CHAPITRE Il

L'œuvre de la jurisprudence

Nous pouvons dire iei ce que M. Planiol disait de la théorie de la faute : « Cette théorie est à faire d’après les principes et d’après la jurisprudence. Les textes tout à fait insuffisants ne nous donnent à peu près aucun secours » (°).

La jurisprudence a fait beaucoup. Car en somme il y avait fort peu de textes dans les Codes. Elle a fait plus que modifier une disposition antérieure et l’adapter aux conditions sociales nouvelles : elle a véritablement créé. Elle a procédé comme les Romains avaient procédé bien des siècles avant nous au moment où le prêteur créa presque de toutes pièces en vue des besoins de la cité un droit nouveau, le droit prétorien, destiné à combler les lacunes du vieux droit civil. Alors que certains textes tombent dans l’oubli, une végétation puissante recouvre l’article 1382. La jurisprudence a remplacé le législateur, elle a créé un droit qui répond aux besoins du publie, elle a assoupli cet article 1382 : la responsabilité notariale en cas de conseil donné à un client expérimenté n’est pas la mê-

(1) Planiol: Traité élémentaire de droit civil, tome Il, p. 266.

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me que celle qui est encourue envers un client ignorant le droit et les affaires. Elle a fait ce qu’un auteur belge (°) appelle de la véritable équité. Le jugement d’équité n’exprime généralement qu’une conception de la justice particulière au juge, en contradiction avec les principes généralement admis. Au contraire, la véritable équité est « un ensemble de grands principes, de directives, de lignes de conduite revêtant un caractère certain de fixité et de continuité ». Elle s’alimente @ à certains grands principes constituant un système de civilisation, objectifs parce que conformes au consentement général des hommes ».

Elle a socialisé le droit, le rendant plus compréhensif en ce sens qu’il n’y a pas seulement l’homme auquel il faut reconnaître des droïts, maïs des hommes dans des situations sociales diverses. « Et alors le droit n’est plus ceite large construction semblable au théâtre classique où ne figuraient que des abstractions générales : l’avare, le menteur; il est plutôt comparable à la comédie humaine de Balzac qui montre les hommes dans des situations infiniment diverses. Le droit socialisé en tient compte pour donner à chacun ce qui lui convient d’après sa fortune, sa profession » (*). Comme le dit aussi M. Josserand (‘) « La responsabilité n’est pas une notion abstraite et égalitaire ». Si la justice devenait quelque chose de mécanique et de formel, elle ne serait plus de la justice. Le

(2) De Page: Le gouvernement des juges, p. 147 et s. (3) Demogue: Les notions fondamentales du droit privé, p. 169. (4) Josserand : Les transports, 2 édition, n° 847, D: 10247

Code civil repose sur le principe formulé par la Déclaration des droits de l’homme, de l’égalité de tous, des faibles et des forts devant la loi objective et impersonnelle, mais la Jurisprudence s’est orientée progressivement avec l’individualisation du droit vers un système d’inégalité juridique, de privilèges en faveur de « ceux qui sont mal armés pour vivre et pour Jouer leur rôle d’hommes ici-bas » (°). Le droit civil, grâce à la Jurisprudence se montre aussi subjectif que le droit pénal (°), aussi individualiste que lui ; il s’affirme comme le pouvoir de protection des faibles : la jurisprudence veut que le faible soit protégé davantage que le fort : elle érige la faiblesse en droit.

Le droit de la responsabilité professionnelle s’individualise : il n’y a pas une responsabilité, maïs des responsabilités, ainsi les fautes des notaires, des agents de change sont sévèrement sanctionnées, tandis que le domaine de la faute se rétrécit pour le médecin qui ne doit pas voir son initiative entravée (°).

Il faut chez les magistrats une conception d’ensemble et un esprit de suite qui préviennent les retours en arrière, les décisions flottantes qu’on ne sait à quel principe rattacher, qui déroutent la pratique et font

(5) Saleilles: Livre du Centenaire du Code civil, tome I, p. 110.

(6) Le droit pénal a subi une évolution: la Révolution proclama le principe de l'égalité des coupables devant une loi objective et impersonnelle, mais le besoin d’individualiser la peine, c’est-à-dire de la graduer d’après la moralité du prévenu, a conduit à une renaissance de l'arbitraire des peines : le réablissement du droit de grâce, supprimé par la Révolution, la création du système des circonstances atténuantes, la loi de sursis ont constitué les étapes d’une évolution vers la justice subjective, c’est-à-dire vers la justice inégalisée.

(7) Nous reviendrons sur ces points dans l’étude de la faute professionnelle.

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douter de la direction à prendre. Il faudra éviter que certains professionnels ne sachent pas quelle solution adopter si une solution est controversée en jurisprudence : rien n’est pire que l’incertitude pour l’homme d’affaires. Spécialement dans la matière qui nous occupe, le législateur, désespérant de donner pour chaque cas particulier une règle précise de conduite, a abdiqué aux mains du juge chargé de dire s’il ÿ a faute. Sans doute il ne faut pas oublier l’aphorisme que Bacon a érigé en loi des lois « Optima lex quæ minimum relinquit arbitrio judicis, optimus judex qui minimum sibi » (*). Sans doute la jurisprudence sera parfois imprécise, l’esprit des techniciens est tellement façonné à la discipline du Code que pour eux un droit imprécis, ce n’est plus du droit. Mais dans aucun ordre d’études, il ne faut oublier le fameux & natura non facit saltus ». Il y a une série de nuances de l’esse au non esse. La défiance à l’égard du pouvoir judiciaire semble avoir disparu chez nous. Le reproche d’arbitraire que certains juristes lui opposent n’est pas aussi fondé qu’ils le disent. Le juge pourrait-il décider qu’un chirurgien prudent opère ses malades sans se laver les mains ou qu’un entrepreneur avisé ne signale pas le soir par une lanterne une tranchée qu’il a creusée dans la chaussée pendant la journée ?

Certains arrêts ont soulevé les protestations des professionnels (”) : notaires, agents de change, architec-

(8) Bacon, Aphorismes, n° 46. ]

(9) Dieu nous garde de l’équité des Parlements, disait-on sous l’Ancien Régime.

(10) Pour les notaires, Civ. 2 janvier 1924, S. 1924, I, 169 et beaucoup d’autres arrêts. Pour les agents de change, Civ., 9 mai

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tes, mais c’est la rançon du progrès ; il n’y a pas d’autre moyen en Jurisprudence de faire aboutir une idée nouvelle.

On a dit bien souvent que le législateur n’a pas le don de tout prévoir. Quand bien même les textes pourraient embrasser tous les cas qui se posent actuellement, leur édifice serait fragile et il faudrait le recommencer pour les problèmes qui se poseront demain. En notre matière, la législation servira à stabiliser le droit, fixer définitivement certaines obligations particulières du professionnel, mais le grand principe qui fonde la responsabilité professionnelle sera toujours l’article 1382. La faute a le privilège de ne pas vieillir, on ne peut ouvrir un recueil d’arrêts sans y découvrir de nouvelles formes de faute. La jurisprudence devancera le législateur et préparera sa voie. Les ressources que fournit notre article 1382 (*) lorsqu’il est prudemment appliqué, sont ici véritablement illimitées. La jurisprudence a toujours décidé que les hypothèses de responsabilité prévues par les Codes pour certaines professions n’étaient pas limitatives. « Des responsabilités spéciales sont imposées

1923, D. 1923, I, 115, S. 1923, I, 361. Pour les architectes, Req., 16 mai 1904, D. 1905, I, 352.

(11) En Droit romain, on ne rencontre pas un texte d’allure générale comme l’article 1382. « Le législateur est intervenu pour mettre fin à la vengeance corporelle pour la remplacer par le paiement d’une somme d’argent. Il va donc envisager les délits un à un, à mesure que les querelles soulevées par leur réparation attirent son attention; il ne procéda jamais que par cas d’espèces, décidant que celui qui aura subi tel ou tel dommage pourra exiger telle ou telle somme. Les jurisconsultes voient l’insuffisance d’un tel procédé, ils vont s’efforcer d’étendre les textes les moins précis, d’y chercher la consécration d’une règle d’ensemble. Ils n’y parviendront d’ailleurs jamais tout à fait. » Mazeaud: Traité théorique et pratique de la responsabilité civile tome I, n° 22, p. 27 (2 édition).

par les textes organiques de leurs fonctions et en outre ces professionnels sont responsables conformément au droit commun toutes les fois qu’ils commetient dans l'exercice de leurs fonctions une faute ou une négligence préjudiciables » lit-on souvent dans les arrêts. «Le pouvoir objecte vainement que la Compagnie du Touage n’avait méconnu ni les conditions du cahier des charges ni les dispositions réglementaires de la navigation en Seine et Marne, qu’en supposant qu’elle les ait observées dans les cas particuliers qu’elles ont prévus, elle n’en demeurait pas moins soumise aux principes généraux du droit et engageait sa responsabilité par les négligences et les fautes de ses préposés » (”).

La loi elle-même semble avoir des craintes pour aborder les questions de faute : la loi de 1924 sur la navigation aérienne est muette sur la responsabilité encourue par le transporteur en cas d’accidents de personnes : on fait intervenir les principes qui régissent la responsabilité des Compagnies de chemins de fer. La loi du 7 février 1933 parle de la faute lourde professionnelle du juge permettant l’ouverture de la prise à partie. &« Qu’est-ce donc que cette faute lourde professionnelle » disait M. Ribot au Sénat en 1909. « La jurisprudence la définira ».

Les professionnels désirent des Codes, sans doute la mode de la codification est installée chez nous (Code de l’enregistrement, code du travail, code de la route,

etc...) ; ils veulent être fixés sur leurs responsabilités ;

(12) Req., 17 déc. 1906, D. 1908, I, 160.

mais la jurisprudence peut être connue facilement par les professionnels, ils ont leurs journaux, leurs revues, leurs conseils juridiques, ils connaîtront leurs devoirs beaucoup mieux que le public. La règle que nul n’est censé ignorer la loi n’a pas ici l’ironie amère qu’elle a parfois.

« L’avenir de la science du droit est dans les spécifications progressives : le droit des professions sera taillé à la mesure de chacune d'elles et adapté aux exigences de leur coordination dans l’économie nationale » (*). La jurisprudence a déjà entrepris cette tâche.

(13) Renard: Le droit, l’ordre et la raison, p. 414.

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