CHAPITRE VI

DROITS QUASI-PUBLICS attachés à la capacité civile.

1. — La question de la liberté des professions, qui vient de clore l'examen des droits publics individuels, nous a amené à la limite extrême des manifestations extérieures de l'homme en société qui relèvent du droit public. Cette ligne dépassée, il n'y a plus de doute que nous nous trouvons déjà dans la sphère de l'activité privée de l'homme qui est du domaine du droit civil. Toutefois on a constitué sur la ligne frontière des droits qui, tout civils qu'ils soient d'origine et de nature, ont été proclamés publics pour être réservés seulement à ceux qui ont la jouissance des droits publics. Cette classification date de l'antiquité. « Les législations anciennes avaient associé aux droits publics, pour les interdire à la femme, un certain nombre de droits purement civils de leur nature qu'elles appelaient offices virils. Les droits divers que l'on comprenait sous cette qualification étaient ceux, dont l'exercice aurait entraîné la femme, sinon dans la vie publique, du moins dans la vie du dehors, et l'aurait fait sortir du gynécée ou de l'atrium, où les mœurs antiques la tenaient confinée. Bien que les mœurs françaises sous ce rapport aient de de tout temps ressemblé fort peu à celles des anciens, nos vieux légistes, qui auraient volontiers refait sur le

modèle romain la société tout entière, restèrent étroitement attachés à la doctrine des Pandectes et inscrivirent dans nos coutumes l'antique adage : Femme si doit garder l'hôtel, le feu et les enfants » (1). Le législateur moderne n'a pas su s affranchir de ces idées. Il a consacré ces préjugés, en excluant la femme des fonctions de témoin instrumentaire et de tuteur.

Quelle est en effet la nature de ces fonctions? Le témoin instrumentaire est celui qui assure et confirme de sa signature un fait à sa connaissance, pour qu'il soit consigné dans un acte public, c'est-à-dire dans un acte de pur droit civil fait avec le concours d'un officier public. Si les témoins contribuent à la solennité de la procédure devant l'officier public, ils ne donnent pas la foi-me solennelle à l'acte ; c'est l'officier public qui l'en revêt, sur la foi des faits attestés par les témoins. Il est donc inexact de dire que « les témoins représentent la société » (2). La société n'a pas du tout la mission de suivre tous les faits concrets relatifs aux particuliers. Encore plus erronée est l'opinion d'après laquelle « les témoins se trouvent être momentanément les dépositaires de la puissance publique » (3). C'est Pofficier public seul qui en est le dépositaire, en vertu de la provision à lui donnée par le chef de l'État ou son ministre, et qui, en cette qualité, imprime l'authenticité à Pacte qu'il reçoit, le revêt de la forme qui lui donne une exécution parée; les témoins ne sont dépositaires que des faits matériels qu'ils fournissent à l'officier public.

(1) p. Giil<3, Etude sur la condition privée de la femme, •*" .'(lit., 1885, p. 421.

(2) F. Laurent, Principes de droit rivil, 1H70, II, p. 40.

(8) Massé et Vergé sur lo Drail civil français de Zachariw, P. 1857, t. TU, u. 1(»2.

La tutelle est une suppléance de l'autorité paternelle qui vient à manquer au mineur. Son objet est l'éducation de Tenfant et l'administration de ses biens, attributions d'ordre strictement privé. Seulement les conditions dans lesquelles le tuteur entre en fonctions leur communiquent un caractère public. Il est nommé non par convention privée mais en vertu de la loi, et il n'a pas le droit de refuser la charge, qui est ainsi unmunuspublicnm, et qui le place sous la surveillance et le contrôle plus ou moins étendus de la puissance publique. Le droit romain considérait que la tutelle elle-même était vis ac potestas puUica. Le droit moderne ne s'est pas donné la peine de saisir la différence entre les fonctions exercées sous l'œil de l'État et les actes de l'État luimême, et il a consacré l'ancienne tradition qui écartait la femme de la tutelle parce qu'elle était exclue de la puissance publique. Le Code Napoléon l'a déterminé dans l'article 442 tant pour la qualité de tuteur que pour celle de membre du conseil de famille.

2. — La faculté de témoin est refusée aux femmes par le Gode civil en premier lieu pour les actes de l'état civil (art. 37), en quoi il déroge à la loi du 20 septembre 1792 qui statuait que les témoins seraient « de l'un ou de l'autre sexe ». Admises comme déclarantes du fait de la naissance devant l'officier public chargé de dresser l'acte de l'état civil, les femmes ne peuvent pas y apposer leur signature pour témoigner de la naissance. La raison de cette singulière finesse juridique a été donnée, lors de la discussion du second projet de Code civil, par Thibaudeau dans les termes suivants : « Les témoins sont appelés non pour attester le faitdela naissance, mais

pour donner à l'acte la forme solennelle » (1). Combien cette construction est insoutenable en logique juridique, nous venons de l'indiquer d'avance^ en faisant ressortir que les témoins contribuaient seulement à la solennité de la procédure, mais ne donnaient point à lacté la forme solennelle. Si au lieu de deux témoins il y avait deux mille témoins, cette assemblée, qui, certes, ne manquerait pas de solennité, en aurait-elle assez pour « donner à Pacte la forme solennelle » sans l'intervention d'un officier public ?

La qualification de témoin instrumentaire est déterminée pour les témoins dans les actes entre vifs, par la loi du 25 ventôse de l'an XI sur le notariat, et pour les témoins testamentaires, par l'article 980 du Code civil. Tandis que ce dernier exige expressément que les témoins soient mâles, l'article 9 de la loi de l'an XI demande qu'ils soient citoyens français. Cette disparité ne laissa pas que d'embarrasser les anciens commentateurs. Que veut dire dans la loi de l'an XI le terme citoyen français ? S'agit-il du citoyen jouissant de ses droits politiques ? Cependant, l'article 980 se contente d'exiger l'exercice des droits civils? La portée de cette question, au point de vue de notre enquête, est évidente : si les mots citoyens français de la loi sur le notariat n'impliquent pas la jouissance des droits politiques, s'ils sont équipoUents au terme Français du Code civil, les femmes ne sont pas exclues de la capacité de témoigner dans les actes entre vifs, étant donné que la loi de l'an XI ne contient pas de réserves sur le sexe comme

(1) V. sur l'histoire de l'article 37 un intéressant article de M. Paul Viollet: Les témoins mâles (Nouvelle Revue historique de droit français et étranger, 1890, n» 5, p. 715).

l'article 980 du Gode civil, et que dans le droit civil la capacité est la règle. Tout dépend donc du sens du mot citoyen. Serrigny, examinant les droits considérés comm.Q publics sous le droit français, se refuse à comprendre pourquoi la qualité de citoyen est exigée des témoins des actes notariés ordinaires, car la capacité d'un témoin instrumentaire ne se rai tache pas à l'organisation de la cité^ et le législateur lui-même range cette capacité parmi les droits civils. Il estime que « l'expression de citoyen n'a pas dans nos lois actuelles, de sens précis ou déterminé ; elle s^applique tantôt à un simple individu, comme par exemple dans l'article 184 du Gode pénal, tantôt à un garde national, tantôt à un électeur non déchu de ses droits politiques, quelquefois elle est prise comme synonyme du mot monsieur (loi du 18 germinal de l'an X, art. 12) ». Enfin, il conclut que « l'expression de citoyen français ne représente pas un sens juridique exprimant certains droits politiques déterminés ; elle fait seulement naître Tidée d'un Français mâle, majeur, non déchu ni suspendu des droits politiques » (1). Delisle, dans son Traité de Vinterprétation juridique, fait la remarque que l'expression citoyen peut « désigner une personne quelconque, française ou étrangère ; cela est au moins vrai pour tout le temps qui s'est écoulé depuis l'Assemblée constituante, jusqu'à l'époque de l'établissement du gouvernement impérial en 1804 ». Pour justifier cette interprétation, Delisle cite le décret du 10 juin 1793 sur le partage des biens communaux, qui se sert du terme citoyens français. Si le terme citoyen avait eu un sens restreint, « il eut suffi de dire dans cet article que tout citoyen au-

(1) Serrigny, Traité du droit public des Français, P. 1846, I, 177.

rait droit au partage des communaux, au lieu de dire comme le fait l'article, tout citoyen français » (1). Au point de vue de notre question, nous pourrions ajouter que la preuve tirée de cette loi, indirecte à l'endroit des étrangers dont s'occupe Delisle, est péremptoire à l'égard des femmes, car faisant convoquer hommes et femmes, elle les désigne tous, dans sa section III, dans les termes « tous les citoyens ayant droit au partage », c'est-à-dire que dans la terminologie de la législation révolutionnaire, le terme citoyen n'impliquait pas du tout la jouissance et l'exercice des droits politiques. Cependant Merlin a écarté toute interprétation extensive du terme « citoyen français » de l'article 9 de la loi de 25 ventôse de l'an XI, en disant : <rSi cette loi avait été faite dans un temps où la dénomination de citoyen français était fréquemment employé comme synonyme de personne née en France ou jouissant en France de droits civils, il n'y aurait nulle doute que par ces mots le législateur exigerait seulement que les témoins instrumentaires soient Français. Mais cette loi a été faite à une époque où déjà avait été décrété l'article 7 du Gode civil qui porte : « l'exercice des droits civils est indépendant de la qualité de citoyen, laquelle ne s'acquiert et ne se conserve que conformément à la loi constitutionnelle ». C'est donc dans le sens qui était reçu et légalement consacré, le 25 ventôse de Tan XI, que doivent être entendues, dans la loi de ce jour, les mots citoyens français > (2).

Quoi qu'il en soit de l'interprétation historique, en logi({nc il est hien difficile de concilier l'article 9 de la

(1) Cr. Di^lislc, TraiU': de V interprétation juridique, P. 1849, t. 11. p. 97.

(2) Murlin, Répertoire de jurisprudence, 1' 1828, l. XVIl, p. 2'i.

loi siu" le notariat avec l'article 98U du Gode civil : si aiL\ témoins testamentaires il suffit de jouir des droits civils, comment se fait-il que dans des actes entre-vifs réclamant moins de garanties que les dispositions à cause de mort les témoins doivent posséder plus de qualilications ?

Enfin si, contrairement à l'évidence, on admet que les deux textes se tiennent, leurs dispositions qui excluent, expressément ou implicitement, les femmes, en raison de leur sexe, du témoignage aux actes publics, ne peuvent pas se réclamer de la logique du bon sens.

3. — Dans les pays qui ont accepté le Code Napoléon, une réaction se produit depuis quelque temps contre l'exclusion des femmes de la capacité de témoins instrumentaires. Ainsi, en Italie, la loi du 9 décembre 1877 a supprimé d'un seul coup toutes les incapacités des femmes à témoigner : «Sont abrogées, déclare-t-elle, toutes les dispositions des lois qui interdisent aux femmes d'intervenir comme témoins dans les actes publics et privés ». Le ministre de la justice, qui était à cette époque le célèbre jurisconsulte Mancini, en défendant devant la Chambre le projet de loi, dit : « Le droit de témoignage est un droit naturel. Pourquoi l'ôter à la femme ? Puisqu'on lui accorde le titre de citoyenne, peut-on lui refuser un des privilèges les plus minimes de ce titre?... Nous sommes à Rome ; il serait triste que le monde civilisé put croire que nous nous inspirons des errements des antiques lois romaines » (1).

L'île Maurice a réalisé la même réforme dans son Code civil.

Au Canada, dans la province française de Québec, les

(1) Séance du 26 mars 1877.

femmes sont admises à servir de témoins aux testaments sous seing privé, attestés par au moins deux témoins présents en même temps et attestant en présence et à la demande du testateur (art. 851 du Gode civil).

Le Gode civil le plus récent, qui est celui d'Espagne (du 24 juillet 1889), a maintenu l'exclusion des femmes de la tutelle (art. 237) et du témoignage (art. 681), en admettant pour ce dernier une exception dans le cas d'épidémie, où « on peut également faire un testament sans l'intervention d'un notaire devant trois témoins majeurs de 16 ans, hommes ou femmes » (art. 701).

Nous trouvons des dispositions analogues en Autriche sur la tutelle (1) de même que sur le témoignage (2). Mais l'admission des femmes à témoigner aux « testaments privilégiés» est quelque peu plus large. En vertu de l'article 597 du Gode civil, « les femmes, âgées de 14 ans au moins, peuvent servir de témoins aux testaments faits en mer ou dans des endroits où la peste où d'autres maladies contagieuses sévissent ».

L'Allemagne est à la veille de recevoir un nouveau Gode civil pour tout l'Empire. Les anciennes lois sur la matière rappellent les dispositions du Gode Napoléon (3).

Les lois de Russie, où la femme, mariée ou non, jouit de tous les droits civils, ne contiennent pas non plus de restrictions sur les points particuliers de la capacité d'être tuteur ou témoin aux actes publics (4).

( l) § 192 et 198 du Code civil (Das allgemeinc Burgerliche Geselzbuch).

(2) Jbid., § 591 ; loi sur le notarial du 25 février 1871, §§55 et 57.

(3) Gomp. par exemple la législation de Prusse. Sur la tutelle : la loi du 5 juillet 1875, § ^1, 7»; sur les témoins : Landrecht der preussischen Staaten, partie I, titre XII, 1 115 ; loi sur le notariat du 11 juillet 1873, § 7. De même en Saxe, la loi sur le notariat du 3 juin 1859, § 18, etc.

(4) Comp. art. 258 et 25(3 des lois civiles (Gode russe, t. X, part. 1) et article 86 de la loi organique sur le notariat.

L'enquête que nous avons entreprise est terminée. La plupart des faits, sinon tous les faits relatifs aux droits publics des femmes, nous semblent élucidés. Avonsnous le droit d'en dégager d'ores et déjà des conclusions? Certes, le mouvement législatif que nous avons étudié est encore loin de son terme ; à certains égards il ne fait même que commencer ; sous les différentes latitudes où nous nous sommes efforcé de le suivre, il a révélé une tendance assez tenace à prendre une certaine direction, toujours la même. Sous ce rapport, la grande république américaine, libre des traditions et des préjugés du vieux monde, avec une démocratie qui bat son plein, avec une société à l'esprit hardi qui ne doute de rien et que le paradoxe n'effraie pas, les États- Unis enfin nous ont peut-être offert le spectacle le plus curieux et le plus instructif. Les américains laissent tomber les barrières sociales élevées contre les femmes; ils les admettent non seulement aux fonctions publiques subalternes, mais au barreau lui-même ; ils leur ouvrent jusqu'au prétoire de la Cour suprême de l'Union. « Aucune personne, déclarent les constitutions récentes des États, ne sera empêchée, en raison de son sexe, d'embrasser une profession ou vocation quelconque non illicites ». C'est le mot d'ordre. « Le sentiment populaire est entièrement favorable à ce que toute faci-

lité {chance) soit donnée aux femmes dans la vie » (1). Mais dès qu^on demande pour les femmes le suffrage politique, le peuple américain se cabre. Le droit naturel, c'est en vain qu'on l'invoque devant lui. La théorie alomiste, selon laquelle à toute unité humaine revient sa quote-part arithmétique du pouvoir politique, le peuple américain la repousse implicitement et ses tribunaux la condamnent formellement. « La revendication du droit naturel de tous les citoyens au suffrage implique, dans l'état actuel des lumières, la destruction du gouvernement civilisé... Le droit de vote ne doit être et n'est pas un droit absolu. Le fait seul que le fonctionnement de ce prétendu droit serait destructif de la civilisation décide que ce droit n'existe pas ». Tels sont les termes d'un arrêt judiciaire dans un procès au sujet du suffrage des femmes.

La vieille Europe à son tour secoue la poussière séculaire de ses codes. Elle supprime la tutelle pei'pétuelle qui pesait sur les femmes, elle leur assure la libre disposition de leurs biens et de leur personne, elle n'hésite pas à reconnaître leurs droits au delà de la sphère privée ; non seulement dans les pays aux traditions féodales la femme noble est réintégrée dans ses droits de propriétaire en ce qui concerne la vie publique, mais la femme roturière y est introduite au même titre. Dans presque tout le monde germanique et slave, il est donné à la femme, qui a une existence indépendante, de la continuer, de la manifester dans la sphère des intérêts communs du selfgovernment local, autant

(1) Comme le constate M. Bryce dans son remarquable ouvrage The american commontveallh, II, 601.

que ces intérêts ne touchent en rien à Tordre politique. Dès que la femme menace de franchir cette limite, les barrières soulevées retombent de nouveau presque invariablement.

En môme temps, les portes des universités s'ouvrent devant les femmes; elles peuvent s'associer à l'œuvre de la culture intellectuelle, à laquelle travaille la société dont elles font partie intégrante. Une liberté de plus en plus grande leur est accordée pour utiliser le savoir acquis dans le domaine pratique, si les nécessités de la vie les y condamnent. L'État les occupe dans ses services, confère ou déclare leur droit de se livrer aux professions libérales qui leur étaient fermées jusqu'ici. Satisfaction plus ou moins large est donnée à la réclamation des femmes françaises d'il y a un siècle : « Nous demandons à être éclairées, à posséder des emplois non pour usurper l'autorité des hommes, mais pour en être plus estimées, pour que nous ayons les moyens de vivre à l'abri de l'infortune. » En un mot, la plupart des sociétés civilisées s'engagent décidément dans la voie de l'émancipation intellectuelle et économique de la femme, en laissant de côté l'égalité politique.

La revendication de cette égalité a commencé dans le monde anglo-saxon à une époque où la femme ne possédait ni liberté intellectuelle ni égalité économique devant la loi civile. La femme mariée surtout était accablée de tout le poids de la vieille common laiv qui lui refusait toute existence propre, en adoptant pour règle que « la femme était fondue dans le mari ». La phraséologie technique de la common laïc, de même que celle du droit coutumier français, désignait les membres de la communauté matrimoniale sous les noms de baron

et de femme. Celui-ci exerçait sur celle-là des droits de seigneur: elle n'était que son humble vassale. Aux États- Unis avant 1848, en Angleterre à une date encore plus récente, le mari était maître des biens de sa femme, des immeubles comme des meubles, usufruitier de tous ses intérêts économiques, pendant toute la durée du mariage, et même après la mort de la femme il conservait, sa vie durant, la jouissance de ses biens à elle, s'il y avait des enfants issus du mariage. Encore en 1860, aux États-Unis, le mari pouvait par testament retirer à la mère survivante la garde de ses enfants et la déférer à qui bon lui semblait.

La femme a fini par se révolter : elle a demandé non seulement le redressement de ses griefs mais encore, à titre de réparation et surtout de garantie, une place au pouvoir politique.

Ces réclamations^, même repoussées, ne restèrent pas sans effet sur la condition privée de la femme. Plus d'un homme politique, ayant fait un examen de conscience arriva à la conclusion que M. Gladstone a énoncée pour son compte, quand, en sa qualité de chef responsable du gouvernement, il se leva pour combattre le bill relatif au suffrage des femmes. Passant de la condition politique des femmes à leur condition sociale et privée, il fit la déclaration suivante : « Autant que je puis juger du ton général et des nuances de nos lois sur ces matières, quand il s'agit des rapports particuliers des l^ommes et des femmes, je dis que ces lois accordent aux femmes moins que la justice » (1). — Aveu grave dans la bouche d'un homme d'Ktal, d'un législateur !

(1) Uunsard, vol. CCVI , p. Oà (séunco du 6 mai 1871).

Depuis plus de vingt ans le législateur a été occupé en Angleterre et aux États-Unis à réparer les errements des vieilles lois civiles à l'égard des femmes et à redresser leurs griefs ; à l'heure qu'il est, il reste peu à faire dans ces pays.

Mais il y a encore d'autres pays dans le monde qui ne sont pas, certes, moins soucieux de la justice. Si des griefs pareils y existent, ne faudrait-il pas que le législateur procédât à son tour à un examen de conscience? Plus est restreinte la place faite à la femme dans la vie publique d'un pays, plus grave est la responsabilité du législateur, quand il n'assure pas à la femme le plein épanouissement de sa personnalité et de sa dignité dans la sphère de la vie privée.