plus tard tant de l'exercice d'une action devant le préteur que de l'exécution capitale ; d'après les usages originaires du langage, tout acte de procédure formel était sans doute désigné par cette expression.

10 DROIT PÉNAL ROMAINi

morale, ce ne fut plus l'accusation à raison d'un tort, mais l'accusation à raison d'un délit. Le mc*l crimen n"est plus jamais employé pour les actions d'un caractère purement patrimonial, mais son emploi est limité à la matière des délits et il y sert à désigner les délits privés comme aussi, et même beaucoup plus souvent, les délits publics (1). La science du droit de l'époque impériale, comme celle de nos jours, se sert de cette expression dans ce sens large, quoique le synonyme delictum, dont il va être fait immédiatement mention, soit déjà apparu plus tût dans le langage scientifique.

(11) Le rôle que crimen a joué tard et imparfaitement fut rempli

Delictum. plus tôt et micux par delictum. Ce mot, à proprement parler le dévoiement, le manquement (2), fait ressortir le fondement moral commun à tous les délits sans se rapporter à aucun spécialement et est déjà fréquemment employé dans son acception morale chez Plaute (3). C'est pour cela qu'il est particu-

(1) Le mot est employé à propos du vol par Gains, 3, 197. 208. 4, 178, à propos du dommage causé à la chose d'autrui par Paul, Dig., 9, 2, 30, 3; c'est principalement la désuétude progressive des délits privés qui est en principe cause que le mot crimen apparaît surtout pour les délits publics. Sans doute l'expression crimen privation est au moins peu fréquente (Ulpien, Dig., 48, 19, 1, 3 : in legibus puhlicorum judiciorum privatorunive criminum n'a pas besoin d'être interpolé ; de même dans Paul, 1, o, 2 n: Dig,, 48, 16, 3, la dernière formule : et in privalis et in extraordinariis criminibus est vraisemblablement la forme pure tandis que la première : iîi privalis et in publicis Judiciis est interpolée; Zenon, Cod., 3, 24, 3, pr. : crimen pU' blicum privatumve) ; c'est pourquoi crimen publicum ne devient habituel comme tautologie que dans la langue juridique plus récente (Ulpien, Dig., 3, 6, 1, 1 à cause de judicium qui précède ; 21, 1, 17, 18 — Alexandre Sévère, Cod., 9, 1, 3 — Gordien, Cod., 9, 6, 5, tit. 34, 3 — Dioctétien, Cod., 2, 4, 18. 3, 41, 4, 1. 9, 2, 9. 14 ; crimen publicorum judiciorum : Cod., 9, 1, 12. tit. 41. 8, 1). — L'adjectif c?'<mmrt/js apparaît depuis Dioctétien (Cod. ,9, 1, 17. tit. 41, 15).

(2) Le sens fondamental du mot ressort de la manière la plus claire dans le deliquium salis (Festus, p. 73, où l'assimilation avec praetermit- 1ère n'est pas tout à fait exacte ; Servius sur l'Aen., 4, 390), traduction d"=x).£:-;/'.C.

(3) Plaute, Amph., 2, 2, 184 = 816 à propos de l'adultère; Capt., 3, 4, 93 = 626 : parenlum et lihertatis deliquio (Xom.) = privation de la liberté à titre de peine ; Bacch., 3. 3, 14 = 418 ; Epid., 3. 1, 9 = 391 ; Men. 5, 2, 30 rr 770. De même dans la formule de Tite-Live, 1, 33 : quod... adversus populum Romanum... fecerunt deliquerunt. Le divorce coupable s'appelle de-

liùrement apte à désigner en droit pénal (1) le délit comme tel. De même, le langage courant se sert de ce terme sans distinction pour les délits publics et pour les délits privés et ne l'emploie pas pour les faits fondant un recours judiciaire qui ne tend pas à une punition. Cette expression ne contient aucune figure de rhétorique (2) et pour cette raison convient parfaitement à la langue scientifique. Mais suivant toute apparence elle n'a pas été introduite de bonne heure dans la science du droit ellemême et n'y a acquis sa portée générale que dans la dernière période. Depuis que les actions pénales ont fait dans le système du droit civil l'objet d'un groupement, ce qui n'a eu lieu qu'au début de l'Empire, on semble s'être servi pour les désigner de ce terme générique (3) et l'expression générique de delicta privata en est résultée d'elle-même (4). La classification extérieure de ces actions pénales avec les actions publiques ne se rencontre pas encore dans le Code de Justinien, elle n'apparaît pour la première fois que dans les Z)/^-?5to de cet empereur (o). Mais l'emploi du mot prouve déjà que l'unité du droit pénal a été ressentie longtemps avant que cette union extérieure s'ac- (12) complit. Il reste toujours comme fait caractéristique que le terme scientifique topique pour le délit lui-même ne s'est fait jour qu'à une époque tardive et difficilement.

lictum non modicum (Dicj., i, 4, 9, 3 ; cpr. Cod., 2, 34, 2). Le participe pris substantivement est à yrai dire une formation relativement tardive.

(1) Les preuves données jusqu'ici montrent que la notion fondamentale de delictum s'attache au caractère répréhensible du fait au point de vue moral et non pas à son caractère punissable au point de vue du droit.

(iî) Par là se séparent les mots delictum et malefichim qui par ailleurs sont en substance synonymes ; la Rhet. à Herennius et Cicéron emploient le dernier de préférence et se servent relativement peu et sans insistance du premier.

(3) Gains, 3, 182 : transeamus ad obli/^ationes quae ex delicto nasci/nlt/r. Le reste dans l'introduction du Livre IV.

(4) Zenon, Cod., 9, 33, 11 : injuriarum cictlo, quae inter privata delicta veteris juris auctores connumerant.

(5) Le livre 47 des Dig. débute par la rubrique de privalis delictis qui nous apparaît pour la première fois à cet endroit, et dans sa préface (= C. i, n, 2, 8) Justinien désigne les livres 47 et 48 comme composés pro delictis privalis et extraordinariis nec non publiais criminibus. Cpr. l'introduction du Livre IV.

L'idée corrélative du délit est celle de son expiation, et en tant que l'État ordonne celle-ci et en assure l'application, la peine. Mais cette notion elle-même n'a acquis que peu à peu une valeur générale et n'a obtenu que récemment et par une dérivation très surprenante un terme général qui la désigne. Les différents degrés de la peine que nous avons à considérer ici ne peuvent être exposés en détail qu'en partie dans ce livre à propos du droit de correction domestique, en partie dans le Livre IV à propos du vol, en partie dans le Livre V à propos de l'exposé de la peine de mort et de l'amende. Ici nous n'embrassons que les faits essentiels et spécialement décisifs pour la terminologie.

L'idée d'État implique la possibilité d'un dommage causé à celui-ci par le fait d'un membre de la communauté, et par suite la nécessité de la réparation de ce dommage vis-à-vis de l'État. La langue romaine ne possède pas d'expression générale pour désigner cette notion. L'exécution capitale du suppikium. coupable, le mot supplicium peut sans doute être considéré comme tel pour l'époque primitive, étant donné que la plus ancienne procédure, celle devant les magistrats et les comices, n'a pas connu d'autre peine que la mort. Mais de bonne heure déjà les amendes en têtes de bétail et les amendes pécuniaires passèrent du domaine de la coercitio du magistrat dans celui du droit pénal. Dès cette époque, le terme convenable manque pour exprimer cette notion élargie de la peine publique. La terminologie est encore bien plus insuf6sante dans le droit pénal privé : celui-ci repose sur l'idée fondamentale d'une expiation juste et approuvée par la communauté, expiation qui était assurée directement au moyen de la peine capitale ou du talion ou pour laquelle la victime se contentait d'une satisfaction. Nous ne connaissons pas d'expression générale qui servit à désigner cette peine privée au large champ d'application, déjà diminué à l'époque de la loi des XII Tables et qui ne tarda pas vraisemblablement à être complètement modifié. La composition, qui à titre facultatif a évidemment

été usitée de tout temps et qui à l'époque de la loi des XII Tables est déjà organisée pour la plupart des délits comme composition pécuniaire obligatoire, s'appelle dans la vieille langue du droit damnum. Cela signifie littéralement la dation et dans Damnum. l'emploi juridique de l'expression, notamment dans la forme du substantif à propos des délits privés, au moins pour le vol et pour les dommages causés aux choses, la dation offerte par le défendeur au demandeur comme satisfaction, c'est-à-dire la rançon il). Pour la même dation faite à l'occasion d'une al- (13j teinte au corps d'autrui, la loi des XII Tables emploie au contraire le moi poenae emprunté à la langue grecque (2). Lors- Poena.

(1) Dare signifie transférer la propriété ; damnum (cpr. scamnum à côté de scandere ; alumnus ; verlumnus) est tb ôiSôjxevov =r la dation (Ritschl, Opusc, 2, 709) ; damnare causatif — faire donner; damnas ou damnalus = obligé à donner. Les mots de ce groupe se rapportent dans la langue juridique surtout à cette dation qui éteint l'obligation. Il suffit pour cela de se rappeler le dare oportere du droit civil et le legs per damnationem ainsi que la formule du droit sacré voii damnas (formule ordinaire, mais on trouve déjà voti condemnare dans la très vieille inscription des Vertuleii de Sora, C. /. L., X. 5708). Le substantif vise exclusivement, semble-t-il, la rançon donnée à raison d'un délit. C'est ainsi qu'en matière de vol, comme nous le montrons au Livre IV. la formule technique est ainsi conçue : pro fure damnum decidere = transiger en qualité de voleur sur la satisfaction à donner. De même, en cas de dommage causé à la chose d'autrui la formule était vraisemblablement rédigée ainsi : pro injuria damnum decidere et c'est de là que vient le terme technique damnum injuria employé pour désigner ce délit. De méjne, la loi des XII Tables (12, 4 Schœll [12, 3, Girard]) indique à celui qui vindiciam falsam tulit de fructus duplione damnum decidere = de transiger pour la rançon eu payant le double des fruits. Les mots damnas et damnare sont bien employés pour désigner d'autres prestations que celles de la composition; mais la dation due à raison d'un vœu ou de quelque autre obligation ne s'appelle pas damnum ; comme dans muUa et inuUare le substantif seul a gardé la signification fondamentale. Morle multare et capitis ou capite damnare sont aussi fréquents que mulla mortis et damnum capitis sont impossibles. — Dans l'usage postérieur du langage, le mot damnum est tombé en désuétude dans le vol et dans la matière des dommages causés à la chose d'autrui, il a été transporté de la prestation de l'indemnité pour le dommage au dommage lui-même et est alors employé généralement et également pour tout dommage.

(2) Dans le fragment 8, 3, [id. Girard] les mots CLpoenam subilo ne nous ont sans doute été transmis qu'à titre d'explication. Mais le mot se trouve certainement dans 8, 4 [id. Girard], sauf qu'on hésite entre la forme XXV poenas sunto et XXV poenae sunto. Schœll adopte avec raison la première formule et comprend poenas comme nominatif pluriel. C'est une

(14) que les délits furent tous soumis au régime de la composition pécuniaire obligatoire, l'un des termes employés pour la désigner sortit de son domaine primitif, probablement parce que l'on ne sentait pas vivement la valeur étymologique de ce mot d'emprunt, et le mot jioena fut désormais employé tant dans la langue technique que dans le langage usuel pour désigner la peine en général, sans distinction entre les peines publiques et les peines privées et en embrassant môme les dommages et intérêts dus à raison d'un délit (1). L'apparition du mot

question de savoir pourquoi l'on évite l'emploi du mot damnum pour désigner les atteintes au corps d'autrui ; peut-être la fixation de la composition par une loi et non par une décision arbitrale est-elle une innovation législative qui explique ici l'emploi du mot étranger. Les décemvirs n'ont pas seulement, comme dit Gicéron, traduit quelques prescriptions de Solon pour leur code, mais ils ont même introduit dans la langue un mot emprunté au grec. Gela est encore plus compréhensible, si, comme je l'ai montré ailleurs (Bôm. Mimzwesen, p. 175, 302. [Hist. de la Mon. Rom., trad. de Blacas, t. 1, p. 180 ; t. 2, p. 31]) les décemvirs ont introduit la monnaie. Que le mot poenae soit un terme d'emprunt, cela ne fait aucun doute. Le mot est étranger aux dialectes italiques. Au point de vue étymologique, on peut le rattacher d'après les lois de la philologie grecque à tîvw (Gurtius, Grlech. Etym., p. 472, 488 ; la tentative faite par Gorssen, Aussprache, Vocalismus laid Beloniing der lateinischen Sprache, 1, 370 pour le rattacher à penus ne me parait pas soutenable) ; cette formation de mot ne convient pas au latin. Dans l'ancien latin, comme me le confirme mon ami Léo, le mot poenae (le singulier n'apparaît qu'une fois chez Piaule, Capt., C95) est peu fréquent, le YCio\, poenire l'est encore moins, tandis qu'impime s'est fait admettre de bonne heure ; chez Plaute et Térence on trouve surtout supplicium. Poenae est, comme Tioiva; en grec, régulièrement uni à des mots commo pendere et dare, de telle façon qu'il semble que dans ces tournures ou ait pensé à un paiement ; dans Ennius (1, 101, Yahlen) le sanguine poenas dare est certainement une imitation grecque.

(1) La notion de rançon implique que régulièrenïent à côté de la réparation du préjudice on fournit un supplément; aussi le droit romain ne connait-il la notion pure de dommages et intérêts que dans la matière des contrats, tandis qu'on ne la trouve pas en général dans celle des délits. Même là où exceptionnellement l'auteur du délit ne fournit pas plus que le quanti ea res est, cette prestation est traitée comme la rançon du délit. L'indemnité délicluelle à fournir en cas de dommage causé à la chose d'autrui est également une poena (Dig., 9, 2, 11, 2), non pas seulement parce qu'elle peut éventuellement dépasser le préjudice subi, mais simplement parce que la réparation du dommage ne suffit pas s'il y a plusieurs délinquants et parce que toute la créance de la victime s'éteint par la mort de l'auteur survenue avant la lilis contestatio. Si en matière de vol on distingue l'action pénale de la réparation du préjudice, c'està-dire de la condiclio, il faut remarquer que cette dernière action est in-

poena dans ce sens large est la preuve décisive que les délits en général ont désormais fait l'objet d'un groupement, et le signe tout à fait caractéristique de l'unité du droit pénal romain quant au fond. Xous ne pouvons pas déterminer à quelle époque le mot poena a reçu cette signification étendue; mais l'emploi du mot dans ce sens large était déjà reconnu dans les derniers siècles de la République (Ij. La même notion morale se retrouve à la base de la poena conventionnelle^, étrangère à la matière des délits ri).

Le droit pénal romain n'a originairement aucun terme gé- (15) néral ni pour le délit ni pour la peine; pour cette dernière s'introduit de bonne heure le mot poena, pour l'autre apparaissent plus tard les expressions crimen et deliclum.

connue dans l'ancien droit et que l'autre a certainement élô considérée originairement comme embrassant les dommages et intérêts plus un supplément. La condlclio ajoute, sous la fiction d'un contrat, la réparation obligatoire du préjudice, exclusive de toute idée de supplément, à l'idée d'une indemnité grossie par la loi et due à raison du délit. Des explications plus longues seront données dans le Livre IV.

(1) Le mot se trouve déjà dans son sens général chez Caton (Aulu- Gelle, 6, 3, 37) : si guis plus quingenta jur/ei-a habere voluerit, tania poena eslo

et Gicéron {Vevr., 4, 39, 8o : Pro Cluenlio, 46, 128 ; De domo, p, 45) dit sans ' hésitation ;)oena capitis. Si multa poena {De leg., 3, 3. 6 ; Lex coloniae Genetivae, c. 96 ; fraiidi mullae poenae. Fragmentum TudeHinum chez Bruns, Fontes ^, p. 120) ou poena multa (Gicéron, Jd ait., 3, 23, 3) est l'expression générique pour les peines publiques, elle ne peut être comprise que comme signifiant peines pécuniaires et autres ; car mulla embrasse, comme on le verra au Livre V, toutes les amendes pécuniaires qui doivent être paj-ées à la communauté, tandis que poena est dit de toute peine et est régulièrement employé dans le droit privé pour désigner aussi les amendes pécuniaires. Les paroles contraires de Labéon (Dig., oO, 16, 244) : si gua poena est, mulla est, si qua multa est, poena est ne sont pas tout à fait correctes. Paul les contredit d'ailleurs en recourant à la notion originaire de la multa prononcée par le magistrat en vertu de son droit de coercition. Mais le mot poena exclut en fait dans l'usage postérieur du langage toute spécialisation.

(2) La peine conventionnelle se fonde sur un manquement à la parole donnée que les contractants considèrent comme un délit et qu'ils frappent d'une peine fixée à l'avance dans la convention.