AVERTISSEMENT AU LECTEUR

Je me propose de poursuivre parallèlement la publication de deux groupes de travaux, distincts en la forme, mais inspirés par une pensée commune, et que j'intitulerai : 1" Etudes de droit comimm législatif ou de droit civil comparé; 2*^ Etudes sur l" histoire comparée au droit civil de la France et des pays voisùis.

L'objet de mes Etudes de droit commun législatif ou de droit civil comparé sera d'extraire des principales législations ou jurisprudences régissant des civilisations analogues à la nôtre un fond général de conceptions et de maximes juridiques, un droit commun législatif, destiné à produire sur chacune de ces législations une action comparable à celle qu'a exercée surnosanciennes coutumes le droit commun coutumier, sur les droits particuliers allemands avant la codification de 1896, la science du Deutsches Privatrecht. Si le temps et les forces me le permettent, l'esquisse d'un droit commun législatif en matière de régime successoral, dont je soumets le premier volume au public sera suivie d'une série de travaux similaires sur le droit de famille, les biens, les obligations et actes juridiques. J'entreprends donc en réalité d'écrire un traité d'ensemble de droit commun législatif ou de droit civil comparé, mais sans vouloir m'astreindre à en présenter les diverses parties dans un ordre systématique. En adoptant comme premier objet de mes recherches le régime successoral,

AVERTISSEMENT

j'ai surtout obéi au désir de vaincre immédiatement le scepticisme possible du lecteur. Tandis que la théorie des obligations par l'examen de laquelle il eut été logique de débuter est, de toutes les parties du droit civil, celle qui porte le plus franchement l'empreinte de l'internationalisme, la matière des successions est celle qui, de tout temps, a fourni le milieu de développement le plus favorable au particularisme. J'ai pensé que ma démonstration de l'existence efTective d'un droit commun législatif serait plus probante aux yeux du lecteur si je choisissais d'abord, pour y procéder, le terrain qui semblait s'y prêter le moins, le régime successoral.

Ma seconde publication : Eludes sur Clùstoîre comparée du droit civil de la France, et des pays voisins ne sera qu'une dépendance de la première. Mon travail de comparaison s'exercera dans l'une et dans l'autre sur les mêmes législations, envisagées dans la première au point de vue de leur fonctionnement et de leurs résultats actuels, dans la seconde au point de vue de leur genèse et de leurs transformations successives. Le comparatiste ne peut remplir utilement la tâche qui lui incombe qu'en demandant un appui continu à la science de l'histoire du droit privé. Il lui est impossible de discerner, s'il ne possède une connaissance solide de l'histoire interne de chacune des législations rentrant dans le cercle de ses recherches, dans quelle mesure les divergences qui séparent à l'heure présente ces législations tiennent à des accidents éphémères ou à des causes profondes et durables. L'histoire comparative des institutions est l'un des instruments indispensables pour peser la valeur réciproque des systèmes juridiques en conflit. Enfin l'une des circonstances qui favorisent le plus efficacement la constitution d'un droit commun

AVERTISSEMENT

iégislatif c'est que les diverses législations qui forment l'objet principal, le centre naturel de mon étude (législations latines, législations germaniques — et aussi, dans une certaine mesure, droit anglais, droit écossais) se sont alimentées dans le passé à des sources communes, coutumes germaniques, droit féodal, droit canoniqiie, droit romain, soit sous sa forme originale, soit surtout transformé par l'action des postglossateiirs et des interprètes du modernus iisus pandeclarum. Dans l'accomplissement de sa mission propre, le comparatiste est obligé de faire constamment œuvre d'historien. Cette nécessité a été d'ailleurs fort bien mise en lumière avant 1896 par les constructeurs de la doctrine du Deulsches Privatrecht , du droit commun allemand, c'est-à-dire de l'une des formes les plus fécondes qu'ait jusqu'ici revêtue la science du droit civil comparé.

Mon intention première avait été de fondre dans l'ensemble de mes études dogmatiques les notions historiques dont la possession était indispensable au lecteur pour suivre mes développements. Mais, mon travail mis sur le chantier, je n'ai pas tardé à m'apercevoir des graves inconvénients que présentait cette manière de procéder. L'insuffisance de la littérature française sur l'histoire de notre droit privé et sur celle du droit des pays voisins me forçait trop souvent à m'attarder longuement à la justification des arguments d'ordre historique sur lesquels s'appuyaient mes raisonnements. La préoccupation de ne pas ralentir à l'excès l'allure de mon exposé des principes actuels du droit commun législatif m'a poussé à scinder ma publication en deux groupes. Mes Etudes sur C histoire comparée du droit civil de la France et des pays voisins formeront une sorte d'introduction historique aux Etudes de droit commun législatif

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OU de droit civil comparé. C'est assez dire que je m'occuperai plus particulièrement et presque exclusivement, dans la partie historique de ma publication, des institutions qui sont demeurées vivantes aujourd'hui et qui, comme telles, seront analysées dans la partie dogmatique ; que j'entends cantonner mes recherches historiques dans l'horizon borné de cette branche du droit privé que nous appelons le droit civil. Le procédé que j'ai finalement adopté me condamne, je le sais, à d'inévitables redites auxquelles je me résigne volontiers. Le lecteur trouvera dans mes Etudes sur f histoire du droit civil de la France et des pays voisins l'analyse détaillée, accompagnée de l'appareil critique de preuves, des notions historiques que je résumerai et invoquerai à chaque pas dans mes Etudes de droit commun législatif ou de droit civil comparé. Parmi les sources communes dont sont issues les principales législations européennes il en est une, le droit romain original, dont les principes sont assez familiers au public français pour qu'il me soit permis de m'abstenir d'en entreprendre l'examen. La première série de mes Etudes sur l'histoire comparée du droit civil de la France et des pa]js voisins sera consacrée au droit civil dans les coutumes germaniques. Le tome I, qui paraîtra dans le courant de l'année 1904, contiendra les sources, le droit de famille et le régime successoral.

Il eut, sans doute, été fort utile de faire précéder ce premier spécimen de mes études dogmatiques de renseignements étendus sur l'état des doctrines et des jurisprudences étrangères, sur les sources et la bibliographie générale des principaux droits étrangers. Mais ces renseignements ne sauraient être bien compris qu'à la lumière de l'histoire. Ils trouveront beaucoup mieux leur place naturelle à la fin de mon introduction histo-

AVERTISSIiMF.NT .)

rique ; ils constitueront la conclusion logique de mes Etudes sur l'histoire comparée du droit civil de la France et des pays voisins (1).

11 m'a paru au contraire indispensable de placer, en tête de cette première série, une préface sur la fonction <lu droit civil comparé, destinée à expliquer et justifier le titre que j'ai donné à mes études dogmatiques, l'expression droit commun législatif que j'ai accolée à l'expression droit civil comparé. Que l'on ne me prête pas la pensée puérile de vouloir tracer, dès le seuil de cette publication, le plan d'une méthode d'étude du droit civil comparé. Les méthodes ne valent que par l'emploi qui en est fait. Elles ne sauraient être déterminées d'avance et a priori. Elles ne se dégagent et ne se perfectionnent peu à peu que par l'usage et l'expérience. Mais le terme droit civil comparé ayant jusqu'ici été vulgarisé surtout par des ouvrages s'inspirant d'un €sprittrès différent de celui qui animera ma publication, j'ai cru nécessaire, pour éviter toute surprise au lecteur, de lui expliquer aussi clairement que possible sous quel angle j'envisage le droit civil comparé, et par conséquent quels sont les renseignements qu'il peut s'attendre à trouver dans mon livre ; quels sont ceux qu'il y chercherait en vain.

Lyon, lo juillet 1900.

(l)On trouvera des renseignements bibliographiques intéressants ■dans l'ouvrage de M. Meili, bistitutionen der Vergleidiendcn Rechtsivissenschaft, Stuttgart, Enke, 1898. Voir aussi l'étude, malheureusement ancienne, de M. Amiaud, Aperçu de l'état actuel des Icgislations <:iviles de VEuropc et de l'Arncvique, Bulletin de la Société de législation comparée, XIII, p. 419 à 568.

INTR0DUCT10i\

L'une des principales causes qui ont jusqu'ici entravé le développement du droit civil comparé se trouve dans l'incertitude et la diversité des opinions sur le rôle de cette science. La Société française de législation comparée en a pris conscience. Elle a provoqué l'organisation à Paris, pour le début du mois d'août de l'année IIJOO, d'un congrès international de droit comparé dont les programmes assignent une place prépondérante aux questions de définition et de méthode. Je souhaite vivement que les travaux et les discussions de ce congrès aboutissent à une entente sur la détermination du but à assigner aux diverses branches de la science du droit comparé, et particulièrement au droit civil comparé (I). Pour l'instant, cette entente estloin d'exister. J'indiquerai d'abord quelles sont les raisons qui me déterminent à rejeter un certain nombre de conceptions plus ou moins courantes ou à n'en tenir compte qu'accessoirement, afin de pouvoir ensuite plus librement développer la conception qui dominera tout mon travail.

(1) J'ai commencé à corriger les épreuves de mon introduction quelques mois avant l'ouverture du congrès de droit comparé de. i900. A l'heure où je mets ce premier volume en librairie, les congrès de 1900 nous rappellent un passé presque lointain. Le désir d'utiliser quelques documents législatifs, dont la pulilication a été plus lente que je ne le pensais, comme les projets de code civil Suisse et Hongrois, m'a fait ralentir l'impression de ce travail. Que le lecteur ne soit donc pas surpris de rencuntrer dans les feuilles suivantes des allusions à des événements, récents au moment où j'écrivais, mais aujourd'hui déjà vieillis.

CONCEPTIONS RKPUDIKES

Je rejette sans hésitations trois conceptions qui aboutissent à refuser au droit civil comparé toute fonction propre ; à le reléguer au rang d'élément d'éludé d'aulres sciences, et une quatrième qui, sans dénier au droit civil comparé le caractère de science autonome, confond son domaine et celui d'une autre science ; l'histoire comparée du droit civil.

I. — Conception confondant les éludes de droit étranger et les études de droit comparé.

Une première conception, aussi simple qu'inféconde, voit dans l'initiation des jurisconsultes de chaque pays à la connaissance des législations étrangères l'unique objet du droit civil comparé. L'élude du droit civil comparé apparait ainsi comme une sorte de complément de l'étude du droit international privé (1). Les principes du droit international privé obligent à chaque instant les tribunaux à trancher par application d'une loi étrangère les conflits qui leur sont soumis. Il devient dès lors indispensable, pour assurer le bon fonctionnement de la justice et la sécurité des transactions juridiques, de procurer aux juges, aux praticiens, au public lui-même, le moyen de se renseigner sur les règles qui dominent chacune des législations étrangères. La mission du droit civil comparé, et, en général, de toutes les autres branches du droit privé comparé, serait précisément de faciliter aux nationaux de chaque pays la

(1) Cf. Weiss, « Rôle, fonction et méthode du droit compare dans le domaine du droit civih. Bidletin de la Société de législation comparée, 1900, p. 418. Cf. sur les rapports du droit comparé et du droit international privé. Fr. Kahx, même revue, 1900, p. 40G et suiv.

FONCnOX DU DROIT CIVIL COMPARE 9

connaissance du droit et de la jurisprudence de chacun des autres peuples.

Cette première conception est exlrèmement répandue. Elle a jusqu'ici exercé une influence prépondérante sur l'orienlalion de l'activité des principales sociétés établies en vue de favoriser le développement des études de droit comparé, et tout spécialement sur la Société de législation comparée fondée à Paris en 18H9. La Société de législation comparée de Paris étend d'ailleurs son action sur toutes les branches du droit comparé, droit public ou droit privé. Dans l'ordre du droit civil, elle s'est préoccupée à peu près exclusivement de tenir le public au courant du mouvement des diverses législations étrangères. C'est dans ce but qu'elle a provoqué la traduction d'un certain nombre de codes étrangers et pris à sa charge les frais d'impression de ces traductions ; c'est dans ce but encore qu'elle a entrepris successivement la publication de trois périodiques : \q Bulletin mensuel de la Société de législation comparée, ï Annuaire de législation étrangère, l'Annuaire de législation française ; qu'enlîn elle a organisé dans ses locaux une bibliothèque, malheureusement encore trop incomplète, de codes et d'ouvrages juridiques étrangers (1). Le même esprit a guidé le Comité de législation étrangère, institué par l'arrêté du 27 mars 1876 au ministère de la justice, comité dont l'activité s'est fait sentir également par la constitution d'une bibliothèque (2) et par la traduction de divers codes étrangers. Les mêmes tendances se révèlent naturellement dans les quelques travaux de législation ou de jurisprudence comparées qui ont trouvé place dans les revues plus

(1) La deuxième édition du catalogue de cette bibliothèque a été publiée sous ce titre : Sociclc de législation comparée. Catalogue de la billiothcque, 1899. Paris Pichon.

(2) Le catalogue de cette bibliollièque a été publié en 1889, mais ne renseigne que sur l'état de la bibliothèque en 1887. BiOliothùquc du comité de léfjislalion étrangère. Catalogue 1889, Paris. Imprimerie nationale. On le réimprime actuellement.

spécialement consacrées à l'étude du droit international comme la Revue de droit international et de léijislation comparée^ publiée à Gand depuis 18(59, le Journal de droit international privr, dirigé depuis 1874 par M. Clunet, et quelques publications similaire» en langue élrangère. Ces recueils demeurent fidèles à la logique de leur institution en n'envisageant l'analyse des divers droits positifs que comme l'accessoire et le prolongement des recherches de droit international prive.

Cette conception a très vite prévalu aussi dans les travaux de deux sociétés étrangères, auxquelles la Société de législation comparée de Paris a servi de modèle, la Society^ of comparative législation de Londres dont lorgane, le Journal of Ihe Society of comparative législation (depuis 189i)) cherche surtout à développer la connaissance des législations coloniales ou des législations parentes du droit anglais ; et Y Internationale Vereinigung fïir vergleichende Rechtsicissenschaft und Volksivirthschaflslehre de Berlin, fondée en 189't qui publie (depuis 1893) un annuaire [Jahrbuch der International en Vereinigung, etc.). Le premier volume de l'annu.iire de cette dernière association débute, il est vrai, par un article programme très séduisant où M. Bernhœft assigne au droit comparé une fonctiou propre et s'efîorce de l'orienter dans une direction réellement scientifique. Mais il y a souvent loin des programmes à leur réalisation. Le Jahrbuch de la Société de Berlin en fournit la preuve. Les travaux qui visent à atteindre l'un des buts proposés par M. Bernhœft y sont relativement rares. La partie de beaucoup la plus développée de chaque volume est consacrée à des enquêtes analogues à celles que renferme Y Annuaire de législation étrangère de la Société correspondante de Paris, c'est-à dire des enquêtes sur la production législative et doctrinale de chaque pays. Mais^ de plus en plus s'y introduisent aussi des études d'histoire comparative ou des analyses d'institutions primitives. C'est ainsi que le premier fascicule du Jahrbuch de 1899 ren-

FOXCTIOX DU DROIT CIVIL COMPARE il

ferme des articles sur l'une des formes primitives du mariag(^ (Levirat), sur l'origine du totémisme, etc. (1).

Dès avant 1895, la science du droit comparé possédait en Allemagne un important organe : la Zeitschrifl fur verglefchende Rechtsivissenschafty créée à Stuttgart en 1878 par MM. Bernhoeft et George Cohn qui, depuis, se sont associé comme co-directeur M. Josef Kohler. La Zeilschrift fur vergleichende Bechtsîcissénschaft, ouverte, à l'origine, aussi largement aux études de droit comparé contemporain qu'aux études d'histoire du droit comparé, a tendu de plus en [)Ius, à mesure qu'elle s'éloignait de l'époque de sa fondation, à se cantonner dans le dernier de ces deux domaines ; à se spécialiser dans l'observation de celles deslégislilions ou des inslitutions actuellement existantes qui intéressent surtout l'historien. Elle constitue aujourd'hui la plus précieuse collection de renseignements sur l'histoire comparative des institutions. J'y ferai des renvois continus dans mes Eludes S2ir r histoire comparée du droit civil de la France et des pays voisins, surtout dans la première série. Il n'en sera plus de même dans la partie principale et dogmatique de ma publication. Si quelques articles, conçus dans un esprit très scientihijue et relatifs au droit commercial comparé, ont trouvé place dans la Zetschrift fur ver-

(1) Une autre Société de droit comparé a également été fondée à Berlin en 1893 : la Gesellschaft fur vcvrjleichendc Rechts-und Staatswissenschaft, qui a publié à partir de 189j un périodique d'abord intitulé Mittheilunrien der Gesellsrliaft filr verr/lcichenile Rechts-und Staatsirissenschaft, puis depuis 1896 Vierteljahrssclnift (depuis 1897 Zf<7,Nclirift flir vcrglcichcnde Rechts-und Slaatswissenschaft mit lesondercr BerûcksichtiQung der Redite der Natiir-und Halbkulturvôlkcr) sous la direction de MM. Max Benecke et Kedule von Stradonilz. Mais les publications de cette Société n'ont jamais eu la même importance que celles de Vlnternationalc Vercinùjung et leur étendue s'est restreinte d'année en année Le titre qui leur a été donné depuis 1890 marque d'ailleurs suffisamment que l'étude du droit comparé moderne des peuples civilisés y a été complètement délaissée pour l'étude des institutions primitives.

INTBODUCTION

gleichende Rechtsicissenschaft, en revanche, celte revue ne contient sur le droit civil compare proprement dit, en dehors de quelques analyses critiques de projets de loi, que des monographies se rattachant manifestement à la première conception que je viens d'exposer, olîrant une description successive des réglementations données à une même institution par diverses iég-islations (1).

.le ne songe aucunement à déprécier les travaux de ce genre ; je conteste leur caractère d'études de droit comparé ; mais je me hàto de reconnaître leur très réelle utilité pratique. La tendance croissante de la vie contemporaine au cosmopolitisme, les conditions nouvelles du développement industriel et commercial, la multiplication des échanges internationaux et des relations entre ressortissants d'états diflérenls ne permettent plus aux juristes de s'endormir dans la contemplation de leur législation nationale. Les exigences quotidiennes de leur profession les obligent à se renseigner sur le fonctionnement d'autres législations dont les sources leur sont trop souvent rendues inaccessibles par une insuffisante pratique des langues étrangères. Un service très appréciable leur a été rendu par les sociétés qui se sont assigné la tâche de les guider dans ces recherches.

J'avoue même que ceux qui entreprennent aujourd'hui l'élaboration de la science du droit civil comparé feraient preuve d'une véritable injustice envers les auteurs de ces études internes de droit civil étranger en leur refusant tout tribut de gratitude. L'initiation à la connaissance pré-

(1) La même remarque pourrait être faite pour d'autres publications sur lesquelles je n'insiste pas pour l'instant, soit à raison de leur moindre importance, soit parce qu'elles ont cessé de paraître (comme la Kritische Zeitschrift fur Rcchtsirisset^schaft und Gesctzgebuncj dca Audandca de Mittermaier, Mohl et plus tard Warnkoenig, 1829-1856); soitparce qu'elles ne sont pas exclusivement cnsacrées aux études de droit comparé (comme la Revista de derecho internacional, Icfjidacion y jurispritdencia comparadas (depuis 1884, sous la direction de Garcia Moreno). Cf. encore la Giiirisprndenza internazionale de Contuzzi depuis 1893.

FONCTION DU DROIT CIVIL COiMPARÉ 13

cise de chacune des législations étrangères est le préliminaire indispensable de toute comparaison entre elles. Les études internes de droit civil étranger ont, dès lors, fourni d'utiles préce'dents aux études de droit civil comparé. Si les écrivains qui se sont consacrés à cette première catégorie de recherches n'ont pas commencé eux-mêmes le défrichement du domaine du droit civil comparé, tout au moins ont-ils contribué à faciliter et à provoquer ce défrichement. Ils ont préparé, pour ceux qui poursuivront l'œuvre fécondante de compaiaison entre les législations, des matériaux et des documents. J'estime que M. Saleilles, dans le remarquable rapport sur la conception et l'objet de la science du droit comparé rédigé en vue du cou'^'^rès de 1900 (1) fait beaucoup trop bon marché de ces matériaux en leur adressant en bloc la qualification de mauvais documents. Le souci de l'avenir du droit civil comparé nous oblige, loin de combattre le développement dans le public lettré du goût des éludes de droit étranger, à le favoriser de toutes nos forces. Ces études en elles-mêmes sont dignes d'encouragement ; seule la méthode suivie dans l'exécution de la plupart d'entre elles prête à la critique. 11 faut reconnaître que, dans l'ensemble de cette littérature, les analyses et traductions de codes et de lois étrangères tiennent trop de place. Or, les analyses ne méritent aucune confiance, et les traductions ne sont pas toujours assez fidèles. Ces traductions ne peuvent pas d'ailleurs nous dispenser de l'obligation de nous reporter aux textes. Les habitudes d'esprit critique que nous avons contractées ne nous permettent plus de travailler sur des documents de seconde main. L'examen de cette littérature révèle, d'autre part, une tendance fâcheuse à isoler l'étude des codes et des lois de l'étude de la doctrine et de la jurisprudence, de l'analvse des multiples documents qui nous font connaître la manière dont chaque législation se comporte dans l'applica-

(1) Bulletin de la Société de Icrjtslation comparée, 1900, p. 383.

tien, les transformations ou les complications qu'elle a subies au contact de la pratique. Mais on ne saurait trop souhaiter la multiplication des travaux tendant à nous retracer la physionomie vivante et le ionclionnement intime des législations étrangères. Impuissants ù remplacer la connaissance immédiate des monuments originaux des liilôralures juridiques étrangères, de pareils travaux peuvent, tout au moins, guider les premiers pas du jurisconsulte au travers de ces littératures et lui permettre de contrôler les résuit its de ses recherches personnelles. Les éludes de droit interne vélranger sont donc de nature à fournir un point d'appui solide et un concours précieux aux études de droit civil comparé.

(iardons-nous cependant de croire qu'elles constituent elles-mêmes des éludes de droit comparé ! L'auteur qui rassemble dans un livre l'indication des solutions données sur une même question, par exemple, par les législations française, allemande et italienne, nous présente à la fois ■des exposés de droit civil français, de droit civil allemand, de droit civil italien, non pas de droit civil comparé. Le seul fait de réunir ces divers exposés sous un même titre et dans un même ouvrage ne saurait avoir la vertu d'en transformer la nature, il n'y a là que l'examen simultané ou la juxtaposition, et non la comparaison de trois législations. Dans un article du Jahrbuch der iniernalionalen Vfî'einiyung fur vergleichende Rechtsivissenschaft (1), M. lirnest fechuster fait ingénieusement remarquer que le rapport entre la connaissance de chacun des droits en vigueur et la science du droit comparé offre une singulière similitude avec le rappt)rt qui existe entre la science du langage comparé el la connaissance de chaque langue en particulier ; ou encore entre la grammaire comparée et la connaissance de plusieurs grammaires. De même que l'in- •dividu qui apprend plusieurs langues ou plusieurs gram-

(1) T. II, 1896, p. 71 et suiv.

maires n'acquiert pas par là l'initiation à la science du langage ou de la grammaire comparée, celui qui se familiarise avec plusieurs législations ne peut pas dire qu'il s'instruit dans la science du droit comparé (I).

Les deux sortes d'études : études de droit civil comparé et études de droit étranger ont chacune leurs domaines bien délimités et leurs fonctions nettement distinctes. Les premières seules forment l'objet direct de mon travail. J'ai cependant été amené, comme point de dépait de mon ceuvre de comparaison, à analvser les plus imporlantes législations européennes. Ma publication pourra donc, sans toutefois poursuivre principalement ce but, donner une satisfaction partielle à ceux môme de mes lecteurs qui ne s'intéresseraient qu'aux études internes de droit étranger.

II. — Conception faisant du droit civil comparé l'accessoire des études de droit civil français.

Une seconde conception de l'utilité du droit civil comparé s'est largement développée pendant ces dernières années en France (et aussi dans d'autres pays). Elle ne voit dans le droit civil comparé qu'un instrument d'éducation juridique. Elle n'envisage la comparaison des législations étrangères que comme un moyen de rajeunir et de vivitier les études de droit civil français. C'est sous l'influence de celte seconde conception que le droit civil comparé fit sa première et timide apparition dans les programmes de nos universités sous la forme des cours facultatifs de droit civil approfondi et comparé. Le titre môme de ces enseignements révélait assez le but qu'on entendait leur assigner. Leur établissement était l'un des prodromes du

(i) La même comparaison entre la science du droit comparé et la science des langues comparées a été reprise par M. Tarde : « Le droit comparé et la sociologie», Bulletin de laSocicté dclégisl. comp , 1900.

mouvement de révolte et de réaction qui commence à se dessiner à l'encontrc des méthodes stériles et rebutantes qui, pendant le cours du xix° siècle, ont paralysé l'action de la doctrine française.

Le développement de ces funestes méthodes date de la codification de 1804 et a constitué, en quelque sorte, le prix dont il a fallu payer les indéniables bienfaits de cette codification. A la suite de la mise en vigueur du code civil, l'observation des mouvements incessants de la vie juridique a été délaissée pour l'étude plus facile des textes législatifs ; les jurisconsultes ont cédé la place aux commentateurs de la loi. Les interprètes se sont bercés de rillusion que le code civil et les quelques lois qui l'ont complété et modifié pourraient suffire indéfiniment à fournir la solution de toutes les difficultés juridiques que le travail de la pratique fait surgir chaque jour. Ils ont cru devoir tirer exclusivement des dispositions de la loi, comparées entre elles et fécondées par une série d'opérations d'induction et de déduction, la réglementation détaillée de celles-là même des institutions dont le législateur n'avait pas pu prévoir l'apparition ; sans s'inquiéter si cette réglementation était équitable, appropriée au but de l'institution, apte k lui assurer un bon fonctionnement. Malgré les enseignements si clairs et si fréquemment répétés de l'histoire, ils n'ont pas voulu comprendre que le législateur n'est pas doué du pouvoir d'immobiliser le droit ; que la codification peut, tout au plus, modifier, pour l'avenir les conditions de l'évolution juridique, mais non point en arrêter ou en suspendre le cours. Ils ont érigé en dogme la rigidité et l'immobilité de la loi, son aptitude à tout prévoir et à tout régler, considéré toutes les autres sources du droit comme taries et proclamé, malgré les démentis quotidiens de l'expérience, que désormais l'adaptation du système juridique en vigueur aux transformations du milieu social et économique ne pouvait plus se réaliser que quand et dans la mesure où le législateur l'autorisait. Impuissants à empêcher les phéno-

mènes inéluctables d'élaboration spontanée et extra-législative du droit, ils se sont imposés la règle de n'en tenir aucun compte. Ils ont donné comme base essentielle à leur méthode un postulat qui constitue la négation de l'une des lois les plus certaines du développement des sociétés, la loi de perpétuelle mobilité du droit.

On ne saurait s'étonner que, prenant un pareil point de départ, la méthode inaugurée au lendemain de la rédaction du code civil n'ait pas abouti à d'heureux résultats. Son principal effet a été de provoquer une scission chaque jour plus profonde entre la doctrine et la jurisprudence. La doctrine n'a pas pu impunément se mettre en travers de la marche naturelle du droit, et se refuser à laisser son réseau de principes et de déductions s'assouplir, ses catégories juridiques s'élargir et se multiplier à mesure que l'exigeait la complication croissante des rapports sociaux et économiques. En immobilisant son système juridique, la doctrine l'a condamné à sortir peu à peu de la réalité ; elle a nécessité son remplacement progressif dans l'usage par un système juridique nouveau, lentement formé par la répétition des précédents judiciaires, accommodé aux besoins actuels de la société : la jurisprudence. L'éloignement entre la théorie juridique et la pratique s'accentue très vite. Le droit enseigné à l'école et exposé dans les ouvrages de doctrine diffère de plus en plus du droit appliqué au Palais. Si la méthode aujourd'hui dominante conservait longtemps son empire, elle provoquerait infailliblement la reproduction en France d'un fâcheux phénomène que les mêmes causes ont déjà permis d'observer en divers pays et en divers temps, mais surtout à Rome et en Angleterre. La même méconnaissance des lois fondamentales du développement social, la même croyance au dogme absuijde de l'immobilité du droit qui ont déjà entraîné le dédoublement de la législation romaine en droit civil et droit prétorien, le dédoublement de la coutume anglaise en common lato et equitij doivent aboutir, si les

civillstes ne renoncent à temps ;ï leur erreur, à une séparation semblable du droit civil français en deux systèmes juridiques d'ensemble, dilîcrents d'origine et desprit, donnant à la plupart des problèmes des solutions opposées : la doctrine, système tombé en désuétude, n'ayant plus qu'une existence conventionnelle et fictive et la jurisprudence, seul système léellement appliqué. Le principal résultat de la méthode, qui s'est implantée chez nous à la suite de la codification, a été de voiler de plus en plus au public le véritable fonctionnement des institutions vivaces du présent en les dissimulant derrière les institutions mortes du passé.

L'emploi de cette méthode a en outre contraint la doctrine française à renoncer momentanément à l'exercice de ses fonctions sociales traditionnelles. Ces fonctions sont multiples et complexes. Je laisse de côté l'une d'entre elles, la principale peut-être, qui constitue à mes yeux la raison d'être et l'objet de la science du droit civil comparé, que j'aurai par conséquent bientôt l'occasion de retrouver. Mais un rôle important est tout aussi naturellement réservé à la doctrine dans l'élaboration du droit interne.

Elle a pour mission de tempérer, par sa participation continue au travail quotidien de l'accommodation du système juridique aux modifications du milieu social et économique, les inconvénients inhérents au développement du droit par voie coutumière ou jurisprudentielle. Deux de ces inconvénients sont particulièrement saisissants.

Le premier tient à ce que toute formation spontanée ou extra-législative du droit s'opère sourdement, on pourrait presque dire clandestinement. La naissance des règles coutumières n'est point entourée de la publicité qui accompagne l'émission de la loi et la porte aisément à la connaissance, sinon de la masse du public, tout au moins des praticiens. La jurisprudence qui devient dans nos sociétés modernes, et surtout sous l'empire de la codification, le mode normal de génération extra-législative du droit, quoique déjà

moins difricilement saisissable que les formes anciennes de la coutume, présente encore de très réelles difficultés de constatation. Tandis que le Journal Officiel fournit au praticien le texte de la loi au moment où elle entre en vigueur, nos recueils d'arrêts no placent sous ses yeux les précédents judiciaires qu'à un moment où ils constituent déjà un fait acquis et surtout ne lui révèlent pas l'autorité que ces précédents sont destinés à conquérir. Il est impossible de déterminer à l'avance le nombre et la qualité des précédents judiciaires nécessaires à l'établissement d'une jurisprudence (1). Avant d'apparaître dans la pleine lumière de la conscience sociale, les règles jurisprudentielles ou coutumières passent d'ordinaire par une phase d'obscurité et d'indécision dont la durée elle-même varie à l'infmi. De là une cause passagère d'incertitude et d'instabilité pour les relations juridiques de nature à tomber sous l'application de cette règle.

La production extra-législative du droit a, de plus, l'inconvénient de ne point assurer aux situations acquises des garanties correspondantes à celles quelles trouvent contre les variations législatives dans le principe de la non rétro-

(1) Je note au passage que cette constatation contient en germe la réfutation d'une objection que M. Geny, dans son très savant et fort original ouvrage Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif , 1899, p. 431, adresse à ceux qui, comme moi, veulent faire figurer la jurisprudence au nombre des sources du droit privé moderne. D'après M. Geny nous devons renoncer à revendiquer pour la jurisprudence le caractère de source du droit, tant que nous n'aurons pas déterminé d'une façon précise dans quels cas et sous quelles conditions elle acquerra autorité, à quels signes on reconnaîtra que les précédents judiciaires doivent se transformer en règles jurisprudentielles. Mais précisément l'un des caractères essentiels de la jurisprudence, comme des autres formes de la coutume prise au sens large du mot, opposée à la législation, est de ne pas se prêter à une pareille détermination. La coutume était déjà au Moyen Age soumise à la même incertitude dans ses conditions d'établissement. Pourrait-on nier qu'elle ait constitué alors l'une des sources du droit !

activité des lois. F^a loi ne dispose que pour l'avenir. Sous la réserve de quelques tempéraments, elle laisse échapper à son action les rapports juiidiques déjà existants au moment de sa mise en vigueur. Elle n'attribue aux actes qui tombent sous son empire que les effets qui ont pu être prévus dès l'origine par les auteurs de ces actes. 11 n'en est pas de même des autres modes de révélation du droit, et notamment de la jurisprudence. La jurisprudence n'a pas pour mission oflicielle de créer du droit nouveau, mais de constater le droit préexistant. Les règles jurisprudentielles ne peuvent point afficher le caractère d'innovations ; elles doivent s'introduire sous l'apparence d'une reconnaissance de principes antérieurs. Elles sont par là condamnées à produire des effets rétroactifs. 11 est impossible de borner leurs conséquences aux transactions passées depuis l'époque de leur fixation ; elles réagissent inévitablement sur les relations juridiques établies sous l'empire d'une jurisprudence opposée. Les variations jurisprudentielles sont donc de nature à infliger parfois de cruelles surprises, d'inévitables déceptions à des personnes qui, pourtant, n'ont aucune négligence à se reprocher.

JVe nous berçons pas du vain espoir de parvenir à faire disparaître entièrement ces deux risques. Us sont liés à tous les phénomènes d'éclosion spontanée du droit, et la volonté humaine n'est pas douée du pouvoir de tarir la source de ces phénomènes naturels. Sans doute la codification, surtout quand elle est suivie d'un mouvement législatif continu et de fréquentes revisions d'ensemble, en diminue progressivement le nombre et l'importance ; mais elle ne saurait les éliminer radicalement.

La doctrine peut, tout au moins, par une collaboration suivie et intelligente à l'œuvre de la jurisprudence, diminuer notablement l'intensité et l'étendue des deux inconvénients de l'action jurisprudentielle. Il lui appartient de remédier au premier en observant minutieusement les symptômes précurseurs et les progrès successifs de cha-

cun des mouvements spontanés du droit ; en établissant rhistoire de la jurisprudence de façon à dégager de l'étude de ses origines et de ses étapes la révélation du but vers lequel elle s'oriente ; en signalant, dès qu'une nouvelle règle jurisprudentielle se fixe, les réactions qu'elle exercera vraisemblablement sur d'autres éléments du S3^stème juridique en vigueur. Elle peut efficacement combattre le second inconvénient en éclairant la marche de la jurisprudence ; en s'efTorçant d'en régulariser le cours ; en attirant l'attention des tribunaux sur la structure économique des créations nouvelles de la pratique, sur les conditions indispensables pour leur assurer un fonctionnement satisfaisant, sur les fissures de notre système juridique qui permettent le mieux à ces créations de s'y introduire sans trop en déformer les cadres traditionnels ; en évitant ainsi à la jurisprudence des hésitations, des tâtonnements, des expériences infructueuses. Il est possible de prévenir par là, dans une large mesure, ceux des accidents de l'évolution jurisprudentielle qui sont incontestablement les plus regrettables et les plus dangereux, les brusques revirements, les sautes de jurisprudence. L'école de civilistes qui a dominé en France pendant ce siècle, Vécole des interprt'trs du Code civil, s'est abstenue de remplir cette mission régulatrice qui incombe naturellement à la doctrine. S'obstinant dans la poursuite chimérique de la stabilité absolue du droit, elle a négligé d'assurer aux relations juridiques la sécurité relative qu'il dépendait d'elle de leur procurer.

Non seulement elle n'a pris aucune mesure efficace pour atténuer les risques naturels d'insécurité qui les menacent; mais elle a multiplié ces risques en continuant à affirmer l'existence de son système juridique alors qu'il était déjà sorti de l'usage. Ses ouvrages sont de nature à tromper le public qui leur demande la révélation du droit vivant, de celui qu'appliquent les tribunaux et qui n'en tire que la révélation d'un droit de pure convention, sans réalité, dont l'étude devrait logiquement être abandonnée à l'historien.

Ils provoquent des opinions erronées sur IN'tat actuel du droit et par là exposent le lecteur à une nouvelle cause de méprises et de d(''ceplions.

Enfin celte école s'est rendue impuissante à continuer l'œuvre créatrice accomplie jadis par la doctrine. Nos anciens auteurs ne s'étaient pas toujours bornés à observer et décrire les mouvements naturels du droit ; ils avaient souvent cherché et parfois réussi à les diriger ou même à les détourner vers des voies plus propices au progrès. C'est ainsi que Dumoulin contribua singulièrement, par son action personnelle, à restreindre les prérogatives de la féodalité civile, à alléger les charges qu'elle imposait à la masse de la population et qui paraissaient d'autant plus lourdes qu'elles avaient cessé d'être la rémunération d'un service rendu. Dumoulin a semé autour de lui toute une série d'idées fécondes qui, ensuite, ont germé dans la jurisprudence. Si l'exemple de Dumoulin est particulièrement frappant, il est loin d'être unique. Beaucoup d'autres parmi ses devanciers, ses contemporains ou ses successeurs se sont aussi préoccupés d'introduire dans le droit de leur époque un peu plus d'équité et d'humanité. Vècole des interprètes du Code civil a entièrement renoncé à l'exercice de cette forme supérieure de l'activité doctrinale. Son postulat fondamental, le dogme de l'immobilité absolue du droit, lui interdisait tout effort en vue d'améliorer le système juridique, d'en tempérer les vices et les injustices.

Après avoir dressé le bilan des résultats donnés par la méthode que suivent depuis bientôt un siècle nos civilistes, je demeure surpris que la réaction qui se dessine actuellement contre elle, trop timidement d'ailleurs, se soit fait attendre si longtemps.

L'institution des cours de droit civil approfondi et comparé remonte à la phase préparatoire de ce mouvement de réaction, à une époque où l'on commençait en France à prendre conscience que les études de droit civil subissaient un état de malaise et de stagnation, sans parvenir à démè-

1er les véritables causes de ce phénomène. On ne songeait point encore à en imputer la responsabilité à la méthode dominante, à discuter la légitimité de cette méthode, à proclamer la nécessité d'en secouer le joug. On cherchait la raison d'être de cette fâcheuse situation dans l'insuffisante souplesse d'esprit, dansl'étroitesse de vue des juristes, dans le caractère trop exclusivement professionnel de leur éducation première. On pensait que le jour où les juristes recevraient dans les facultés de droit une culture intellectuelle plus générale, ils sauraient aisément tirer de la méthode existante des effets plus satisfaisants. Pour rajeunir et vivifier les études de droit civil il suffisait, croyait-on, de leur imposer le voisinage et le contact quotidien d'études plus vivantes et plus scientifiques.

Cette croyance contribua à provoquer, ou tout au moins à légitimer l'ouverture des programmes de nos facultés à une série de sciences nouvelles : d'une part aux sciences économiques qui, introduites d'abord à titre de disciplines accessoires destinées à assouplir l'esprit de l'étudiant, n'ont pas tardé à revendiquer leur indépendance et à constituer un vaste groupe autonome d'enseignements ; d'autre part, à l'histoire du droit, qui, quoique plus intimement liée aux sciences juridiques et de non moindre valeur éducative, n'a cependant pas encore réussi, comme l'économie politique, à conquérir le véritable rôle qui devrait lui appartenir dans l'ensemble de nos enseignements. Si l'histoire des institutions et du droit public a profité de la faveur dont jouissent aujourd'hui les sciences politiques ; si l'histoire de la législation romaine a pu se glisser dans les cadres relativement larges jadis assignés aux études dogmatiques et exégétiques de droit romain ; l'histoire du droit civil français n'a pas bénéficié des mêmes chances heureuses. L'enseignement n'en est donné qu'au cours des études préparatoires au doctorat es sciences juridiques et encore n'est-il représenté que par un cours comportant un bien petit nombre de leçons. La lecture des programmes des

cours d'histoire du droit prive |)rofessés dans les diverses universités françaises — programmes publi('S depuis quelques années par la Nouvelle revue historique de droit français et étranger — révèle que nous reconnaissons unanimement l'impossibilité de présenter avec fruit à nos étudiants, dans le court espace de temps dont nous disposons, un exposé d'ensemble de l'histoire de nos anciennes coutumes. Nous ne pouvons guère qu'initier l'auditeur à nos méthodes de travail en suivant avec lui l'évolution d'une ou de quelques institutions juridiques, ou l'habituer au maniement de nos instruments de recherche. Et cela est d'autant plus regrettable que l'étudiant n'acquiert pas pendant ses études de licence des notions élémentaires d'histoire du droit privé français. C'est en vain que nous tentons parfois de les lui inculquer dans le seul enseignement historique qui figure au programme de la licence à côté du droit Romain, dans le cours d'histoire générale du droit français. Les quelques renseignements sur l'histoire du droit privé que nous intercalons alors dans ce cours simpleme'nt semestriel au milieu de développements principalement consacrés à l'histoire des institutions politiques et des sources du droit, sont nécessairement si brefs et si superficiels qu'ils ne sauraient laisser aucune trace durable dans l'esprit de l'auditeur; aussi beaucoup d'entre nous jugent-ils préférable de les éliminer complètement. Il est vrai que la meilleure partie de ces indications historiques serait aisément présentée sous forme d'introduction à l'étude dogmatique de chaque institution juridique et pourrait dès lors trouver place dans les cours de droit civil ; mais en fait elle n'y a pas trouvé place d'ordinaire. Et lés conditions actuelles de recrutement du personnel enseignant des facultés de droit qui tendent à provoquer une séparation croissante entre le groupe des juristes et celui des historiens ne permettent guère d'espérer que l'histoire du droit civil français puisse pénétrer dans nos enseignements par cette voie. 11 ne faut pas se le dissimuler, l'étudiant qui ne

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE lo

poursuit pas ses études au delà de la licence ou celui qui se dirige ensuite vers le doctorat ès-sciences politiques et économiques possède, en quittant les bancs de nos facultés, des données précises sur l'histoire de la législation romaine ; mais ignore à peu près complètement l'histoire de notre législation. Les sciences historiques, et surtout celle d'entre elles dont le contact eût été le plus vivifiant pour les études de droit civil, l'histoire du droit privé, n'ont que très insuffisamment profité d'un élargissement de nos programmes qui s'est opéré surtout au profit des sciences économiques et politiques.

C'est à la suite de ce vaste afflux d'enseignements nouveaux que les cours de droit civil approfondi et comparé s'introduisirent dans quelques facultés. Leur établissement n'impliqua pas un acte de foi en l'existence d'une science du droit civil comparé. Ils ne se différenciaient des cours ordinaires de droit civil que dans leur forme et leur esprit, nullement dans leur objet. Cet objet était toujours le droit français, non le droit comparé. Le mot comparé qui figurait dans leur titre officiel n'y constituait qu'une sorte de commentaire du mot approfondi. Il indiquait l'un des procédés à employer pour féconder l'étude du droit civil interne [ï). La comparaison des droits étrangers n'y était point envisagée comme une fin, mais seulement comme un moyen ; elle ne devait être présentée qu'à titre accessoire, et dans la mesure seulement où elle était de nature à procurer à l'auditeur une connaissance plus précise et plus complète de notre droit national. Ces cours ne permettaient guère que d'intercaler dans l'exposé des principes de notre droit français, et dans le seul but de donner plus de relief à cet exposé, quelques renseignements très brefs et très superficiels sur les législations étrangères.

Même restreint à ce rôle effacé et ainsi privé de tout ca-

(1) Voir sur ce point fiuFNom dans Bulletin de la Société de législation comparée, tome XX, 1890-91, p. 07 et 08.

ractère scientifique, renseignement du droit civil comparé, ou plutôt de ce qu'on appelait fort improprement le droit civil comparé, n'était pas entièrement dépourvu de valeur éducative. Tout d'abord, il attirait l'attention de l'étudiant sur les défauts de notre législation et éveillait en lui le sens critique. Je n'insiste pas, pour l'instant, sur ce premier mérite, car, à ce point de vue, l'institution des cours de droit civil approfondi et comparé se rattachait déjà, quoique dans une très faible mesure, à la troisième conception du droit civil comparé, que je développerai prochainement. Mais cet enseignement présentait aussi l'avantag^e de révi'ler à l'auditeur l'existence de certains instruments accessoires, mais parfois précieux, d'interprétation de notre droit positif. De nombreux pays ont jadis subi la domination du Code Napoléon ou l'ont volontaii'ement imité, lors de la codification de leur droit. Maintes dispositions de nos lois ont été conservées ou transplantées dans leurs codes. Plus d'un problème s'y présente exactement dans les mêmes termes que chez nous. Quelques-unes des créations de la pratique que les mêmes besoins économiques ont fait éclore à peu près simultanément chez tous les peuples civilisés s'y sont heurtées dans leur développement aux mêmes obstacles juridiques. L'étude de ces législations parentes de la nôtre, et surtout des littératures qu'elles ont inspirées, est susceptible de remédier sur bien des points aux lacunes de notre propre littérature. Elle nous indiquera parfois de nouvelles conséquences de nos principes. Elle peut nous suggérer de meilleures explications ou de plus heureuses conciliations de nos textes, des formules ou des définitions plus exactes de nos règles ou de nos concepts juridiques (l). Enfin, la comparaison des législations plus originales, de celles qui ont échappé à linfluence du Code Xapoléon, permettait de

(1) Cf. Saleilles. Rapport présenté à la Commission d'organisation du congrès de droit comparé de 1900. Bulletin de la Société de législation comparée, 1900, p. 228.

mieux éclairer, par son contraste, l'esprit et le génie propre de notre droit français.

Le mouvement d'élargissement dans les programmes des facultés de droit auquel se rattache la création des cours de droit civil approfondi et comparé n'a pas jusqu'ici exerct' sur les études de droit civil la réaction bienfaisante que quelques personnes en attendaient. Et faut-il s'en étonner? Une pareille réaction était-elle possible tant que la légitimité de la méthode dont on cherchait en vain à pallier les inconvénients demeurait elle-même incontestée? Non. Comment la connaissance des besoins actuels du milieu social donnée par les sciences économiques aurait-elle pu influencer les résultats du travail de l'interprète sous l'empire d'une méthode qui lui interdisait de se préoccuper des exigences de la pratique, de laisser fléchir devant elles ses principes et ses déductions? De quelle manière le juriste aurait-il pu utiliser l'initiation aux lois naturelles du mouvement et de la vie du droit que lui procurait l'histoire, alors que sa méthode l'obligeait à croire ou à feindre de croire que, par l'effet de la codiûcation, le droit civil avait cessé de vivre et de se développer spontanément? Quel profit aurait-il pu retirer de la révélation — fournie par le droit comparé — de l'existence en d'autres pays de règles supérieures en équité à celles de notre législation, mieux accommodées aux nécessités économiques de l'heure présente, ayant mieux résisté à l'épreuve de l'expérience, alors que sa méthode ne lui permettait pas de travailler à rapprocher notre jurisprudence de ces législations plus avancées? Mais, tout au moins, le voisinage des nouvelles disciplines d'esprit imposées à l'étudiant et la comparaison de leurs méthodes plus souples et plus savantes ont-ils contribué à éveiller nos doutes sur la valeur et l'exactitude de la méthode élaborée par Vècolr des interprètes du Code civil. En constatant l'échec des tentatives faites pour la ranimer nous avons dû nous demander si cette méthode n'était pas condamnée à une irrémédiable impuissance.

Nous sentons qu'il est urgent de l'abandonner et de nous préoccuper de rf'purer les dommages qu'elle a caus('S à la science du droit civil. Le remède paraît indiqué. Puisque les déplorables elTcts de cette mt'tliode sont tous dus au postulat qui lui sert de fondement, au dogme de Timmobilité du droit, employons toute notre énergie à combattre ce dogme dont l'histoire démontre l'absurdité. Proclamons bien haut l'impuissance du législateur à emprisonner la vie juridique, la nécessité pour le droit de se plier aux exigences du milieu social et économique et d'évoluer en môme temps que lui. Assignons pour but à l'eflort de la doctrine l'observation de tous les mouvements du droit, aussi bien des mouvements spontanés que du mouvement législatif. Nous reviendrons ainsi à la méthode pratiquée par nos anciens auteurs, et qui a fourni ses preuves de fécondité.

Il existe, d'ailleurs, une tendance chaque jour plus marquée chez les juristes de notre génération à s'engager dans cette voie depuis longtemps frayée par M. Labbé et à délaisser la discussion stérile des textes législatifs pour se livrer à la critique des décisions judiciaires. Les annotations darrèts sont devenues, pendant le dernier quart de ce siècle, l'élément vraiment original et fécond de la littérature du droit civil. Et pourtant ce mode d'activité doctrinale présente le graA^e inconvénient de ne pouvoir s'exercer que sous une forme fragmentaire et décousue. La vogue dont il a joui, et jouit encore, ne saurait s'expliquer que comme l'affirmation d'un désir des civilistes de revenir à l'observation des faits juridiques. La multiplication des annotations d'arrêts a provoqué l'apparition d'un autre type de travaux inspiré par le même esprit, mais de caractère plus nettement scientifique : les études de. jurisprudence; les monographies consacrées à l'histoire et à la synthèse des règles jurisprudentielles. Assurément, ces études sont encore trop rares ; elles ont, le plus souvent, été entreprises, sous forme de thèses, par des jeunes gens à peine sortis des

bancs de l'école, n'ayant pas toujours l'expérience et la maturité d'esprit désirables. Mais le seul fait que les recherches de jurisprudence attirent, de plus en plus, l'élite de nos étudiants témoigne assez que l'avenir leur appartient. Jusqu'ici ces études se sont développées en dehors et à côté des anciennes études de droit civil, sans exercer sur elles aucune réaction notable. Nous ne pouvons pas, en effet, voir la manifestation d'une orientation sérieuse vers les études de jurisprudence dans l'habitude qu'ont prise les auteurs des traités de droit civil de glisser dans leurs notes de longues énumérations d'arrêts, généralement dressées au hasard et sans critique. Notre littérature juridique va-telle donc se subdiviser en deux groupes, les ouvrages de pure doctrine et les ouvrages de pratique; comme la littérature romaine se décomposa jadis en commentaires du droit civil et en commentaires du droit prétorien, en libri ad Sabinum et en libri ad edictiim, comme la littérature anglaise s'est divisée en traités de commoti laiv et en traités à'equitij ? Pour enrayer ce iàcheux phénomène, il est indispensable que la doctrine se résigne enfin à exercer principalement son travail de coordination et de généralisation sur les matériaux fournis par la jurisprudence ; qu'elle consente à s'attacher à la systématisation non plus du système juridique de 1804 et des retouches qui y ont été apportées par le législateur ; mais du système qui régit effectivement la société contemporaine. Chaque année, cette nécessité est reconnue et proclamée par un plus grand nombre d'écrivains. 11 est certain que le mouvement d'opinion qui s'opère actuellement en faveur d'une rénovation de la méthode du droit civil tend à substituer à l'étude du Code civil l'étude de la jurisprudence (i).

(1) Sur ce mouvement des idées, cf. Saleillks, dans Revue internationale de renseignement, 1890, 1° tome XIX, p. 482 et suiv. — 1891, 2° tome XXII, p. 39 et suiv. — préface sur Geny, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, 1899. — Compte rendu de Plamol, Traité élcmerdaire de droit civil. >'ouv. revue his-

Tii effort pour détourner le cours naturel de ce mouvemeat a été tenté tout lécemnient par M. (jény dans un livi-e qui a eu un retentissement très mérité (l). M. Gény s'est préoccupé à la fois et d'accélérer le travail de renouvellement jusque-là trop lent et trop peu conscient dont nos méthodes étaient l'objet, et de lui imprimer une direction nouvelle qui permit de sauvegarder le dogme de l'immobilité de la loi. D'après lui, le vice de la méthode dominante ne doit pas être cherché dans la place qu'y tient ce dogme, mais seulement dans la part exagérée qui y est attribuée à l'élément légal, dans la croyance de l'aptitude de la loi à tout prévoir et à tout régler, dans l'affirmation que la codification a tari toutes les sources du droit autres que la loi. Dans l'ensemble des maximes habituellement présentées comme faisant partie de la loi, M. Gény distingue deux éléments : d'une part les dispositions formellement ('crites dans les textes — seules elles sont vraiment l'œuvre de la loi — et d'autre part les principes que la doctrine dégage du rappro-

torique de droit, 1900, p. 2G8 à 272. — Bartin, Etudes sur le régime dotal, 1892. Introduction, p. IV — Planiol, Traité élémentaire de droit civil, I, préface, p. IX, p. 5 et p. .39. — Souchon, Revue internationale de l'enseignement, 1898, 1° t. XXXV, p. 41S-416. — Perce- Rou. A propos d'un nouveau livre sur « la méthode d'interprétation et les sources en droit pvicc positif » dans Annales de droit commercial, 1900, p. 143 à 100 surtout p. lo2 et lo3. — Lambert, Droit coulumicr contemporain, Du contrat en faveur des tiers, 1893, Préface, I-X. — De Vexhérédation et des legs au profit d'héritiers présomptifs, 1895. Avant-propos, p. XVI. — Cf. encore Langlois, Essai sur le pouvoir prétorien de la jurisprudence. Thèse de doctorat, Caen, 1897. Ch. Robert, L'œuvre de la jurisprudence dans le domaine des questions sociales, 1899, discours prononcé à la conférence du stage des avocats à la Cour de cassation. — Tarbouriech, Du Conseil d'Etat comme organe législatif, p. 39. — Celice, Du pouvoir législatif de la Cour de cassation ou de la permanence du droit honoraire. Aix, 1888, discours de rentrée. Et, mais très incidemment, liuFNOiR dans Bulletin de la Société de législation comparée, i. XX, 1890-91, p. 70.

(1) Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif dans la Bibliothèque de jurisprudence civile contemporaine. Chevalier-Marescq, 1900.

cliement des divers textes, les constructions et conceptions juridiques au moyen desquelles elle détermine la portée d'application de ces principes ; les conséquences qu'elle en tire. Ce second éh^ment est le produit, non plus de l'activité législative, mais de l'activité doctrinale. L'interprète s'illusionne en s'imaginant nV'tre qu'un simple porte-parole du législateur ; qu'il le veuille ou non, il fait acte de créateur. Il se trompe quand il pense que son travail d'induction et de déduction lui révélera les solutions que le législateur a voulu donner aux problèmes juridiques qui ne sont pas tranchés par les textes. Les principes et les concepts qu'il croit découvrir dans la loi ne sont en réalité que de pures créations de son esprit (l). Si la méthode dominante est demeurée stérile, c'est parce quelle a confondu l'œuvre de l'interprète dans l'œuvre de la loi et attribué ainsi à la première une valeur et une autorité qui n'appartiennent légitimement qu'à la seconde. Pour assurer aux études de droit civil un regain de vitalité il est indispensable, mais il suftît, de distinguer soigneusement le domaine propre de la loi de celui qui est réservé à la libre recherche scientifique.

Dans le domaine de la loi. mais là seulement, M. Gény respecte le dogme de limmobilité du droit. Il estime nécessaire de proclamer avec V école des interprètes du Code civil que tout texte de loi conserve indéfiniment son autorité tant qu'il n"a pas ét<^ expressément abrogé par le législateur luimême ; que le mouvement naturel de la vie juridique est impuissant à éliminer ou à submerger les règles législatives même les plus inopportunes; qu'une coutume ou une jurisprudence contraires, quelque anciennes et quelque fermement établies qu'elles soient, ne sauraient paralyser les effets d'une injonction législative (2). Si la pratique réussit

(1) Sur le rapport existant entre les dispositions de la loi et les conceptions juridiques que l'interprète en dégage. Cf. V>xKî]y., Eludes sur le régime dotal. Introduction, p. 3 et 4.

(2) Aux pages 217 et 22'.j de son livre, l'auteur apporte un léger tempérament à cette rigidité de la loi, tempérament tiré de l'adage

parfois à tourner les prescriptions de la loi et à les rendre lettre morte — l'auteur cite lui-même des exemples de ce fait — l'interprète ne doit pas conclure de la constatation de ces phénomènes à une modification effective du système juridique. Bien plus, M. Oény se refuse à admettre que la loi, une fois entrée en vigueur, se détache et s'isole de la volonté du législateur qui en a été la source pour vivre désormais d'une vie indépendante et s'accommoder dans la mesure du possible aux transformations du milieu ambiant. Il repousse le procédé d'interprétation qui tend à attribuer à la loi, non pas le sens le plus conforme aux intentions véritables de ses auteurs, mais celui qui la plie le mieux aux nécessités de l'heure présente. Il proclame avec la même énergie que les partisans de la méthode dominante, que Laurent lui-même, la rigidité absolue de la loi, son aptitude à demeurer perpétuellement immobile au travers des variations continues du milieu social et économique. Mais, tandis que V école des iiiterprètes du Code civil, en prêtant aux simples constructions de la doctrine l'autorité réservée à la loi, aboutissait à entraver complètement la vie de son système juridique, M. Gény, en cantonnant le domaine de la loi dans les limites les plus restreintes, croit laisser une place suffisante à l'évolution spontanée du droit. Impossible dans le domaine propre de la loi, cette évolution s'opérera avec la plus grande facilité dans le domaine abandonné à la libre recherche scientifique.

En dehors de là, M. (iény ne reconnaît qu'une seule source formelle et obligatoire du droit, la coutume au sens étroit du mol, telle que la définissent les interprètes alle-

cessante ratione legis, cessât Icx ipsa, admis d'ailleurs avec une portée très restreinte. A la pa^e 223 il fait au contraire, mais incidemment, une concession beaucoup plus grave, qui me paraît en contradiction avec le reste de ses développements sur l'autorité de la loi. Il semble reconnaître au bas de cette page que l'autorité de la loi décroit naturellement et tinit même par s'effacer sous l'influence du milieu ambiant.

mands du droit romain moderne, constituée par un double élément : un élément matériel, la répétition indélinie des mêmes actes créant un usage ; un élément intellectuel, ropinio necessitatis , la croyance universelle au caractère juridiquement obligatoire de cet usage ; forme de la coutume qui d'ailleurs, sous l'empire de la codification et surtout en présence de la savante organisation judiciaire dont nous sommes dotés, ne joue plus qu'un rôle très effacé. Quant à la jurisprudence, elle peut seulement dans certains cas provoquer l'établissement de pratiques volontaires destinées à la mettre en œuvre, affirmant sa reconnaissance et son acceptation par le public et contribuer ainsi à la formation d'une coutume proprement dite. Mais, aux yeux de M. Gény, la jurisprudence même fixée depuis longtemps, même absolument indiscutée au Palais est, à elle seule, impuissante à produire ou révéler le droit (1). Il ne lui attribue pas plus de valeur qu'à la tradition et à la doctrine. La doctrine, la jurisprudence et la tradition ne constituent les unes comme les autres que des opinions individuelles, des témoignages sujets à erreurs et à variations. « Si l'interprète peut et doit s'en servir pour éclairer ses recherches et diriger son jugement, il ne doit ni ne peut les considérer comme des autorités qui, 'par elles-mêmes et à elles seules, justifieraient suffisamment sa décision ». Cette phrase détachée d'un chapitre consacré à la tradition me paraît aussi résumer assez exactement les conclusions de l'auteur sur l'emploi de la doctrine et de la jurisprudence. 11 réduit au rôle d'instruments de recherche et d'instruments accessoires

(1) L'idée de M. Gény est bien mise en lumière par l'exemple cité à la p. 337, exemple tiré de la jurisprudence relative à l'inaliénabiiité de la dot mobilière. Les solutions même les plus anciennes de cette jurisprudence ne sauraient être considérées en elles-mêmes comme des règles de droit; mais elles ont provoqué la formation de coutumes créées par l'usage notarial qui a substitué dans les contrats de mariage au régime dotal du code un régime en harmonie avec cette jurisprudence.

les trois principales sources où jusqu'ici l'interprète a été puiseï', en l'absence tle dispositions précises des textes, ses éléments de conviction. Il détruit simultanément l'autorité des deux systèmes juridifjues élaborés par la doctrine et la juris[)rudence afin d'ouvrir un plus large champ à racliviti* de la libre recherche scientifique.

L'objet de cette libre recherche scientifique doit être la découverte des principes de la nature des choses positive.

Nous voyons ainsi surgir une troisième et dernière source du droit, la nature des choses positive. M. (jény désigne par cette expression les principes supérieurs de justice et d'utilit(! sociale tels qu'ils se comportent dans leur application à une société déterminée. Tous les éléments de la vie sociale actuelle ont entre eux des rapports naturels, préexistants. Pour chacune des relations qui s'établissent entre eux, il existe une réglementation qui, dans l'état actuel de nos mœurs, de notre organisation politique, économique et religieuse, serait à la fois la plus équitable et la plus conforme à l'utilité générale, et il n'en existe qu'une seule, (l'est à l'ensemble de ces règles naturelles que M. Gény donne le nom de nature des choses positive. Là se trouve d'après lui l'unique source où l'interprète doive chercher la solution des problèmes qui n'ont point été formellement tranchés par la loi ou par la coutume. Pour l'en dégager, le juge ou le jurisconsulte feront appel à toutes les sciences sociales, à toutes les disciplines d'esprit qui peuvent leur faciliter la connaissance de la constitution et des besoins actuels de la société: l'économie politique, la sociologie, la psychologie sociale collective, le droit public rationnel, etc.

Je ne crois pas que la méthode préconisée par M. Gén}'' puisse donner des résultats entièrement satisfaisants ni dans le domaine laissé à la loi, ni dans le domaine restitué à la libre recherche scientifique.

Dans le domaine propre de la loi, elle ne se différencie pas de la méthode dominante. Elle repose sur le même

postulat fondamental de l'immobilité des règles juridiques. Même cantonne; sur le terrain de la loi proprement dite, ce postulat n'en demeure pas moins contraire à la réalité. Le législateur n'est pas seulement impuissant, comme le proclame M. Gény, à paralyser ou à suspendre entièrement le mouvement du droit ; il est non moins impuissant à fixer les voies par lesquelles s'opérera ce mouvement. Le législateur s'expose aux démentis de l'expérience non seulement quand il cherche à immobiliser la totalité de son système juridique, mais aussi quand il prétend déterminer lui-même quels sont les éléments de ce système qui resteront soumis ù la loi naturelle d'évolution, quels sont ceux qui y échapperont perpétuellement. Pour nous convaincre que les dispositions les plus formelles de la loi subissent des déviations et des moditications au contact de la pratique et qu'elles sont exposées à l'usure du temps et de l'usage, il nest même pas besoin des enseignements répétés de l'histoire ; nous n'avons qu'à observer la société contemporaine. En conservant partiellement cette fiction d'immobilité, M. Gény condamne sa méthode à produire, quoique sur un champ moins large d'application, tous les fâcheux effets de la méthode de Y école dn interprètes du Code civil, notamment la dissociation du droit théorique et du droit usuel.

C'est seulement dans le domaine assigné à la libre recherche scientifique que la méthode de M. Gény se sépare de la méthode dominante ; elle s'en sépare trop radicalement. En affranchissant la doctrine de toute lisière, elle compromettrait l'efficacité di; son travail. Ce n'est pas en délaissant complètement l'interprétation du droit positif pour la recherche du droit naturel que la doctrine pourra reconquérir sur le mouvement de la pratique l'inQuence qu'elle a laissée jadis échapper en s'eniermant dans l'élude d'un système juridique sorti de l'usage. M. Gény ne s'est pas dissimulé lui-même que ses lecteurs apercevraient immédiatement un air de i'amille entre sa méthode et celle

d'une école qui a eu son heure de triomphe au xviii« siècle, mais qui a perdu depuis longtemps ses derniers adeptes, Vf'cole du droit naturel ou du droit des gens. Vainement se défend-il de l'intention de restaurer la méthode de cette école si justement impopulaire. Cette méthode demeure reconnaissable sous le vêtement moderne dont l'auteur rhabille. Il apporte bien un notable perfectionnement aux doctrines de l'école du droit des gens. Tandis qu'aux yeux des écrivains du xviii® siècle les princij)es du droit naturel étaient perpétuellement immuables, il leur reconnaît l'aptitude à changer de physionomie par suite de leur réfraction dans des milieux divers. Mais la croyance à l'invariabilité du droit naturel n'était qu'un défaut secondaire et corrigible de la doctrine du droit des gens. L'idée maîtresse de cette doctrine, en même temps que son vice indélébile, consistait dans l'attribution au droit naturel des fonctions du droit positif : fonctions que le droit naturel se prête aussi mal que possible à remplir, parce qu'il ne présente ni la facilité^ ni la certitude de révélation indispensables au droit positif. Sur ce point essentiel M. Gény suit la tradition de l'école du droit des gens. En donnant au droit naturel la forme complexe et mobile de la nature des choses positive, il le rend même plus difficilement perceptible. Aussi n'ofîre-t-il à l'interprète pour le conduire à la découverte de la nature des choses positive que des instruments singulièrement imparfaits, les lumières si fugitives de la conscience individuelle ; la consultation d'une série de sciences sociales dont une seule, l'économie politique, est dès aujourd'hui parvenue à un degré suffisant d'avancement scientifique, mais ne pourrait encore fournir de solutions fermes et définitives que sur un bien petit nombre de problèmes juridiques. Quant à ces sciences à peine en voie de formation, qui sont plutôt des sciences futures que des sciences actuellement constituées, comme la psychologie sociale collective ou le droit public rationnel, leurs conclusions provisoires, ou plutôt leurs hypothèses, seraient im-

puissantes à suppléer aux lacunes du droit positif. Enfin, d'après Fauteur, la révélation de la nature des choses positive pourrait surtout être procurée par l'étude de l'organisation sociale, économique^ politique^ morale et religieuse du pays, des aspirations moyennes de l'esprit public, de l'équilibre naturel entre les divers éléments delà vie sociale ; toutes choses sur l'appréciation desquelles nous ne sommes pas encore arrivés et n'arriverons jamais à nous mettre d'accord. Sans doute il doit exister sur chaque problème une solution qui, dans l'état actuel de nos mœurs, serait plus que toute autre conforme à l'équité et à l'utilité générale ; il doit y avoir en ce sens des rapports nécessaires entre les choses. Malheureusement, ces rapports nécessaires ne nous apparaissent que sous la couleur que leur imprime le reflet de nos croyances et de nos préjugés, de nos passions politiques et de nos intérêts. Ansûldi nature des choses positive se révèlera-t-elle presque sous autant de formes qu'il y aura de personnes à en entreprendre la recherche. L'un des principaux motifs qui déterminent M. Gény à dénier à la jurisprudence le caractère de source du droit est la considération des risques d'insécurité, pourtant passagers et susceptibles d'être atténués par l'action de la doctrine, que tout phénomène d'élaboration jurisprudentielle du droit fait poser sur les relations juridiques. Combien pourtant ces risques sont minimes quand on les compare à ceux qu'engendrerait la méthode de M. Gény, en remettant subitement en question la majeure partie des règles que la pratique considère aujourd'hui comme définitivement acquises, toutes celles qui sont le produit soit du jeu des principes, soit delà tradition, soit de la jurisprudence ; en remplaçant, d'autre part, comme source de réglementation de ces innombrables matières redevenues tout à coup litigieuses, les bases positives jusque-là ofîertes à l'interprétation par les opinions personnelles du juge sur l'ensemble des problèmes les plus passionnément discutés à l'heure actuelle. Une pareille substitution du droit naturel au droit positif

cntraincraitrinstabililé absolue et permanente de la li^rancle majorit(' des i-elalions juridiques.

Enfin l'idée par laquelle M. Oény essaie do justifier ropposilion si tranchée qu'il établit entre le domaine de la loi et de la coutume proprement dites^ c'est-à-dire du droit positif, et celui de la libre recherche scientifique, c'est-àdire du droit naturel, me parait en elle-même des plus discutables. 11 me semble que l'auteur exagère le caractère de subjectivité des résultats donnes par l'emploi de l'appareil traditionnel d'interprétation en déclarant qu'ils ne constituent que de pures créations de l'esprit de l'interprète, que de simj)les hypothèses scientifiques. Si les conceptions juridiques sont dues principalement à l'imagination des commentateurs, il n'en est pas de même des principes et des corollaires. Le principe est l'œuvre de l'interprète, mais une œuvre construite avec des mati-riaux fournis par la loi et sur l'invitation du législateur. De ce que le législateur de 1804 a renoncé à régler personnellement toutes les difficultés du droit civil, on ne saurait conclure qu'il a entendu borner l'application de son code aux seules hypothèses prévues par lui, et abandonner tous les points qu'il n'a pas directement tranchés à l'unique action du droit naturel, c'est-à-dire aux incertitudes et aux variations de la raison individuelle. 11 ne s'est pas proposé comme but exclusif de grouper dans un ordre méthodique une série de dispositions indépendantes les unes des autres. 11 a certainement voulu édifier une œuvre d'ensemble, susceptible de fournir non seulement la réglementation expresse de quelques matières plus importantes, mais aussi des bases solides pour la solution de tous les autres problèmes. Cette intention s'affirme très nettement dans l'ensemble des travaux préparatoires de notre code et même dans le passage du discours préliminaire sur le projet de la commission du gouvernement que M. Gény invoque à l'appui de sa thèse et ou d'ailleurs le rôle naturel de la codification est excellemment défini : « L'office de la loi, dit Portails, est de fixer.

par de (jrandrs vues, les maximes gcnrrales du droit, d'établir les principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions que fait naître chaque matière. C'est au magistrat et au jurisconsulte, j^énétrès de Vespril général des lois, à en diriger l'application (1)». Les rédacteurs du Code Napoléon ont donc réellement voulu semer dans leur œuvre le germe des principes que l'interprète y fait lever.

jMais, objecte M. Gén}', cette volonté doit demeurer inefficace jjarce qu'elle tend à produire ses effets en dehors des limites infranchissables assignées par la nature à la puissance du législateur. Elle méconnaît l'infirmité de l'esprit humain, son inaptitude à « embrasser dans son entier la synthèse du monde où il se meut » et par conséquent l'impuissance du législateur à prévoir et réglementer tous les rapports juridiques actuels ou futurs (2).

L'objection aurait quelque valeur si les principes juridiques et leurs déductions étaient destinés à nous permettre de découvrir les opinions non exprimées du législateur sur les multiples problèmes que provoque quotidiennement le mouvement de la pratique. Mais tel n'est pas leur rôle. Le résultat que poursuit l'interprète, en recourant à l'appareil traditionnel d'interprétation pour résoudre les questions nouvelles, ce n'est pas la révélation chimérique des conceptions du législateur sur des matières qu'il n'a jamais envisagées ; c'est la révélation des décisions les plus conformes à ce que Portails appelait V esprit général des lois ; c'est-à-dire des décisions les mieux en harmonie avec l'ensemble des règles juridiques déjà établies. Je ne vois pas pour ma part à quelle loi dénature les auteurs du Code Napoléon ont bien pu contrevenir en s'elîorcant de prolonger l'eiîet de leurs dispositions au delà des points formellement tranchés ; de doter non seulement les quelques rapports

(1) Fenet, I, p. 470.

(2) hoc. cH., p. lOi et 109.

juridiques prévus par eux, mais loul Tensemble de ces relations qui forment le droit civil, d<' la fixité et de la certitude relalives que la codification a pour mission de leur conférer. L'erreur commise [)Sir\'éco/e des interprètes du Code civil quant à la détermination des bornes légitimes, des conditions naturelles d'exercice de l'action du législateur, doit être exclusivement cherchée dans la croyance à la possibilité d'entraver l'accommodation spontanée des règles de la loi aux milieux successifs qu'elles traversent, d'empêcher que le système juridique ne subisse à l'épreuve de la pratique les cori-ections, les suppressions ou les enrichissements nécessaires. C'est par suite de celte méprise initiale que Vècole des interprètes du Code civil n'a pu réussir à faire fonctionner convenablement l'appareil traditionnel dinterprétation, pourtant en lui-même assez simple et assez exact. Elle a faussé cet appareil : 1° en s'obstinant indéfiniment à ne comprendre dans le travail préliminaire d'induction indispensable au dégagement des principes que les seuls éléments fournis par le Code civil ou les lois postérieures, sans tenir compte de la masse énorme de matériaux progressivement amassée par l'effort de la jurisprudence ; — l'appareil d'interprétation ne pouvait plus dès lors fournir que des solutions en harmonie, non pas avec le système juridique de l'heure présente, mais avec un système juridique di'jà sorti de l'usage. — 2° En prêtant aux résultats obtenus par le moyen de cet appareil une certitude et une inflexibilité qu'ils ne comportent point en réalité. Les injonctions les plus formelles du h'gislateur ne sauraient maîtriser le flot montant de la vie juridique : quand elles heurtent trop violemment le sentiment de l'équité ou les exigences de l'utilité générale, elles sont condamnées à devenir rapidement lettre morte où à se déformer. A fortiori le mouvement de la vie fait-il plier plus aisément encore le réseau de principes et de déductions qui se dégage du rapprochement et de la combinaison des textes législatifs.

Les effets regrettables que l'appareil traditionnel d'interprétation a produit entre les mains des adeptes de l'école dominante, sont dus non pas à un vice propre, mais à un maniement défectueux de cet appareil. L'emploi de l'appareil traditionnel d'interprétation me parait absolument indispensable pour maintenir à notre jurisprudence la fermeté de lignes et de contours compatible avec les lois naturelles de l'évolution ; pour permettre à notre droit positif de s'enrichir constamment de nouvelles décisions sans briser trop brusquement ses cadres anciens ; pour obliger l'interprète à ne laisser les créations quotidiennes de la pratique se développer ouvertement en marge de notre système juridique traditionnel qu'après avoir vérifié s'il n'est pas possible, sans dénaturer ni gêner leur fonctionnement économique, de les fondre dans l'haVmonie générale de ce système ; pour assurer enfin une plus facile et plus certaine révélation du droit et raréfier par là les risques trop nombreux qui menacent la sécurité des relations juridiques. Il suffit de rapprocher notre législation française de certains autres droits, comme la jurisprudence anglaise, qui se sont développés d'une façon trop fragmentaire, où les idées directrices et les règles générales autour desquelles puissent se grouper les solutions d'espèce sont trop rares, pour apprécier tout le prix des avantages procurés par notre appareil traditionnel d'interprétation et sentir combien il serait imprudent d'en déclarer l'emploi facultatif pour l'interprète.

L'œuvre savante et robuste de M. Gény maintient encore leur application dans le domaine propre de la loi aux funestes procédés de Vécole des interprètes du Code civil ; quant au programme original (jui y est tracé, il est de nature à fournir les bases d'une excellente méthode de philosophie du droit ou même dune méthode de critique législative, mais non pas d'une méthode d'interprétation du droit positif. Je souhaite vivement voir échouer la tentative faite par l'auteur pour dériver vers une direction nouvelle le mouvement de rénovation dont les études de droit

civil sont acluellement l'objet. Dès le dc'but ce mouvement s'est orient»', et il s'engage chaque jour plus fermement dans la seule voie vraiment féconde : la reconnaissance de la nature de science d'observation du droit civil ; la constatation de limpossibilité de soustraire le droit positif à la loi d'évolution. Il suffira, pour restituer toute sa précision et toute son exactitude à ra|)])areil d'interprétation faussé par l'emploi de la méthode dominante, de substituer comme objet, des études de droit civil au s)-stème inerte et atrophié du Gode civil, le système souple et vivant de la jurisprudence. 11 est vrai que le matériel à l'aide duquel s'exerce le travail d'induction qui fait jaillir les principes va devenir beaucoup plus complexe et beaucoup plus délicat. A côté des dispositions de la loi qui n'y figureront plus que tant qu'elles ne sont pas sorties de l'usage, et telles qu'elles sont devenues, par l'effet de l'usure du temps, ce matériel comprendra toutes les maximes consacrées par la jurisprudence, toutes les solutions nées de l'activité de la pratique ou de la répétition des précédents. D'autre part, ce travail d'induction devra être recommencé constamment, les éléments qui en forment l'objet étant de nature à se modifier et à se multiplier. Mais eu revanche les principes ainsi obtenus et leurs déductions permettront d'appliquer aux questions nouvelles les décisions les mieux en harmonie avec l'esprit général du droit positif de l'heure présente. La doctrine pourra enregistrer dès leurs premiers symptômes les mouvements spontanés du droit, constater leur rejaillissement sur l'ensemble du système juridique, et travailler ainsi à tempérer par les palliatifs dont elle dispose les inconvénients inhérents aux phénomènes inévitables de production extra-législative du droit. Elle recouvrera en même temps conscience de la véritable portée des résultats fournis par l'appareil d'interprétation, de leur impuissance à résister aux démentis de l'expérience et à la poussée de la vie juridique et elle sera dès Lirs amenée à reprendre sa part naturelle de collaboration active dans l'œuvre d'accommodation conti-

nue du droit positif aux divers milieux qu'il régit. Elle recherchera avec beaucoup plus d'intérêt et d'esprit de suite les divergences existantes entre le droit positif et ce droit naturel contingent et variable, cet idéal provisoire de justice et d'utilité sociale que M. Gény appelle la nature des choses positive^ du jour où elle sera bien convaincue qu'elle peut très largement contribuer par son activité à rapprocher le S3'stème juridique en vigueur de cet idéal supérieur. Elle s'enquierra, en utilisant tous les moyens possibles d'investigation, des besoins actuels de la société, des exigences momentanées de la vie économique afin de découvrir les mo3^ens de leur donner satisfaction, de si<?naler les élargissements et les tempéraments qu'il est indispensable d'apporter dans ce but aux principes établis. Au lieu de chercher, comme elle l'a fait pendant ce siècle, à entraver l'c'volution de la jurisprudence, elle s'efforcera d'en préparer ou d'en hâter la marche. Rien entendu, ce travail de la doctrine ne produira son contre-coup dans la jurisprudence que quand il aura abouti à des conclusions suffisamment fermes et précises, et encore la pratique judiciaire ne s'appropriera-t-elle définitivement ces conclusions qu'après les avoir contrôlées par des expériences répétées. Jusque-là les tribunaux s'en tiendront ù l'application des solutions fournies par l'appareil d'interprétation. D'ailleurs, du moment où l'appareil d'interprétation reprend son fonctionnement régulier, les désaccords entre les indications données par lui et celles que procure l'observation de la nature des choses positive, sans jamais disparaître, doivent devenir plus rares. Ils ne peuvent désormais se manilester qu'à l'occasion de ceux des éléments de la vie juridique qui sont en voie de transformation, et seulement entre l'instant où cette transformation commence à être confusément sentie et celui où elle s'affirme clairement à la pleine lumière de la conscience sociale. La sécurité des relations juridiques ne sera dès lors exposée qu'aux risques relativement peu nombreux, toujours passagers et susceptibles d'être tem-

péréspar l'action de la doctrine, qui résultent de l'existence des pliénom^nes inévitables d'élaboration spontanée du droit. Alors que Vécole des interprètes du Code civil méconnaît complètement les nécessités du progrès juridique, et néglige, en poursuivant un idéal chimérique d'immobilité absolue du droit, d'apporter les tempéraments possibles aux inconvénients de l'évolution du S3^stème juridique; alors que la méthode préconisée par M. Gény soumet toutes les relations juridiques qui n'ont pas été formellement réglementées par le législateur à un état d'instabdité et d'incertitude beaucoup plus grave que ne l'exige le fonctionnement de la loi de mobilité du droit, sans laisser cependant une marge suffisante au développement de la vie juridique; la méthode vers laquelle converge tout l'ensemble du mouvement de renouvellement des études de droit civil auquel nous assistons aujourd'hui réalise une conciliation très raisonnable entre les deux préoccupations contradictoires dont s'inspirent les jurisconsultes ; la préoccupation de faciliter le progrès continu du droit^ la préoccupation d'assurer la stabilité et la sécurité des relations juridiques. Ce mouvement, devenu très apparent depuis environ dix ans, a pris dans ces deux dernières années assez d'intensité pour qu'on puisse sans témérité en escompter déjà les effets.

Il rendra possible un accroissement subit de l'action fécondante des études de droit civil comparé sur les études de droit civil interne. Parmi les missions naturelles qui doivent être restituées à la doctrine par le renversement du dogme de l'immobilité du droit, l'une des principales consistera à guider et activer le mouvement de la jurisprudence, à rapprocher le droit établi de celui qui devrait exister. Le jurisconsulte ne saurait remplir utilement celte tâche sans sortir de l'horizon trop borné de sa jurisprudence nationale. Il lui faut chercher au dehors des directions et des points d'appui solides. Il les demandera d'abord aux diverses sciences sociales. Malheureusement, comme je l'ai déjà fait

remarquer, ces sciences sociales, sauf toutefois l'économie politique et ses dépendances, ne sont encore qu'en voie de constitution et l'économie politique elle-même ne fournit de conclusions fermes et unanimement acceptées que sur un petit nombre de problèmes. De tous les instruments susceptibles d'être employés pour la recherche des solutions juridiques les plus conformes aux exigences actuelles de l'équité et de l'utilité sociale, le moins imparfait et le plus généralement utilisable est le droit civil comparé. L'étude du droit civil comparé permet au jurisconsulte de profiter des expériences tentées à l'étranger; de se renseigner sur la manière dont les diverses réglementations données à une même matière par les législations des principaux pays de même civilisation se sont comportées à l'épreuve de la pratique ; sur les mérites et les défauts que cette épreuve a révélés; sur les résultats économiques et sociaux de chacune de ces réglementations. Elle lui facilitera ainsi dans une large mesure la découverte des règles les mieux adaptées aux besoins de la société contemporaine ; de celles vers lesquelles il convient d'orienter dans la mesure du possible le mouvement des jurisprudences internes.

Cette forme nouvelle, infiniment plus féconde, de l'action des études de droit comparé sur les études de droit civil interne ne saurait se concilier avec la conception mesquine et rétrécissante qui présida à l'institution des cours de droit civil approfondi et comparé. Cette conception s'affaiblit constamment. Les cours de droit civil approfondi et comparé ne se maintiennent plus que par la force des habitudes acquises sur les programmes de quelques-unes de nos facultés de droit (1). Les deux enseignements artificiellement réunis sous ce titre tendent à se dissocier. Les décrets du 30 avril 1893 et du 8 août 1898 ont fait pénétrer parmi les matières à option du second examen du doctorat ès-sciences juridiques le droit civil comparé conçu comme

(1) Paris, Aix, Caen, Dijon et Poitiers.

discipline indépendante. CerUiinos facultés ne possèdent aujourd'hui que l'cnsei^^nement isolé du droit civil approfondi (1) ; d'autres que l'enseignement isolé du droit civil comparé (2). Enlin Tuniversité de Lyon, puis celle de Bordeaux ont organisé parallèlement l'enseignement du droit civil approfondi et l'enseignement du droit civil comparé, affirmant ainsi l'indépendance réciproque de ces deux groupes d'études, l'existence d'une fonction et d'une méthode propres pour chacune d'elles. Ce sont précisément des cours de droit civil comparé professés à l'université de Lyon qui, combinés avec des cours d'histoire du droit privé que le libéralisme de nos programmes m'a permis d'orienter plus particulièrement du côté de l'histoire comparative des institutions civiles, ont formé le noyau des études dont j entreprends la publication (3).

(1) Montpellier et Nancy. — Les facultés de Grenoble et de Lille et l'école de droit d'Alger ne possèdent ni enseignement du droit civil approfondi, ni enseignement du droit civil comparé.

(2) Rennes et Toulouse. — La chaire d'histoire des législations comparées du collège de France se réfère à tout autre ordre d'idées. L'esprit de cet enseignement, dirigé spécialement vers l'étude des institutions primitives, a été défini par M. Flach dans son article Leviralsche und Blutsvencandschaft dans Jahrhuch der internationalen Vereinigung fur vergl. RecJdswissenMhaft , V. 1899, p. 128 et suiv. et surtout page 132. En revanche l'école libre des sciences politiques possède un enseignement de législation civile comparée proprement dit. Cf. EsMEiN, Le druit comparé et renseignement du droit dans Bulletin de la société de législation comparée. Mai 1900, p. 373 à 382,

(3) Le droit civil comparé n'a jusqu'ici conquis droit de cité que dans un petit nombre d'universités étrangères. Même en Suisse où il a obtenu le plus de pénétration l'étude en est encore très insuffisamment développée (V. Roguin, Observations sur la codification des lois civiles dans Recueil j^ublié par la faculté de droit de Lausanne à l'occasion de l'crpo^iition nationale suisse, 1896, p. 88). Il forme l'objet d'un enseignement régulier dans les universités de Genève, Lausanne et Neufchàtel ; et sans doute il doit trouver une place — quoique très efi"acée — soit à Zurich dans le cours général de droit comparé, soit à Berne dans le cours de politique législative (Gesetz gebungspolitik) inscrit au tableau du dernier semestre (Voir les

Tl ne faudrait pas s'imaginer que même dans les universités qui, comme celles de Lyon et de Bordeaux, ont le plus nettement affirmé la volonté de constituer le droit civil comparé à l'état de science absolument autonome, cette branche de l'enseignement ait dès aujourd'hui conquis sa place légitime. Elle n'y est représentée que dans les programmes du doctorat ès-sciences juridiques, par un simple cours à option, de très brève durée, qui ne permet au professeur de parcourir chaque année qu'une infime partie du

programmes semestriels de ces universités dans les IlocJiscJnd Nachrichten, et notamment pour le dernier semestre dans les fascicules de février et mars 1900). Il figure aussi dans quelques universités italiennes (Cagliari, Gènes, Turin), belges (Gand), espagnoles (Madrid. Cf. Gumersindo de Azgarate, Ensayo de iina introduccioac al estudio de la Icgislacion comparada. Madrid, 1874). Il n'existe pas encore dans les universités allemandes. En 1893 M. Josef Kohler, dans la publication faite en vue de l'exposition universitaire de Chicago par M. Lexis, Die deutschen Universituten, p. 400 à 40o, signale comme seul témoignage important de la pénétration du droit comparé dans les universités allemandes son propre enseignement. Or, l'enseignement vie M. Kobler a toujours été consacré à peu près exclusivement à l'histoire comparative du droit, et spécialement à l'étude des institutions des peuplades primitives ou des peuples de civilisation arriérée, comme en témoignent soit les indications données par M. Kohler dans cet article (il cite notamment lobjet d'un des ■cours professés par lui k Wijrzburg : Introduction à la science du droit comparé avec étude particulière du droit hindou), soit encore les travaux issus de son séminaire de Berlin (Etudes sur le droit des Amaxosas, des Kalmoucks, etc.) (Cf. encore un compte rendu de M. Oscar Martens dnns Mitthediaujen der Gesellschaft fiir venjleichendo hechts-imd Staatswissenschaft, l''« année, 1896, p. 196). Je ne trouve dans les programmes officiels de ces quatre dernières années (HochschulNachrichten, loc. cit.) l'indication d'aucun enseignement du droit civil comparé. Les notions de droit civil comparé ne sauraient être données que d'une façon tout à fait incidente dans les cours d'encyclopédie juridique ou d'introduction à l'étude du droit. Je ferai la même remarque pour les universités autrichiennes. Seule, l'université de Czernowitz possède un cours d'introduction à l'étude du droit comparé, professé par M. V. Ilalban, (jui parait également dirigé du côté de l'histoire comparative des institutions (Hochschul Nachrichten, loc. cit.). J'ajoute (lue, dans les universités allemandes

vaste domaine du droit civil comparé. L'institution de ces cours facultatifs de doctorat ne saurait être considérée que comme une pierre d'attente pour l'avenir. Elle n'a guère eu jusqu'ici d'autre utilité que de pousser un certain nombre d'entre nous à consacrer toute leur énergie et leur activité à l'élaboration de cette science naissante ; de faire sentir à nos auditeurs quel profit ils pourraient retirer d'un enseignement que nous ne leur donnons pas et d'inspirer aux meilleurs d'entre eux le désir de remédier par leur travail personnel à une lacune profondément regrettable de nos programmes (1).

L'étude du droit civil comparé ne remplira vraiment son rôle éducateur naturel que le jour où elle sera imposée à tous nos étudiants et formera l'objet d'un enseignement complet. Or, l'exposé élémentaire de l'ensemble des principes du droit civil comparé n'exige pas de moindres développements que l'exposé des règles de notre droit civil interne. Si les discussions de textes et les controverses de détail qui alourdissent d'ordinaire l'allure des cours de droit civil interne sont inévitablement éliminées dans un

et autrichiennes, le rôle que j'attribue à l'enseignement du droit civil comparé a été, en grande partie, rempli par l'enseignement du deutschea Privatrecht, branche de la science juridique reliée, nous le verrons, par des liens étroits de parenté au droit civil comparé. En Russie renseignement du droit civil comparé n'est pas prévu dans les programmes officiels; mais, en fait, il s'est très largement glissé dans les cadres assignés à l'enseignement du droit civil interne. Les cours de droit civil russe sont en réalité de véritables cours de droit civil comparé, dans lesquels toutefois une place prépondérante est réservée à l'étude du droit national. Telle est du moins l'idée générale qui se dégage des renseignements qu'a bien voulu me communiquer M. B. Scheine, professeur à l'école impériale de droit de Saint-Pétersbourg, que je tiens à remercier ici de son obligeance.

(1) Notons au passage que cette branche scientifique et féconde de l'enseignement du droit privé, le droit civil comparé, ne figure même pas dans les programmes de l'agrégation de droit privé.

cours de droit civil comparé, cet allégement est amplement compensé par la nécessité où se trouve le professeur, d'une part, de fondre des matériaux empruntés à un g^rand nombre de législations, d'autre part, de nuMer dans ses développements aux notions purement juridiques une très large proportion d 'éléments puisés dans les sciences sociales, et surtout dans les sciences économiques et historiques.

Le contact des sciences économiques n'a eu jusqu'ici qu^une influence assez négligeable sur les études de Gode civil; il est même à craindre qu'il ne produise que lentement et difficilement toute son action fécondante sur les études de jurisprudence interne. Au contraire, l'enseignement du droit civil comparé se prête nécessairement à une très intime pénétration de l'économie politique et de ses sciences accessoires. L'objet de cet enseignement n'est pas simplement de constater les divergences existantes entre les législations ; mais de peser la valeur des systèmes en présence. Pour procéder avec quelque compétence à ce travail d'appr<'ciation, il est indispensable de demander un appui et une direction continue à l'économie politique et à quelques sciences complémentaires comme la statistique. D'autre part, cette sorte de système juridique idéal qui, comme je le montrerai prochainement, se dégage de la comparaison d'un certain nombre de droits positifs, obéit assez aisément aux indications fournies par la science économique. C'est surtout par l'intermédiaire du droit civil compari' que peut se faire sentir dans les jurisprudences internes le contre-coup de tous les progrès de l'économie politique.

L'enseignement du droit civil comparé ne s'ouvre pas moins largement à la péniHration de l'histoire du droit privé. Les relations qui unissent le droit comparé et l'histoire juridique sont si nombreuses et si apparentes qu'elles dissimulent parfois les frontières naturelles qui séparent les domaines de ces deux sciences. Ces relations ont été

maintes fois signalt-es (1) ; et j'aurai bientôt roccasion de les examiner à mon tour. Je me borne pour l'instant à constater, anticipant sur des explications postérieures, que» d'une ])art, on ne saurait bien comprendre le fonctionnement actuel d'une institution de droit privé et les divergences de réglementation dont elle est l'objet selon les pays, sans proliler de la lumière fournie par le rapprochement des origines de cette institution et des formes successives qu'elle a revêtues avant de prendre sa physionomie présente ; que, d'autre part, les conclusions de l'histoire, soit de l'histoire locale, soit surtout de l'histoire comparative, faciliteront le dégagement de l'esprit général des législations contemporaines en révélant que, parmi les diverses solutions dont chaque problème est aujourd'hui l'objet, quelques-unes sont dues à des phénomènes accidentels et passagers, d'autres constituent des survivances de stades dépassés de l'évolution juridique. La science du droit civil comparé exige, pour se développer, l'appui continu de l'histoire juridique. Pour remplir la tâche qui lui incombe, le comparatiste a besoin d'une solide préparation puisée plus encore dans l'étude de l'histoire du droit que dans celle de Tc-conomie politique.

De tous temps les emprunts faits à l'histoire ont été infiniment plus nombreux dans les travaux de droit civil comparé que dans les travaux de droit civil interne. Ce fait est particulièrement frappant dans la littérature allemande du xix" siècle. Presque jusqu'au terme de ce siècle les Allemands ont pu, selon le mot très juste de Paul Gide (2),

(1) Voir notamment un discours de M. Bufnoir dans Bulletin de la Société de légishition comparée, t. XX, 1890-91, p. 6j et suiv. Cf. aussi tous les ouvrages cités à l'occasion de la quatrième conception de la fonction du droit comparé : conception confondant le domaine du droit comparé et celui de l'histoire comparative des institutions juridiques.

(2) Nouvelle renie historique de droit français et étranger, II, 1878, p. 252.

FONCTION DU DIIOIT CIVIL COMPARK ,jl

faire du droit comparé sans sortir de chez eux. Avant la codification de 1896, les traités de droit civil allemand (^Deutsches biirgerliches Privatrecht^ Deutsches Privatrecht) ont formé de véritables traités de droit civil comparé avec cette particularité que les éléments de comparaison y étaient exclusivement fournis par les nombreuses législations qui se partageaient le territoire de l'Allemagne. Les plus importants de ces traités de droit comparé allemand ont été composés par des historiens du droit et sont d'un bout à l'autre animés par le souffle de l'histoire. C'est ainsi, pour m'en tenir à un seul exemple, que le livre fondamental de Stobbe (1) n'est pas seulement un lumineux manuel de droit civil allemand, mais renferme épars tous les éléments d'un excellent manuel d'histoire du droit civil allemand (2). Le phénomène que Paul Gide signalait en 1878 pour l'Allemagne continue à se produire en Suisse. Aujourd'hui encore les jurisconsultes suisses font du droit comparé sans sortir de chez eux (3). A côté du droit civil interne de chaque canton se dégage lentement le droit civil suisse. Or, exception faite de quelques matières déjà réglementées parla législation fédérale (Code des obligations), le droit

(1) Stobbe, Handhuch cks deulschen Priratrechts, l""" édition, o volumes, 1871-1885. La 3'' édition actuellement en cours de publication, due pour le i^'' volume à M. Schulz, pour les suivants à M. Lehmann, est plus qu'un simple remaniement. A partir du second volume, et surtout de la seconde moitié du 2" volume, l'édition donnée par M. Lehmann transforme profondément l'esprit de l'œuvre originale de Stobbe. L'œuvre primitive de Stobbe a constitué un traité de droit civil comparé allemand. Sous forme de remaniement du livre de Stobbe, M. Lehmann nous présente aujourd'hui un traité de droit civil interne, un commentaire du Gode civil allemand.

(2) Sur la bibliographie des traités de droit civil allemand antérieurs à la codification de 1896, voir Stobbe. t. I, p. Ho et suiv. de la M édition.

(3) Cf. Georg. Cf. CoHN dans Zeitsckrift f'iir veryleichende Rechtsivisscnschafl, XIII, 1899, p. 6. ,

civil suisse n'est jusqu'ici qu'une variété du droit civil compari' : c'est le droit civil comparé envisag»' uniquement comme moyen de rapprochement et de pénétration entre les divers systèmes juridiques actuellement en vigueur en Suisse. La plupart des travaux consacrés à cette application particulière du droit civil comparé ont été ('gaiement dûs à des historiens et l'œuvre maîtresse de la littérature du droit civil suisse, le livre de M. Eugen Huber, System und GeschicJitf des scluveizerischen Privalrechts (1) marque bien, par son titre même, le lien étroit qui rattache l'histoire du droit privé au droit civil comparé. La n<'cessité de tenir compte de ce lien n'en subsiste pas moins quand le comparatiste élargit la base de ses recherches et substitue comme (déments de sa comparaison aux divers droits particuliers d'un même pays les législations de nations différentes. Dans un traité de droit civil comparé, les notions mdispensables sur l'histoire des législations qui forment l'objet du travail de comparaison peuvent être présentées sous deux formes ; soit, selon le procédé de Stobbe, en faisant précéder l'analyse du fonctionnement actuel de chaque institution d'une rapide esquisse de son évolution individuelle ; soit, suivant l'exemple donné par M. Eugen Huber et avant lui par plusieurs des créateurs de cette forme du droit civil comparé qu'on appelait avant la codification de 1896 le droit civil allemand, en groupant dans une sorte d'introduction générale toutes les indications historiques. J'ai préféré suivre dans ma publication le second de ces procédés, malgré les redites et les doubles emplois auxquels il m'expose, afm d'alléger d'une part mon analyse dogmatique, d'assurer d'autre part plus d'ampleur et d'unité à mes développements historiques. Au contraire, dans un cours de droit civil comparé le premier procédé s'impose.

Les cours de droit civil comparé sont donc de nature à

(1) Bàle, 1886-1893. Le tome IV, (ie beaucoup le plus étendu, est réservé à l'histoire du droit civil suisse.

remédier à une grave lacune dont j'ai précédemment signalé l'existence dans les programmes de nos facultés ; l'absence d'un enseignement élémentaire d'ensemble de l'histoire de notre droit privé. C'est même dans ces cours que les premières notions d'histoire juridique peuvent être le plus utilement présentées. Fondues dans l'exposé des institutions modernes, elles deviennent plus aisément accessibles. La comparaison continue des conceptions du présent et de celles du passé permet à l'étudiant de mieux comprendre les unes et les autres. J'ajoute que l'évolution de notre droit civil n'apparaît dans toute sa netteté et son exactitude qu'autant qu'on la rapproche de l'évolution parallèle d'un certain nombre de législations européennes qui, non seulement sont passées vers les mômes époques par les mêmes phases que la nôtre, mais qui, en outre, ont subi les mêmes influences germaniques, féodales, canoniques et romaines. La comparaison des monuments historiques de ces législations dissipera souvent les obscurités de nos sources ou suppléera à leur silence. Sur bien des points les travaux relatifs à l'histoire de ces législations remédieront à l'insuffisance de la littérature de notre histoire juridique. Ce rapprochement fécond entre l'histoire de notre droit et celle des principales législations voisines est inévitable dans les cours de droit civil comparé ; car l'histoire de notre droit n'y figure que comme partie int<^grante de l'histoire commune de ces législations. Enfin la forme même que revêt dans ces cours l'exposé des notions fondamentales d'histoire juridique doit faire sentir à l'étudiant l'utilité de ces notions pour la compréhension du mouvement des jurisprudences modernes. L'enseignement de l'histoire du droit privé est donné au cours de droit civil comparé, quoique incidemment et à litre accessoire, dans des conditions favorables entre toutes.

A raison de la complexité de ses éléments, l'enseignement du droit civil comparé aurait besoin, pour prendre son développement normal, d'un aussi large cadre que

celui qui est aujourd'liui réservé dans nos programmes de licence à l'enseignement du droit civil interne. 11 est vrai qu'il y a lieu de croire que les cours actuels de droit civil qui, malgré un timide essai de réforme, demeurent en réalité des cours de Code civil, seront balayés, dans un avenir plus ou moins proche, par le vent de réaction qui commence à s'élever à l'encontre des méthodes stérilisantes de Yc'cole des interprèles du Code civil. Mais leur succession sera plus aisément recueilhe par les éludes de jurisprudence interne que par le droit civil comparé. Le mouvement d'idées que j'ai antérieurement retracé parait bien destiné à entraîner une usurpation progressive par les études de jurisprudence du domaine jusque-là occupr par l'analyse du Code civil : phénomène analogue à celui qui s'est déjà opéré au profit de l'histoire de la législation romaine et au détriment de l'exégèse du droit romain. Pour permettre à l'enseignement du droit civil comparé de jouer son rôle légitime, il faudrait donc un remaniement et un élargissement officiel de nos programmes. L'étude simultanée de ces deux branches essentielles du droit civil, la jurisprudence interne et la législation comparée, ne pourra être organisée d'une façon vraiment scientifique et vraiment féconde que quand les facultés de droit donneront à chacune d'elles une place égale à celle qu'occupe aujourd'hui l'étude du Code civil. Si l'on divisait entre ces deux enseignements les heures actuellement consacrées à l'élude du Code civil, ils ne pourraient l'un et l'autre être donnés que d'une façon tout à fait superficielle ou sous une forme fragmentaire. En doublant la part assignée au droit civil par les programmes de nos universités, on donnerait à peine à cette science la place matérielle et l'importance proportionnelle par rapport aux autres enseignements qui lui sont accordées en ce moment dans les universités allemandes. On rétablirait seulement l'équilibre naturel de nos enseignements rompu par la pénétration d'une série de nouvelles disciplines d'esprit. Pendant la fin de ce siècle,

alors que les enseignements économiques et politiques accueillis par les facultés de droit se ditrérenciaient et se multipliaient d'année en année, l'enseignement du droit civil a constamment perdu du terrain. Si les cours de droit civil proprement dits comportent toujours le même nombre de leçons qu'autrefois, la durée de ces leçons s'est progressivement réduite. Aux cours d'une heure et demie tendent de plus en plus à se substituer les cours d'une heure. Et surtout l'enseignement du droit civil a été exproprié sans compensation d'un élément important de son ancien domaine par la substitution de l'histoire du droit romain à l'exégèse des compilations de Justinien. Les cours exégétiques de droit romain étaient envisagés comme un complément ou une face spéciale de l'enseignement du droit civil : le droit romain y était étudié principalement à titre de source commune de notre droit et de la plupart des législations voisines; dans l'analyse et la conciliation des lois romaines le professeur voyait avant tout un moyen de dissiper les obscurités de notre droit ou de suppléer à ses lacunes. A ce point de vue les cours exégétiques de droit romain jouaient, par rapport aux cours de Code civil, un rôle analogue à celui que doivent prendre les cours de droit civil comparé par rapport aux cours de jurisprudence interne. Ils constituaient une des formes de l'étude du droit civil, forme surannée, mais dont la disparition n'en a pas moins entraîné un appauvrissement notable de l'enseignement du droit civil. Les deux mouvements parallèles, mais inverses, auxquels nous avons assisté pendant cette fin de siècle aboutiraient, s'ils se prolongeaient, à étoutTer l'enseignement technique du droit sous le flot montant des enseignements économiques et itolitiques. L'heure n'est-elle pas venue de réagir? S'il est juste que nos programmes s'ouvrent très largement aux nouvelles branches de la science sociale, ne serait-il pas toutefois imprudent d'oublier que les facultés de droit sont surtout destinées par leur situation traditionnelle, par les conditions de recrutement de

leur clientèle, à former des juristes? Isolé de l'enseignement du droit civil comparé, l'enseignement de la jurisprudence interne ne donnerait déjà qu'incomplètement à la majorité de notre personnel d'étudiants ce qu'il vient cherche)- dans nos facultés ; la préparation aux carrières de la magistrature ou du barreau, à l'exercice des oflices ministériels ; linitiation au système juridique en vigueur, l'aptitude à suivre et à comprendre les mouvements du droit. Et surtout seul l'enseignement du droit civil comparé peut fournir à nos étudiants, à côté de l'éducation professionnelle qu'ils nous demandent, la culture juridique supérieure que nous devons, dans l'intérêt public, développer chez eux pour leur permettre de collaborer utilement à l'œuvre d'assouplissement et de perfectionnement continus du droit qui incombe à la doctrine. Dans l'enseignement du droit civil comparé se groupent et s'harmonisent les diverses connaissances scientifiques dont la possession est indispensable au juriste pour exercer avec discernement et dans un sens heureux son action sur la marche des jurisprudences internes. Enfin l'introduction des cours de droit civil comparé dans les programmes de la licence serait de nature à y ramener la cohésion et l'harmonie qui, pour l'instant, y font défaut. En présence de la tendance actuellement si marquée des enseignements économiques et des enseignements historiques à s'isoler, à se développer dans les facultés de droit parallèlement aux enseignements juridiques, mais presque sans contact avec eux, la plupart des aspirants à la licence n'arrivent pas à comprendre que les nouveaux groupes d'enseignement qu on leur impose puissent présenter pour eux une utilité pratique, puissent contribuer à les préparer à leurs professions futures. L'enseignement du droit civil comparé, en habituant nos étudiants à utiliser constamment dans leurs études de droit privé les notions scientifiques qui leur sont fournies dans les cours d'économie politique et dans les cours d'histoire, rendra sensible à leurs yeux l'unité intime de nos programmes, et fera reparaître

le lien étroit de dépendance qui rattache les autres branches de l'enseignement à l'enseignement du droit civil ou en général du droit privé comme à leur centre naturel. Mais pour faire produire à l'étude des législations civiles comparées tous ces effets bienfaisants, il est nécessaire de lui attribuer dans nos programmes l'intégralité du terrain perdu pendant la lin de ce siècle par l'enseignement du droit civil sous ses deux formes anciennes et surannées, soit à raison de l'abréviation progressive de la durée des leçons de Code civil, soit par suite de la disparition de ces cours exégétiques de droit romain dont la succession devrait être légitimement recueillie par les cours de droit civil comparé qui sont destinés à remplir avec infiniment plus de succès le' même rôle d'instrument de rapprochement entre les diverses législations et de moyen de ft'condation des jurisprudences internes. Espérons que le jour viendra, tôt ou tard, où les pouvoirs publics réaliseront cette réforme indispensable pour permettre aux facultés de droit de former non seulement des économistes, des publicistes et des historiens, mais aussi et principalement des jurisconsultes (i).

Il est incontestable que l'étude du droit civil comparé peut constituer un procédé d'enseignement et d'éducation juridique précieux entre tous, un excellent élément de rajeunissement des. études de droit civil interne ; mais n'y voir que cela, c'est l'envisager sous un angle infini ment trop étroit, c'est prendre pour son objet ce qui n'est en réalité qu'un de ses effets. Cette seconde conception ne dégage pas encore la fonction vraiment spécifique du droit

(1) En sens contraire, en faveur de la généralisation de la méthode actuellement suivie par les universités de Lyon, Bordeaux, Toulouse et Hennés (admission de l'enseignement du droit civil comparé exclusivement sous la forme de cours réservés aux aspirants au doctorat ès-sciences juridiques) voir Esmein, Le droit comparé et Vcnscitjncment du droit, rapport présenté au Congrès international de droit comparé de 1900. Bulletin de la Société de Icyislation comparée, 1900, p. :{73 à 382 et surtout p. 381.

<îivil comparé, et ne louche qu'à lune des applications de cette science. Sans niinspircr principalement de cette conception, j'aurai à tenir compte de la part de vérit<' qu'elle recèle et cela à un triple point de vue.

1° Pour comparer les législations, il faut d'abord les connaître individuellement. Le comparatiste n'entreprendra utilement son œuvre personnelle qu'après avoir pris préalablement connaissance des conclusions actuellement admises par la science du droit civil interne dans chacun des pays dont il se propose de comparer les législations. Ces conclusions constituent^ pour ainsi dire, la matière première qu'il devra transformer. De la valeur de ces matériaux dépendra la valeur de son œuvre propre. Dès lors, le comparatiste ne peut pas se désintéresser des elTorts faits dans chaque pays en vue d'améliorer les méthodes d'étude du droit civil interne ; car la réussite de ces elîorts aura pour conséquence de faciliter sa propre tâche, de donner plus d'exactitude et de précision aux résultats de son travail. A ce point de vue, le mouvement d'idées que je viens de retracer et qui a provoqué l'introduction — ■ d'ailleurs beaucoup plus théorique qu'effective — du droit civil comparé dans nos programmes d'enseignement, présente aux yeux du comparatiste d'autant plus d'importance que, quoique ayant pris en France dans ces deux dernières années plus d'acuité que partout ailleurs, il est loin de se cantonner exclusivement dans notre pays. La méthode de notre ècolf des interprètes du Code civil a constitué un excellent article d'exportation. Elle s'est propagée en m.ème temps que notre Code, même plus facilement que lui, et dans plus d'un pays lui a survécu. Tel est notamment le phénomène qui s'est produit en Italie. De môme que le Code civil italien n'est, dans ses grandes lignes, qu'une sorte de revision ou d'édition améliorée du Code civil français, la littérature italienne dans l'ordre du droit civil n'est qu'un développement et un prolongement de la nôtre. Les «ivilistes italiens ont emprunté aux nôtres et continuent

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toujours à employer les procédés étroits et stériles dont l'apparition a suivi chez nous la codification. Cependant, en Italie comme en France, s'annonce une réaction et se forme une nouvelle école, qui ne compte encore malheureusement que trop peu d'adeptes, et qui vise à provoquer, d'une part, la pénétration du droit civil par l'économie politique et les autres sciences sociales, d'autre part, le rapprochement de la théorie et de la pratique (1). Mais jusqu'ici l'activité de cette école naissante s'est traduite à peu près exclusivement par des travaux sur la méthode (2). Son influence ne s'est pas iait sentir d'une façon appréciable sur les traités généraux ou les études monographiques de droit «ivil italien. En r('alit(s le mouvement de réforme auquel je fais allusion est moins avanci' que chez nous, comme le prouve l'accueil favorable accoi'di' par le public italien à la traduction actuellement en cours de publication des Principes du droit civil français de Laurent, œuvre qui demeure la plus fidèle expression des conceptions de l'école des interprèles du Code civil, dans laquelle se marquent avec un relief plus accusé que partout ailleurs les vices essentiels de cette école, l'ignorance volontaire de la réalité, le dédain des besoins de la pratique, le culte superstitieux <le la lettre aveugle du texte.

(1) Ces aspirations ont été précisées et coordonnées en 1897 par la création de \a.IieviUa scientifica (Ici diritto de MM. Vacaro et Fka- «APANE qui publie spécialement des études de méthodologie et de philosophie du droit. Voir notamment dans le tome I, p. 6 et suiv., p. 8?) et suiv., p. 021 et suiv., les articles de M. Asturato. La scienza dcA dirittoe siioi problcmi metodologicL

(2) Outre les articles de fond et la bibliographie de la Revista scientifica del diritto, voyez notamment Cimbali, La nuova fase de! ihritio civile nci rapport i rconomici c socm//, 2e édit. 1889. — Bensa, Compendio d'introduzionc allô KtKdio délie scienze (jiuridichc. Turin, 1897 et surtout le compte rendu de Biagio Brugi dans Revistaitaliana j)cr le scienze giuridiche, t. XXVI, p. 74 et suiv. — D'Aglanno : La ijenesi e revoluzione del diritto civile secundo le résultante délie scienze anthropologicc et storico social i,'\SOO. — Bellini Pietri, ^aggio sulla tildita di rapporti scamhicvoli ira filosofia dd diritto e iliritto positiva et la plupart des manuels d'introduction à l'étude du droit.

La stérilité à laquelle sont vou(^es d'ordinaire les études sur la méthode quand leurs auteurs ne prennent pas soin d'appliquer eux-mêmes leurs programmes et d'en vérifier personnellement la valeur par l'i'preuve de l'usage, est encore mieux démontrée par l'exemple de la littérature inspirée par le Code civil espagnol et les législations des divers états de l'Amérique du. Sud. Les travaux consacrés à la critique des méthodes existantes et à l'examen des transformations qu'il conviendrait de leur faire subir tiennent i)roportionnellement plus de place dans cette littérature que dans la nôtre (1). Mais en revanche aucun efTort sérieux n'y a été tenté pour donner un commencement d'oxécu-

(1) Voir notamment pour l'Espagne. Posada, Sobre el aspecto juridico (Ici proljlema social dans lietista de legislacion ij jurisprudettcia, tome XCII, 1898, p. 70 à 87, à propos du livre de Menger, Bas biirgerliche Rccht und die besitziossen Volksklassen. — Le droit et la question sociale dans Revue internationale de sociologie, VI, 1898, p. 22o-2o0. — Valverde, Las modernas dirccciones del derecho civil. Valiadolid, 1899. — GuMERsiNDO DE AzcARATE, Una obra notable sobre el Codiyo civil, à propos du livre de Comas, La revision del Codigo civil espaiiol dans Reiista gênerai de legislacion y jurisprudencia, 1898, t. XCIII, p. 193 à 20o. Pour la littérature de l'Amérique du Sud, il faut noter surtout deux études fort intéressantes et fort judicieuses : Antonio DELLE PiA.NE, El mctodico hlstorico en las ciencias juridicas et l'article de JuLrAX DE Vargas, La evohicion jiiridica, diins la Rccista notarial dr la Plata de 189IJ. Il m'a été impossible de me procurer ce document et je n'en ai eu connaissance que par le compte rendu de M. Enrique Corales y Sanghez dans la Reiista de legislacion y jurisprudencia, 1896, t. LXXXVIII, p. 172 et suiv. Mais ce compte rendu est assez développé pour permettre d'apprécier la vigueur et la justesse des idées exposées dans l'article original. L'auteur insiste sur la nécessité de reconnaître au droit privé le caractère de science expérimentale, ayant un objet en perpétuel devenir, et constate, en outre, les conséquences favorables à un rapprochement progressif des législations que peut avoir ce mouvement continu du droit. Je me borne à l'indication de ces quelques études récentes quoique cette branche de la littérature espagnole soit particulièrement riche. Mais il est facile au lecteur de prendre connaissance de la bibliographie antérieure à 1896 en se reportant aux articles et comptes rendus de livres énumérés au mot Hlosofia del derecho dans

tion aux réformes souvent hardies que préconisent ces travaux. La méthode déjà si rudimentaire de notre t'cob: des interprètes du Code civil a été encore simplifiée parles civilistes espagnols et hispano-américains. C'est peut-rtre en Espagne que cette mt-thode a trouvé son terrain de développement le plus favorable et le plus stable (l). Les commentaires du Gode civil espagnol de 1889 et notamment le plus étendu d'entre eux, le commentaire inachevé, quoique déjà composé de lo volumes, dont la publication est poursuivie, sous le pseudonyme de Q. Mucius Scaevola, par un avocat de Madrid, se distinguent des plus récents commentaires du Code civil français par une indilférence plus ouvertement avouée à l'égard des mouvements spontanés du droit, par une absence beaucoup plus complète de références aux décisions jurisprudentielles.

La méthode qui a paralysé notre doctrine pendant le XIX* siècle ou des méthodes similaires se sont développées spontanément en d'autres pays sous l'iiiQuence des mêmes causes. C'est ainsi que les civilistes autrichiens (2) se sont

le Reperlorio gênerai de la revkta de Iruialaciun y junsprudcncia publié en 1896, p. 48 (table des tomes L à LXXXVIl), Cf. aussi Torrks Campos, Bibliografia espanola contcmporanea del derecho y de la politien, l" fascicule (1800-1880), Madrid, 1883 ; 2« fascicule (1881 àl896) Madrid, 1896 ; aux mots filosofia del derecho et cicncia de la legislacion (1, p. o2 ; II, p. 32). Ajouter aux listes d'ouvrages données sous ces mots quelques-uns des discours prononcés dans la Real academia matrUcnse de jiirlxprudencia // legislacion (Torrès Campos, I, n*"* 8 à 12, II, n"' 3420 à3429). — dans la Iteal academia de ciencias morales // politicas (1,13-16 — II, 3430-3437, série d'études sur les rapports du droit et de l'économie politique, sur l'évolution du droit, sur les réformes nécessaires de l'enseignement, etc.) — et un grand nombre de discours inauguraux de cours universitaires (Torrès Campo?, I, n°^ 7;i à 80; II, 3478 à 3483).

(1) Nos méthodes ont d'ailleurs exercé une influence aussi fâcheuse sur la littérature relativement pauvre du droit civil portugais.

(2) Je ne vise, bien entendu, sous ce nom, que les civilistes des provinces de l'Empire d'Autriche régies pavle Altgemeine hiirgerliche Gesetzbuch de 1811.

laissés entraîner peu à peu, commeles nôtres, à exaf?érer les effets (le la codification, à lui prêter le pouvoir d'immobiliser le droit, à délaisser l'observation des variations de la vie juridique pour se contenter d'interpréter les articles du code de 1811 (1). Le caractère arliliciel de leurs proct'dés d'études a ot(' encore accentué par l'abus du droit romain. Tandis que les textes des compilations de Justinien n'ont jamais été regardés par la doctrine française que comme un moyen accessoire, de plus en plus délaissé, d'éclairer les dispositions de nos lois, ils ont formé en Autriche un des éléments essentiels de l'interprétation du droit en vigueur. Phénomène qui s'explique par une double raison : d'un côté par l'esprit du Code de 1811 qui a si fortement subi le joug des traditions romaines qu'on a pu dire qu'il contient les règles du droit romain telles qu'on les entendait à l'époque de sa confection, modifiées seulement par un certain nombre de retouches destinées à les mettre en harmonie, soit avec les besoins du temps présent, soit avec les particularités du droit autrichien (2) ; d'un autre côté, par l'influence de la science allemande et surtout des travaux des interprètes du droit romain moderne. Cette tendance à transplanter dans le milieu social contemporain les principes du droit romain s'est affirmée avec une particulière netteté dans l'ouvrage de Josef Unger : System des œsterreichischen allgemeinen PrivatrecJits, ouvrage déjà ancien

(1) Sur l'évolution des méthodes d'études du droit civil en Autriche, pendant la l'" moitié duxix* siècle, voir un article de J. Unger, JJeber den Entirickelungsgang (1er œ&terieichiachen Civiljwispniflenz seit (1er Einfuhnutg des allgemeinen bùrgerlichen Gcsetzhuchesreproduit dans son System des œsterreichischen allgemeinen Privatrechts, 4« édition, t. I, p. 635-638. Sur le mouvement contemporain,, mais surtout vu au travers du mouvement du droit allemand, Ju- L!U6 Ofner, Rechtstlicoristische Bèmerkiingrn dans Zcitschrift fiir (/as privdt-und oeffentliclie Recht, XXVI, 1899, p. i à 18.

(2) Unger, Stjstcm, I, préface, p. T. — J. Krainz, System des œsterreichischen (dlgemeinen Prii-atrechts, édition Ehrenzweig, t. I, p. 2, Vienne, 1899. La réception du droit romain au xvi^ siècle a d'ailleurs été plus complète en Autriche que dans le Xord de l'Allemagne.

et sur quelques points un peu vieilli, mais qui a eu un succès très vif et très prolongé et qui a exercé une notable influence sur les travaux postérieurs. Unger a bien clierché à réagir à certains égards contre l'étroitesse des méthodes existantes (1 1. Mais, loin de protester contre l'importance attachée au droit romain, il a contribué à l'augmenter, La science autrichienne du droit civil est encore aujourd'hui stérilisée par cette double cause derreur; la (iction d'immobilité du droit et la superstition du droit romain. Depuis une quinzaine d'années toutefois, divers écrivains se sont efforcés de démontrer la nécessité soit d'émanciper la doctrine de la tyrannie de l'éducation romaine (2), soit de la provoquer à reprendre l'exercice de sa mission sociale traditionnelle, de son œuvre d'accommodation progressive du droit aux exigences toujours croissantes des idées d'équité et de l'esprit de solidarité sociale (3).

Jusqu'en 1896, la science du droit civil a joui en Allemagne d'une beaucoup plus grande liberté d'allures. Grâce

(1) Voir notamment la préface de ce livre et l'article qui termine le tome I.

(3) Ernst Hrusa, Der romanistichc liechtsunterricht ira Destcrreich Ein Bcilidg zur Reform dcr Juristichcn Stntlicnordnuny. Czeruowitz,^

(3) Cette dernière idée a été développée surtout dans la célèbre brochure de A. Menger, Ueber die socialen Aiifgaben dcr licchtswissenschaft, discours d'inau^'uration de rectorat, Vienne, 1896 ; le même en français : Du rôle social de la science du droit dans Rcnue d'économie politique, 1896, p. 62-86, et en espagnol: La mision sociale de la ciencia dcl dcrecho dans lievista de Icgislacion ij jurisprudcncia, t. XCIV, p. 27 à 4;>. — A propos de cette brochure, le fort intéressant article de J. Kouler, Die drutsche Rcchtswissenschaft und das biiryi'.rliche Gesetzbuch dans Zeitschrift fiir prirat und n/fcntliche Hecht dcr Gc</cnicart, t. XXIIl, 1896, p. 216-228. Ces considérations avaient déjà été développées, mais sous forme de critiques du projet du code civil allemand, dans l'ouvrage de Mengeh, Das biirgerliche Rccht und die hesitzlosscn Volksklassen. Tiibingen 1890 (extrait de Archiv. fiir sociale Gcsetzffcbuni/ de Rraun. II, 1889, 1-73, 419-482. Ilf, 1890, 57-74). Comparer encore Ofner : Studicn socialcr Jurisprudenz dans Juristiclie Blacttcr de Vienne, 1894,

à l'absence de législation unitaire, elle y a trouvé un terrain de d(h'eloppcment comparable à celui que lui a oiïert la France entre le temps de la rédaction officielle des coutumes et l'époque de la confection de notre Code civil, — un peu moins favorable cependant. Elle a en effet souffert des conséquences de la réception officielle du droit romain au xvi^ siècle. Nous pouvons aisément apprécier combien fâcheuse a été l'orientation imprimée à la science du droit civil par cet important événement historique, grâce au très clair enseignement que nous fournit l'histoire de notre droit ; en comparant ce qu'a été notre ancienne doctrine aux XVI®, xvii*^ et xvin° siècles dans la partie de la France qui a également subi la législation romaine comme fonds commun et général de son droit, dans les paj^s de droit écrit, à ce qu'elle a été dans les régions qui ont échappé à ce phénomène, dans les pays de coutumes. La comparaison est tout à l'avantage des pays de coutumes. C'est là que sont nés les vrais créateurs de la science du droit français, Dumoulin, Guy Coquille, d'Argentré, etc., et la grande majorité de leurs continuateurs moins illustres du XVII'' et du xviii'^ siècles. Dans la réglementation des matières que n'avait pas bouleversées le droit intermédiaire, pour lesquelles la révolution n'avait pas fait table rase du passé, les rédacteurs de nos Codes ont d'ordinaire consacré les maximes de la jurisprudence des pays de coutume de préférence aux principes admis en pays de droit écrit. Ces maximes étaient en effet mieux accommodées à nos mœurs, mieux en harmonie avec le milieu social français. Elles avaient une allure moins artificielle ; elles étaient moins

n° 37. — Oertmann dans Allgemeine œstcireichiscfie Gerichtszcitung, 1896, 11° 4. — Kralnz, ouv. cit., I, p. 106, et la bibliographie des notes, p. 1, 31, 33, 36. — Notons toutefois que cette agitation en faveur d'une rénovation des méthodes n'a guère été qu'un contre-coup du mouvement général de la science allemande. La littérature du droit civil autrichien n'est d'ailleurs qu'une branche de la littérature générale du di'oit civil a' ;mand.

énigmatiques pour le profane. Et pourtant les écrivains du midi de la France n'avaient pas eu à un moindre degré que les écrivains des pays de coutumes le souci d'observer les besoins de la pratique et de leur assurer satisfaction. Mais dans l'accomplissement de cette tâche commune, ils s'étaient heurtés à des difficultés inconnues des jurisconsultes du nord de la France. Entre les mains de ces derniers la législation romaine avait été un instrument de progrès. Malgré des dissidences de moins en moins nombreuses ils ne l'avaient utilisée qu'à litre de raison écrite, dans la mesure où ses dispositions coulenaient rex(3ression des tendances de l'heure présente, comme un moyen de liàter l'évolution naturelle des institutions nationales. Pour les juristes des pays du midi le droit romain a, au contraire, constitué le principal obstacle au progrès juridique. 11 leur a fallu glisser les créations originales de la vie juridique française dans les cadres d'une législation taillée à la mesure d'une société toute différente, affubler les pensées françaises d'un vêlement romain. Si quelques-unes des règles de la législation romaine qui répugnaient le plus à l'esprit de la pratique française avaient été com[)lètement écartées par la jurisprudence des pays de droit écrit comme abrogées par l'usage, la plupart n'avaient été que tempérées ou atlénu<'es par elle. Dans le midi de la France il a constamment existé un désaccord beaucoup plus grand entre la juiisprudence et les mœurs que dans le nord ; la science du droit civil y a été moins féconde et cela s'explique assez par raulorité qu'y a ofliciellemcnt conquis le droit romain. Au xvi" siècle, lAlleniagne entière s'est soumise au joug de la législation romaine que seuls avaient accepté en France les pays de droit écrit. Au moment même où se constituait avec tant déchit dans nos ]>a>s coutumiers une science du droit français. ladoctrinegermanique renonçait à dégager de 1 étude des coutumes locales une science du droit allemand. Elle adoptait comme droit officiel Fusus nioderuus pandeclanetn ou i<sh.s nwdenius Juris romani in joro gernianico

[Pande/xtenrec/ii, rezlpirles roemisclirs Recht^ hcutifjcs rocmisches llecht, (jeltendca roemisches liechl, droit romain reçu, droit romain moderne), c'est-à-dire les règles dos compilalions de Justinien modifiées sur bien des points, soit par la législation canonique, soit par les constitutions des empereurs allemands, soit surtout par les coutumes tantôt gi^nérales, tantôt locales ; souvent transformées aussi par une interprétation tendant à les plier aux besoins des temps nouveaux. (I) Les jurisconsultes sliabituèrentà regarder les dispositions originales des droits municipaux ou régionaux comme une série de dérogations au droit commun, d'anomalies plus ou moins explicables, et à ne se livrer u leur œuvre naturelle de systématisation que sur les principes du droit romain moderne (2), Pendant près de deux siècles toute l'activité de la doctrine s>st dé|)ensée en travaux sur le modermis iisiis Pandcctanim {^). C'est seulement en 1707

(1) Sur les divergences entre le droit romain original 'et ce droit romain factice, sur les conceptions purement germaniques qui ont pénétre dans le modernus usus Pandcclarwn, consulter surtout les suggestifs articles de Bernhœft : « Gcrmanischc und moderne hechUideen im rrzipirlen rœmischen liecht » dans Zeitsclirift fur verg. Ric, III, p. .443 et suiv., IV, p. 227 et suiv., p. 418 et suiv.

(2) Il faut faire cependant exception pour les pays de droit saxon où l'intluence persistante du Sachsenspiegel, de ses gloses, des constitutions saxonnes, et l'impulsion donnée par les jurisconsultes Berlich et Carpzow amena le dégagement à coté des usages locaux d'un droit commun saxon (ius commune Sa.roniciim) qui fut objet d'études systématiques et scientifiques même pendant la pleine apogée de Vusus modernus Pandektarum. Sur ce jus commune Sa.vonicum, sur son rôle comme précédent et comme point de départ de la formation d'un droit commun allemand, sur la part qu'a prise Carpzow (lo9o-1066) à son dégagement, voir Stimzing, Geschichle der deutschenRechtsicissrnscItaft,!, 1880, p. 481, II, p. G, 62; Stobbe, Handhuch der deutschen Privatrechts, 3° édition, I, p. 13 ; Gierke, Dcidschca Privatrecht,\, 1893, p. 18, dans la collection des manuels de Binding. Comparer aussi sur la fonction analogue qu'a pris un peu plus tard le droit de Ltibeck (jiirispriulentia Luhecensis), sous l'action des travaux de Mevius (lG0fl-l670),Stintzing, II, p. fi, 03, etc.

(3) Le droit germanique n'y trouvait place que sous la forme d'indications de différences entre le droit romain officiel et la pratique

que, pour la première lois, un enseignement du Deiitsches Privatreclit distinct de celui du droit romain fut créé dans une université allemande (Wittenberg) par J. Beyer (1063- 1714) dont les cours publiés après sa mort formèrent le premier germe sérieux dune littérature moderne du droit privé allemand, du droit privé national (1). Le livre de Beyer et ceux qui le suivirent ne contenaient guère encore quunc énuméiation des divergences entre le droit germanique et le droit romain ; les maximes qui ne présentaient plus que l'intérêt qui s'attache aux antiquités juridiques y étaient trop souvent confondues avec celles qui restaient l'expression d'idées modernes (2).

C'est seulement dans la seconde moitié du xvm'' siècle qu'on peut constater dans les monuments de cette littérature (3), sous l'influence de l'école du droit naturel '4 , un ef-

judiciaire germanique. Sur la liitérature des diffcrentix, Stobbe, loc. cit. p. 13

(1) On fait d'ordinaire remonter le point de départ du mouvement de constitution du droit privé allemand, opposé au droit romain moderne, à Hermann Connring (KiOG-lOsi) qui a en effet contribué à préparer ce mouvement en donnant pour la première fois une direction scientifique à lliistoire des institulions juridiques allemandes, et en faisant justice des fables à l'aide desquelles on expliquait la réception du droit romain (Stobbe, Hermann Connring, der Begriimlcr (1er dcutschcn Rrclitsijcschichie, 1S70). Le livre de Beyer est paru sous ce titre : Delineatio juris germanici ad fimdamcnta sua rccocati. Halle, 1718. Sur Beyer et le caractère de son œuvre, Gerbek, System des deutschen Privatrechts, 13* édit. léna, 188G, § 2G, p. 43 — Stobbe, Uandbuch, 3"^ édit., I, .^ Ifi, p. li.'j. — Giehke, Deutsches Priiafrccht, I, p. 89.

(2) L'indication des principaux travaux d'ensemble est donnée par Stobbe, loc. cit., I, i^ IG ; par Gierke, loc. cit., § 11.

(3) Surtout dans Iivy\iE,Grund6aelze des yemeinen deutschen Vriratrechts. GottinjLien, 1791.

(4) L'école du droit naturel a contribué à affaiblir l'autorité du droit romain et à préparer le développement du droit privé allemand en opposant aux principes artificiels et surannés du droit romain .les règles du droit naturel ; c'est-à-dire le plus souvent les conceptions juridiques tirées de la conscience populaire. Sur cette

fort notable pour constituer un s3-stème complet de droit germanique. Mais pendant tout le xvui^ siècle \c jas germanicum ne prit encore qu'une place très modeste, tout à fait effacée, dans la science allemande, derrière le modernu susus Pandeclannn qui demeurait la forme officielle du droit privé. Les atteintes décisives à l'autorité du Corpus jiiris civilis lui ont ('lé portées par les grandes codifications, en 1794 par le PreussiscJie allgenieine Larulrechl (allgemeint^'i Landrechl fur die preiissisclien SlaotC')i),i[m remplaça dans les états prussiens la législation romaine comme droit commun, comme droit subsidiaire applicable dans le silence des Laiidrechle locaux ou des statuts municipaux f 1) ; au début du xix*' siècle par le Code civil français, soit dans sa rédaction originale, soit sous la forme légèrement modifiée du Landreclii badois, et beaucoup plus tard, en 18f)3, par le Code civil saxon, fait d'ailleurs pour des régions qui avaient toujours mieux résisté que les autres à l'invasion du droit romain. Par l'effet de ces codifications une grande partie de l'Allemagne échappa peu à peu à l'autorité officielle du droit romain, se trouva placée à ce point de vue dans une situation semblable à celle de nos anciens pays de coutume. Le domaine d'application du Gemehi Redit, c'est-àdire du droit romain, se restreignit ainsi progressivement par suite de la constitution du domaine d'application du Landrecht prussien qui était devenu, à la veille de la rédaction du Code civil allemand, plus étendu que celui du Gemein Recht ; puis du domaine du droit rhénan ou droit français, et enfin de celui du droit saxon (2). Les nomaction de l'école du droit naturel, v. Gierke, Natîirrccht uml deulsche^ Recht. Francfort. 1882.

(1) Le Landri'dd général bavarois, le Codex MaximiUaneus Bavaricits civiUs de iloQ axail, au contraire, respecté la subsidiarité du droit romain.

(2) Je ne signale que pour mémoire deux autres systèmes juridiques d'ensemble, le droit danois et le droit autrichien (Code de 18H) dont les territoires d'application en Allemagne étaient tout à fait insignifiants. Sur la répartition territoriale de ces six groupes

breuses études consacrées à l'interprétation et à la mise en œuvre de ces nouveaux systèmes juridiques alFranchis de l'autorité ofQcielle du droit romain, le Landrecht prussien ou le Code civil français (1), imprimèrent une nouvelle impulsion au travail d'élaboration du Deutsches PrivalrecJit. La principale étape de ce mouvement fut marquée par l'apparition de l'œuvre magistrale de Beseler, System des gemeinen deutschcn Privati-echts, Berlin, 1847-1853(2). Beseler ramena dans le cercle d'action du Deutscltes Pn'vatreclit une série de matières pour lesquelles l'application exclusive du droit romain avait été jusqu'alors incontestée. Pour la première fois jaillit, sous ses efforts, du rapprochement des sources historiques et de l'analyse des codilications modernes, un système d'ensemble de droit germanique, réellement autonome, entièrement puisé dans les traditions nationales. Grâce à lui les constructions originales de la pensée germanique, que depuis plus d'un siècle de nombreux écrivains avaient travaillé à dégager, reparurent en pleine lumière derrière les institutions d'importation romaine qui les avaient trop longtemps dissimulées aux yeux des jurisconsultes. Ce fut surtout sous son action que s'opéra définitivement la scission depuis longtemps commencée de la science juridique allemande en deux disci-

de législations, sur le nombre des habitants régis par cliacun d'eux, voir le tableau dressé lors des travaux préparatoires du nouveau Code civil allemand dans Denkschrift zum Entivurf eines bilrgerlichen (i('sc(zl)nclirs nebst drci Anlagen, annexe I, p. 310-312. D'après ce tableau le (iemein Redit régissait l(i..">00.000 hab., le code saxon 3. uOO.OOO, le Lfly)(//vr/i^ prussien 21.200.000, le droit français sous ses deux formes 8.400.000.

(1) Sur l'intluence qu'a exercée à ce point de vue l'introduction en Allemagne du Code civil français voir Gierke, loc. cit., § 9, § 77, et aussi, mais incidemment, StniRŒOEit, Lclirhiich des deiitschen Rcchts- (jescliichle, IV édition, 1898, § ill, p. 893; — Strohal, Modernes Privalreckt dans Lexis : [)ie deatsclunt UnirctsUaten, I, p. 32.') et suiv.

(2) Un progrès notable avait déjà été réalisé dans cette direction en 1823 par Eichhorn dans son Einleilunrj in dasdciUache Privât rechl.

plines indépendantes et rivales (1), le Pandeklenrecht et le Deutsche Privalredii.

L'étude du Pandeklenrecht est demeurée jusqu'à ces dernières années rélément essentiel de renseignement juridique proprement dit dans les universités. Sa période de pleine floraison s' étend sur tout le xix° siècle. Jamais le Pandektenrecht n'avait eu autant d'interprètes et d'aussi illustres. C'est surtout par l'intermédiaire des pandectistes que s'est propagé au dehors le renom et linlluence de la science allemande (2).

(1) La distinction entre les domaines d'action du l'cuidchlenrcdit et du DcutscJics Privatrccht est demeurée toujours indécise et discutée. Selon leurs tendances favorables ou non au développemen t d'un droit national, les auteurs ont cherché à élargir tantôt le domaine du Deutschcs /tec/t^ tantôt le domaine du Pandektenrecht V. GiERKE, loc. cil., § o, p. 33. — Gkrbek, Sijstem des deutschen Piivatrechts. § 2. — Stobbe, loc. cit., l, p. 24.

(2) Il faut faire exception pour la Suisse, dont la plupart des cantons de langue allemande ont conservé avec plus de fidélité que les états allemands les traditions juridiques de l'esprit germanique, et qui a fourni au Deutschcs Privatrccht quelques interprètes autorisés. Mais j'ai constaté précédemmeul, Tiulluence prépondérante et fort regrettable exercée, surtout depuis Unger, par les pandectistes allemands sur la doctrine autrichienne. Les trop rares civilistes français qui, depuis quelques années, ont cherché à élargir leur horizon d'esprit par le contact de la science étrange re, ont utilisé surtout dans leurs travaux la littérature du Pandeklenrecht . Ce fait s'explique parfois par des causes accidentelles, la nature des sujets traités, sujets empruntés à la matière des obligations qui est demeurée le domaine le plus indiscuté, le dernier retranchement du Pandektenrecht. Mais les mêmes préférences pour cet élément de la doctrine allemande s'attestent aussi dans d es études de portée plus générale, et notamment dans l'œuvre maitresse de la littérature contemporaine du droit civil français, Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif. Ce phénomène très apparent est dû sans doute aux particularités de l'organisation de l'enseignement des facultés de droit, ou, comme je l'ai montré, l'histoire du droit privé n'a vraiment conquis droit de cité que sous la forme de l'histoire de la législation romaine. L'enseignement du droit romain a fait pénétrer en France, en même

Sous rimpulsion de Savigny s'est opérée de no s jours en Allemagne une renaissance scientifique du droit romain, comparable — mais plus accentuée, plus féconde encore — à celle qui s'est produite en France au xvi" siècle. L'œuvre de Savigny a été le point de départ d'un rapide et intense développement de la science de l'iiistoire du droit romain, grâce auquel les règles des compilations de Justinien, progressivement dénaturi'es par le temps et l'usage, reparurent avec leur sens et leur physionomie primitives. A la lumière de leurs études historiques, les pandectistes prirent conscience de tous les contre-sens, de toutes les erreurs souvent volontaires de leurs prédécesseurs. De là un effort tout naturellement tenté pour éliminer les règles de l'usus modcrnus pandcclarurn contraires à l'esprit véritable du droit romain, effort qui souvent aboutit. Selon le mot de Gierke, dont il ne faudrait pas d'ailleurs exagérer la portée, eut lieu une seconde réception du droit romain par la pratique du xix*^ siècle, la réception du droit romain original, qui s'est substitué peu à peu sur nombre de points à Musus modernus pandectarum{\]. Mais, de même que les écrits de Cujas et de ses rivaux, en restituant aux textes du corpus juris civilis leur sens originaire, firent mieux sentir aux Français du xvi« siècle les différences entre leurs mœurs et les maximes de la législation romaine ; de même aussi l'œuvre accomplie pendant ce siècle par les romanistes allemands a accru le nombre des divergences entre le droit romain et la conception populaire du droit. Elle a ainsi contribué à préparer pour l'avenir une réaction nouvelle

temps que la littérature allemande de l'histoire du droit romain, et sous le couvert de celle-ci, la lillrrature du Pandektcnrccht. L'état actuel de nos prof.'rammes ne permet pas à l'enseignement de l'histoire de notre droit privé, ni surtout à l'enseignement de l'histoire comparative des institutions qui n'y ligure même pas nominalement, de jouer un rôle analogue à l'égard de la littérature du DeiUsrlifs Priiatreclit ou des droits particuliers allemands.

(1) GiERKK, loc. cit., § 3, p. 24. Cf. Stobbe, HaïuUnich des deulschen Priratrcchts, 3e édit., t. I, § i, II, p. 28.

72 LNTHOnUCTlUN

contre ruutorilé du droit romain. Chaque progrès lait [>ar les pandeclistes dans la pénétration de l'esprit priniilil des compilations de Justinien les a éloignés un peu plus du contact de la réalit('. Cette branche de la littérature allemande du xix" siècle a mis en [)lein relief les qualités extérieures, plus brillantes que solides, mais surtout les travers de ce qu'on a appelé fort injustement l'esprit juriste ; — car cet esprit est le propre d'une c^cole particulière de juristes, de ceux qu'a formés l'éducation puisée dans l'étude exéo-étique du droit romain. Coupant les racines projetées par le système juridique romain dans le milieu social germanique dans lequel il avait été transplanté, l'empêchant de vivre et de se renouveler par l'afllux de la sève de la vie sociale, les pandectistes ont pu, sans avoir à se soucier des démentis de l'expérience, se laisser aller à leur pro|)ension naturelle vers les abstractions logiques et faire sortir de la combinaison des textes des constructions savantes et compliquées, des systèmes à l'allure originale et personnelle, ils ont ainsi singulièrement aggravé l'un des plus regrettables elfets de la réception officielle du Corpus jiiris civilis, l'opposition entre la AMsion scientitique et la vision populaire du droit (1). Le caractère artiliciel et conventionnel des méthodes en vogue chez les pandectistes a été senti par quelques-uns même des maîtres de la science du droit romain. Jhering, notamment, a dénoncé avec énergie les défauts caractéristiques de ces méthodes ; l'abus des abstractions, la prépondérance excessive de l'élément logique, et proclamé la nécessité pour le juriste de plier ses concepts, ses principes et ses déductions au but à atteindre {Ziveck im Redit), la nécessité pour le droit de traduire et d'incar-

(1) Cf. Krïickmann, Die Entfrcmdiing zirischoi Rccht inul Volk et le compte rendu de cet ouvrage dans Kiitischr Vicrteljahrschiif't f'iir Gesetzgehiing imd Rechtsioissenschaft, XLI, p. 354. — Gierke, DcrEnlwuvf eincs burgcrlichen Gcsctzhiichs iind da$ deiitsche Recht, 1889, p. 9 et suiv.

ner les aspirations du miliea social (1). Si les travaux sur la méthode, presque toujours dûs à des pandectistes, se sont multipliés dans le dernier (juart de ce siècle [2), ce n'est pas seulement sous l'influence des ensei^^nements de philosophie du droit ou des cours d'iulroduction à l'élude

(1) JiiERiNG, ZicecI; im lirclit, t. I, préface, p. 6 à 12. Leipzig, 1877. Scherz inid Ernst in der Jiirisprudenz. Leipzig, iSSi. — Der Besitzirillf, 7A(gIeirh rin Kriiik der henschrnden jiiristischenrncthoden. l^tna, iSH9. Préface, p. 9 et 10, p. 538 et 539. Voir dans la préface de Besitzicille, p. 9, l'exposé fait par Jhering lui-même <le l'évolution de ses idées sur la matière et l'opposition établie par lui entre la méthode antérieure (formalistichc ou dialccthche) et la méthode préconisée par lui (n'altstichc ou télcoloçjische), et le court résumé de ses idées sur le rôle de la finalilé dans le droit présenté au p. 6-10 de la préface de son Zwcck iiu liecht dont l'esprit est condensé par lui dans celte épigraphe : der lacck ist der Schocijfer des (jutizcn Hrchts.

(■2) Ce n'est point ici le lieu de retracer l'évolution des méthodes de la science juridique allemande et spécialement de la jurisprudence romaniste, pendant le xix^ siècle. Gete.xposé trouvera sa place naturelle dans le dernier volume de mes Etudes sur l'histoire comparée du droit civil de la France et des pays voisins. Ou trouvera des indications utiles sur ce point dans (iii.Nv, Méthode d'interprétation et sources, not. p. 7 et suiv., et surtout dans la collection des comptes rendus critiques de livres de philosophie du droit et de méthode donnés dans la Kiilische Virrtcljahrschr., fiir <}es. iind It W. par KoHLEit, Bekker, Baho.n, lliiLDEit, etc. (not. années 1889, p. 125 et suiv. ; 1890, p. 234 et s. ; 530 et s. ; 1892, p. 219 et s. ; i89i, p. 321 et s. ; p. 510 et s. ; 1890, p. 1 et s., p. 3i5 et s. 1899 p. IJi5 et suiv.) Cf. aussi Zeitschrift fiir rerglcichende llechtsirissenchaft, l,p. 287 et s. — V. p. 209 et s. — VII, p. 81 et s. — X, p. 159 et s. Voir encore Emmanuel Bekkek, l'eber den Streit der hislorischen und der philosophisclwn .S(7(»/t;. Heidelberg, 1880, — Ernst und Schirz iiber unsere Wissenscliaft dans Festgalie an R. von Jhering, l^eipzig, 1892. — Da.nz, Geselzuuslegung und das Lehen dans Zeitschrift fur d. priv. und off. li. XXIV, p. 61. — Stamjileh, l ber die Méthode der geschichtlichcu licchlslheorie dans Fest y abc zit M'indsckeid, Halle, 1889. — Wirthsehaft itnd Recht nach der ir.alerialistichen Gcschichtsauffassung Leipzig, 1890. — Seitz, Die praclische Iterhlsschule ini Entuicklungshampfe mit dciii bisherigen doctrinûren, hislorischen und ?iaturrechlsschulrn, Miinich, 1895. — Bergloh.n, Dus nalurrccht der Geyenaarl dans ses Kritischc Abhandlungen I, Leipzig, 1892.

74 INTROULCTION

du droit si répandus dans les universités allemandes ; c'est surtout parce que les interprètes du droit romain moderne se sont eux-mêmes émus de la disparité chaque jour plus apparente des productions de leur science et de celles de la vie juridique. Mais sutlisait-il, pour arrêter les progrès de ce phénomène, de renouveler les méthodes d'étude du droit romain ? Non. La véritable explication de cet état de choses devait être cherchée dans le fait même de l'application d'un système juridique modch^ sur la civilisation romaine à une société profondément différente par sa structure (économique et politique, par les conditions de sa vie morale et intellectuelle. Vainement le pandectiste se fùt-il efforcé de scruter les besoins de la pratique et de leur assui-er satisfaction. H eut été impuissant à remplir pleinement la seconde partie de cette tâche. Pour faire rentrer les créations de la pensée juridique moderne dans les catégories étroites et rigides du droit romain, il fallait nécessairement dénaturer les unes ou les autres, trop souvent les unes et les autres. La pensée juridique germanique ne pouvait se refféter fidèlement qu'au travers d'un droit national.

La formation de ce droit national a été due en grande partie à l'activité de la doctrine du Drntsches Privatrecht qui a exercé en faveur de la nationalisation du droit en Allemagne une action semblable à celle qu'exercèrent jadis, en faveur de la nationalisation du droit en vigueur en France, soit à partir du xvi® siècle la doctrine du droit commun coutumier, soit surtout aux xvii*^ et xviu*' siècles les nombreux travaux destinés à mettre en lumière les traits de ressemblance entre la jurisprudence des pays de coutume et la jurisprudence des pays de droit écrit, de manière à dégager sur le plus grand nombre de points possible les éléments d'un droit commun à toute la France. Même dans les régions de l'Allemagne dont le droit avait été fixe dans de grandes codifications d'ensemble, destinées à fournir les éléments d'un système juridique complet, régissant toutes les manifestations de la vie juri-

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPABli 10

dique^ soit directement et exclusivement (Code français, Code saxon), soit seulement en l'absence de coutumes locales [Allgemeines preussisches Landrecht), la doctrine du Deidsches Privalrecht a produit de très? heureux résultats. Elle a permis au jurisconsulte de mieux saisir l'esprit des institutions originales nées spontanément du sol germanique, grâce à la comparaison des réglementations que leur avaient donné ces codifications et à l'aide de la connaissance de leurs origines communes ; et par là elle a constitué un précieux instrument d'interprétation et de fécondation de chacun de ces systèmes juridiques autonomes. Elle a, en outre, provoqué un rapprochement progressif entre ces législations codiliées en faisant ressortir leurs points de contact, en signalant les courants communs didées et d'évolutions jurisprudentielles qui s'opéraient parallèlement dans les régions régies par chacune d'elles. 31ais la science du Deiitschcs Privalrecht n'a atteint son maximum d'effets utiles que dans le domaine du Gemein Redit, c'est-à-dire dans la partie de l'Allemagne où, jusqu'à l'introduction du nouveau Code civil et comme dans nos anciens pays de droit écrit, le droit romain a été accepté comme droit subsidiaire, comme législation en vigueur en l'absence de dispositions dérogatoires des droits particuliers, oléine dans ceux des pays de Gemein Recht qui possédaient les Landrecltle, les rédactions oflîcielles de coutumes territoriales les plus riches, celles dont le ressort était le plus vaste, nomhre de matières avaient été placées sous l'empire des compilations de Justinien, soit à raison du silence du Landrecht , qui donnait ouverture à l'autorité subsidiaire du droit romain, soit par suite des emprunts volontaires faits |)ar le Landrecht lui-même à ces compilations, La pénétiation du droit romain dans la pratique avait ('té plus profonde encore dans les portions du territoire du Gemein Recht où les coutumes locales n'avaient été l'objet que de rédactions très sommaires et très fragmentaires, où d'autre part le ressort trop réduit de chacune

70 LNTHOUUCTION

d'elles avait mis obstacle à la formation d'une jurisprudence assez active et assez abondante pour féconder à elle seule les germes d'institutions auloclitones contenus dans le LandrecJit. Pendant longtemps l'effort des pandcctisles avait constamment accru la place déjà si large accord(-e au droit romain. La doctrine du Deulschcs Privairecht a exercé dans le domaine du Gemein Recht une influence exactement inverse à celle de la doctrine du Pandeklenrecht ; elle a lentement d('truit l'œuvre accomplie par cette dernière, puis tempéré ou paralysé quelques-uns des effets naturels de la réception officielle du droit romain. Elle a travailb' sans cesse à augmenter le nombre et la portée des règles de chacun des droits particuliers qui dérogeaient à la législation romaine, soit par une interprétation extensive, soit par des emprunts faits aux autres Landreclite ou surtout au matériel infiniment plus riche des grandes codifications autonomes ; elle a préparé, en provoquant des empiétements continus du droit autochtone sur le terrain antéiieurement réservé au droit romain, la disparition future de cette législation d'importation étrangère.

Il est vrai que les écrivains qui se sont consacrés à l'étude du DeiilscJtes Privatrccht n'ont pas tous eu conscience du rôle essentiel, de la fin naturelle de cette science. Tous n'ont pas sciemment et volontairement marché vers ce but '^ la nationalisation du droit. Il s'est élevé entre eux des divergences de vues fort analogues à celles qui s'étaient jadis produites chez nous entre les jurisconsultes qui collaborèrent à l'œuvre de dégagement d'un droit coutumier français distinct des droits coutumiei's provinciaux et dont les uns, de plus en plus isolés à mesure qu'approcha l'heure de la codification unitaire, prétendaient ériger la législation romaine en droit commun coutumier, tandis que d'autres attribuaient ce rôle de droit subsidiaire, destiné à suppléer dans chaque province au silence de la coutume locale, à l'une des coutumes nationales, à celle de la capitale^ à la coutume de Paris. Ces discussions entre théo-

riciens n'avaient pas trouble d'ailleurs la marche naturelle (le noire ancienne jurisprudence qui, s'engageant chaque jour plus délibérément, à la suite des maîtres les plus illustres de la doctrine coutumière du xvi® siècle, dans la seule voie vraiment féconde, s'était refusée à reconnaître à l'un quelconque des systèmes juridiques simultanément en vigueuj- une prérminence absolue et générale sur les autres, et s'était réservé la liberté de choisir pour chaque problème isolément, parmi les solutions données à ce problème par les droits particuliers qui l'avaient prévu, celle qu'il convenait d'appliquer aux coutumes muettes comme mieux adaptée aux besoins actuels de la socii'té, à l'esprit présent du droit français. Orùce à celte altitude, la jurisprudence des pays coutumiers put poursuivre avec plus de succès encore le même but que les partisans de la coutume de Paris : la nationalisation du droit ; mais sans s'exposer, comme elle l'eut fait en accueillant leurs prétentions, à ajouter aux obstacles déjà ap[)ortés par les disj)Ositions vieillies et surannées de certaines coutumes locales à l'accomplissement de son œuvre d'adaptation incessante du droit aux transformations du milieu social, les nouvelles entraves qui seraient nées de l'application subsidiaire des textes d'une codification condamnée comme toutes les autres par l'action du temps et l'évolution naturelle des mœurs à cesser progressivement, à mesure que s'éloignerail l'époque de sa rédaction, de répondre à tous égards aux exigences de rheur(î présente. C'est ainsi qu'elle put consli-uire un système de droit commun coulumier non seulement original, mais imprégné des traditions nationales, mais apte aussi à réiléter assez fidèlement les variations successives de la vision populaire du droit.

l.e même parti pris, les mêmes idées pn-conçues qui j)rovoquèrent dans la France coutumière ces contioverses retenti-ssantes entre les partisans du droit romain el les parlisans de la coutume de Paris ont entraîné la répartition des interprêles du Deulsclu's PrivalrrcJU en deux groupes

dans lesquels (railleurs quelques écrivains ont refusé de fee laisser cuibrij^^ader : le groupe des romanistes et celui des germanistes. La légitimité de l'emploi de ces expressions romanismc et germanisme pour df'signer les tendances extrêmes qui se sont révélées pendant le xjx'' siècle dans l'ensemble de la littérature du Drutsches Privatrecht a été, il est vrai, vigoureusement contestée par l'un des principaux intéressés, von Gerber, dans quelques-unes des préfaces successives des diverses éditions de son Sgstem {l). Il faut, en etï'et, reconnaître que ces termes solidement ancrés dans l'usage avaient l'inconvénient d'évoquer le souvenir de la querelle depuis longtemps vidée, qui s'était élevée au xvii° et surtout au xviii^ siècle entre deux grandes écoles d'historiens, dont l'une prétendait trouver à peu près exclusivement les origines des institutions sur lesquelles repose la société moderne dans les vieilles coutumes germaniques, tandis que l'autre cherchait à mettre uniquement en lumière leurs origines romaines. Il y a près de cent ans que ce débat est clos. Les dissentiments qui, ]iendant notre siècle, séparèrent les romanistes des germanistes n'étaient plus d'ordre historique, mais d'ordre dogmatique. D'accord pour reconnaître l'importance respective de l'apport germanique et de l'apport romain dans la formation des institutions existantes, les deux groupes de jurisconsultes n'ont cessé de s'entendre que quand il a fallu déterminer le sens dans lequel il convenait d'orienter l'action de cette forme particulière du droit civil comparé qu'on appelait le Deutsches Privatrecht. Tandis que les germanistes envisageaient celte branche de la science du droit comme un instrument destiné à propager les conceptions originales de la pensée juridique allemande, à effacer

(H System des deutschm Frivatrcclds. La 1* édition en 2 volumes est parue à léna eu 1848 et 1849. Dans les éditions postérieures l'ouvrage a été réuni en un seul volume. Je le cite d'après la lo<= édition, léna 1886. Voir la préface de l'édition de 18jO (p. IX et X), et celle de l'édition de 1855 (p. XIV et XV).

FOXCTlOxX DU DROIT CIVIL COMPARE 79

prot>;ressivement les déformations que leur avaient fait subir, en leur imposant un vêtement d'emprunt, les postizlossateurs, puis les interprètes du modernus iisiis p'an- (hclarum, les romanistes cherchaient au contraire dans le droit romain Félément principal de rapprochement entre les droits particuliers, et scfïorçaient de faire rentrer autant que possible les créations du droit autochtone dans les catéj^ories juridiques romaines (I).

Si l'unité absolue de vues n"a jamais existé dans la littérature du Deutsches Privatrecht, tout au moins s'y est-il dégagé de plus en plus nettement un courant géncTal en faveur de la germanisation du droit en vigueur. Bien peu nombreux sont les interprètes du Deutsches Privatrecht qufont osr alfirmer franchement leur désir de provoquer une romanisation plus complète du droit allemand. L'écrivain que les germanistes signalent volontiers comme le chef de l'école opposée (2), Gerber, a protesté énergiquement contre la qualification de romaniste qui lui avait été appliquée notamment par Bluntschli (3). C'est en quelque sorte inconsciemment et sans préméditation que Gerber a contribué à faire pénétrer dans la doctrine du Deutsches Privatrecht une technique emprunt('e à la science du droit romain. Le souci d'assurer à son œuvre les qualités de

il) Sur la ditîéi^ence entre le sens qu'a eu cette distinction entre romanistes ei; germanistes au xvnie siècle et celle qu'elle a de nos jours, Cf. GiERKE, Dcr Entwurf eincs biirgerliches Gesi'lzbuchs luul dus deutsche Ilecht. Leipzig, 1889, p. 13, et Deutsches Privât ircht, I, p. 24. Sur le sens de cette distinction à la veille de la confection du Code 1 ivil allemand, Rrunner : article Deutfcficx Rccht dans Lexis : die deHtxrlifu Unirersitnlrn, I, p. 324. — Cf. Herker, Ernst und Sclirrz, 18t)2, L\, Xationalisten — Homanisten. (p. lol-i72).

(2) Brunner, Ioc. cit., I, p. 324 et suiv. — Gierke, toc. cit., p. 92.

(3) Préfaces citées de sou Systnii, et aussi son petit travail : Zur l'haralitcristil; der deutschen Rechtswisscnschaft, discours académique reproduit dans ses Gesaminrlte juvisti^che Ahhandluiujen, 1872, l, p. 1 et suiv. (icrber reproche à ses adversaires de cherchor^un instrument de popularité dans la perpétuation de la distinction entre romanistes et germanistes.

80 INTKOIH'CTION

clart(', de concision, de vigueur de conslruction (jui lui ont valu un lonj? succès, a entraîné souvent cet auteur à déformer les conceptions parfois compliquf'cs et obscures de la pratique f^ermanique et à les couler de force dans les moules depuis long^temps arrêtés qu'il trouvait tout consiitui's dans le droit romain. S'il a représenté dans la littérature du Deiilschcs Privalrechl la tendance romanisante, c'est au même titre et pour les mêmes raisons que Domat, par exemple, l'avait représentée dans la littérature de notre ancien droit français. L'un des jurisconsultes à qui on a le plus reproché de nourrir de décrètes tendresses pour l'cîcole romaniste (I), Stobbe. a fait de très nettes déclarations de neutralité ("2). Parmi les auteurs vraiment marquants de .trait('s de Deidsches Privatrfcht, je n'en vois guère qu'un seul qui ait eu le courage de manifester ouvertement son inclination vers le romanisme. C'est Paul von Roth dans son System des deidschen Prhatreelifs (3), œuvre remarquable par la documentation et dont le tome premier constitue un recueil bibliographique très précieux, mais conçue dans un esprit aussi peu scientifique que possible. Paul V. Roth s'est inspiré dans la mise en œuvre du Deutsches Privntrecht de celle des conceptions de la fonction du droit civil comparé que j'ai signalée comme la plus naïve

(1) filERKE, lor. cit., p. 93.

(2) Stobbe, loc. cit., I, § 6, vi, p. 39-4i.Le reproclie d'avoir parfois sacrifié la pensée allemande sous l'iulluence excessive de la culture romaine a été notamment adressé à Stobbe par Gierke, I, p. 93, qui ne méconnaît pas d'ailleurs Timportance de l'œuvre de ce jurisconsulte pour lequel j'éprouve pour ma part une véritable reconnaissance : le livre de Stobbe, qui se recommande au lecteur français par les qualités les plus chères à notre esprit, la clarté de l'exposition, la précision delà pensée, la simplicité de la forme, m'a été d'un très notable secours dans les premières recherches que j'ai dû faire pour m'initier aux principes du droit allemand antérieur à la codification de 1896.

(3) Ouvrage incomplet, tomes 1 h III publiés à Tiibingen de 1880 à 1886, tome I, p. 3 et suiv.

et la plus inféconde, celle qui voit dans le droit civil comparé la simple juxtaposition, l'exposition parallèle d'un certain nombre de législations, qui confond les études de droit civil comparé avec les études de droit civil étranger (l). Interprète du Landrecht h-à\a.vo\s, comme tel habitué à supporter patiemment le joug du droit romain et s'appuyant sur deux arguments dont l'exactitude a été vivement contestée, l'absence dun fond commun d'idées, d'éléments d'unité entre les coutumes des divers pavs germaniques avant l'invasion du droit romain ; l'abrogation, par l'elTet de la réception ofricielle du xvi'^ siècle, de tous ceux des principes antérieurs du droit autochtone qui n'avaient point été soustraits à cette destruction par un texte législatif ou par une coutume certaine, P. von Roth s'est refusé à admettre qu'au dessus de la diversité des droits particuliers, il put y avoir place, dans le territoire du Gemein Rechl, pour un autre droit commun que la législation romaine (2). Bien plus, partant de cette affirmation singulièrement paradoxale que, dans les pays de l'Allemagne qui possédaient des codifications autonomes, le droit romain^ quoique ayant perdu son autorité officielle, demeurait tout au moins la source principale dans laquelle ces codifications avaient puisé leurs dispositions ; que les droits prussiens, français et saxons s'étaient aussi largement inspirés des maximes de la doctrine romaine que les Landrechte rédigés en pays de Geincin Recht (oi, llolh travailla, sous couleur dinterprétation des textes existants, à v proj)ager de nouveau linlliience du droit romain. Mais,, si IJolh a dt'daigné de dissimuler ses elforts en faveur d'une romanisation du droit en vigueur, il s'est par là séparé de

(1) Sur la critique de la inélliodo de iioth, voir Gierre, loc. cit., p. 93. — SrouBE, loc. cit., p. 29.

(2) l'our la riilutaliou de la l'« des deux affirmations de Roth : absence de tond commua dans les anciens droits allemands. (JiERKE, loc. cit., p. 'M. — SroiiUE, p. (j et suiv.

(3) Loc. cit., I, p. 3.

la tn'Sj^^randc majorité des intei-prcles à\x Deidsdies Privatreclil.

Lg Deutsche Privalrecht étant destiné à produire principalement SCS crfcts dans le domaine du fjemrin lieclit, c'està-dire dans les pays où aucun acte législalil n'était venu eiïacer officiellement les effets de la réception du xvi® siècle, les romanistes allemands se trouvaient placi-s sur un terrain infiniment plus favorable à la défense de l'autorité officielle du droit romain que celui qu'avaient choisi dans l'ancienne France les partisans de l'attribution au droit romain de la qualit<' de droit commun coulumier. Et pourtant leurs efforts n'ont pas obtenu plus de succès. La jurisprudence, sans s'inféoder à l'école germaniste, a cependant constamment marché, quoique à pas lents, vers le but principal poursuivi par cette école, la germanisation du droit.

Les progrès successifs que l'idée du droit national a faits dans la jurisprudence se sont traduits par une série de manifestations éloquentes ; d'abord par la disparition de l'adage, si répandu à l'époque de la réception, statula simt stricte (d'aucuns disaient même stricl'issimc) interpretanda ^ en vertu duquelles dispositions des droits particuliers, considérées comme irrationnelles, devaient être ramenées, par l'effort de l'interprète, au minimum d'application, afin d'assurer une plus large extension aux principes du droit romain envisagés comme l'expression définitive des notions immanentes de justice, comme la raison écrite, comme l'idéal vers lequel il convenait d'orienter la marche de la vie juridique ; adage dans lequel les jurisconsultes allemands du xvi'^ siècle manifestaient, à l'encontre des créations originales du droit autochtone, la même hostilité qu'un écrivain français de la fin du xiv° siècle avait si énergiquement exprimée en les qualiliant de droit haineux. L'un des premiers effets du développement de la science du Deutsches Privatrecht a été d'entraîner un revirement radical de la doctrine qui, au cours du xix*^ siècle, a à peu près universellement accepté la

FONXTION DU UKOIT CIVIL COMPARIi 8-j

maxime contraire ; à savoir que le (jemeine Redit, que le droit romain ne peut avoir autorité qu'en l'absence de dispositions du droit particulier, dispositions dont il est légitime de d(5velopper le conleim, soit par le moyen de l'interprétation extensive et analogique, soit par l'étude de leur histoire, soit par le rapprochement des dispositions des autres droits particuliârs (1).

Le réveil de la pensée du droit national a, d'autre part, provoqué d'ardentes controverses sur la portée de la réception ollicielle du droit romain. Au lendemain de cet important phénomène hist(jrique, la i^nande majorité des jurisconsultes, malgré des résistances isolées, avait proclamé que la réception s'était opérée in complexu : c'est-àdire que le droit romain avait été accepté en bloc, dans toutes ses parties, comme loi écrite; que le caractère de droit commun allemand avait été reconnu à l'ensemble de ses textes — sauf toutefois le tempérament résultant de l'adage traditionnel qu'icquid non agnoscit glossa, nec agnoscit curia (2), en vertu duquel les fragments des compilations de Juslinien, qui n'étaient l'objet d'aucun commentaire dans la glose d'Accurse, ne pouvaient être in- A'oqués devant les tribunaux. La thèse de la réception ui complexu^ quoique conforme à la vérité historique, a été

(1) Sur cette première évolution de la doctrine et de la jurisprudence, GiKiiKE, loc. cit. I, p. 40. — Storbe, Handbuch, I, § 4, p. 2o et 26. ^ HecfitsqueUeii, II, p. 121 et suiv. et les auteurs cités par Stobbe. Stobbe signale comme ayant été le dernier partisan de l'adage statuta mnt Mrictc inlerpretanda, Macrenbrecher, J.ehrhuch des (jcmcinen deutschcn Pfiiairechts, Bonn, 1832-1834, I, § 4. Mais Maurenbrectier prend cet adage dans un sens tout nouveau. S'il le conserve, c'est plutôt dans le but de propager cette sorte de droit commun coutumier tiré de la comparaison des droits particuliers allemands et adapté à la pensée nationale, que dans le but d'étendre l'application du droit romain.

(2) Sur cette maxime et ses origines, Landsberg, Uebei' die £»/stclmnij dcr Re</el quicquid non agnoscit glossa nec agnoscit forum. Bonn, 1880. — Stintzing, Geschichte dcr deutschen Rechtswissenschaft, II, p. 19 et suiv.

combullue, à raison Je ses funestes conséquences, par la majorité des interprètes du Deutsclies Privalrechl qui ont cherché à faire triompher l'opinion que la réception n'avait eu lii'U que fragmentairement ; que, pourchaque institution, il fallait rechercher en fait à hi lumière de l'histoire si, au xvi" siècle, elle avait él<' ou non soumise à la n-glementation du droit romain (1). Jusqu'à la codiTication de 189G la thèse de la réception in complexu a continué à être soutenue par la presque unanimité des pandectistes (2) et aussi par quelques auteurs de traités de Deulsches Privalrechl (3) ; mais, tout au moins, les derniers partisans de la réception in complexu avaient-ils abandonné le principal des corollaires que leurs prédécesseurs en tiraient, la règle de la fundata intenlio, qui créait une i)résomption en faveur de celle des parties dont la prétention concordait avec les principes du droit romain et assurait gain de cause à ce plaideur toutes les fois que son adversaire ne parvenait pas à démontrer que le rapport juridique, objet du litige, était prévu par une disposition statutaire ou une coutume locale dérogatoire au droit romain. A la veille de la codification

(1) Sur les origines de ce mouvement, Reyscher, Zeiischrift fur das deutsche Recht und deutsche Bechtswissenschaft, IX, p. 345 et suiv.

— Stintzing, loc. cit , II, p. 182 et suiv. Parmi les adversaires de la réception in complexu, il faut compter, au xix<= siècle, Eichhorn, Einleitunij in das deutscJœ Priiatrecht, § 40, note e. — Be«eler, Volksrecht und Juristenrecht, p. 99 et suiv. — Reyscher, W iirtember(jisches Privatrecht, I, § 71. — Bluntschli, Deutsches Priiatrecht, § 3. — TiIerke. Deulsches Privatrccht, 1, § o, p. 37 et suiv.

(2) Notamment Windscheid, Lekrbuch des Pandektenrechts, I, § 2.

— Bekker, System des heutifjen Pandektenrechts, I, § 3. — Regelsberger, Pandekten, I, p. 12 et suiv. Il y a pourtant quelques exceptions à citer et surtout celle de Dernburg, Pandekten, I, § 4, qui se prononce contre la réception in complexu sans doute parce qu'en même temps qu'interprète du Pandektenrecht il a été aussi interprète d'une des législations vraiment vivantes, le droit prussien.

(3) Gerber, Das wissenschaftliche Pritizip des {jerneinen deutschen Privatrcchts, 1846, p. 1û4 et suiv. et System, § 2. — Stobbe, Handbuch, I, § 4. I, p. 20 et 21.

(le 1890 personne ne niait plus que le juge n'eût le devoir de rechercher personnellement s'il n'existait pas, sur la question qui lui était soumise, des règles du droit particulier et de ne recourir à l'application du droit romain quo subsidiai rement, dans le silence du droit autochtone (1). La thèse de la l'éception in complexu exprimait plus fidèlement l'idée que les hommes du xvi" siècle s'étaient fait du phénomène de la réception officielle; mais la thèse opposée rendait mieux la conception qu'en avait au xix" siècle le peuple allemand.

Cette transformation dans les manières d'envisager la réception s'est encore manifestée par la propagation croissante de la théorie de la subsidiaritè du Deutsches Privalrecht. Quelle autorité convenait-il de reconnaître aux principes du Deutsches Privalrecht, à cet ensemble de maximes que les auteurs de traités de droit civil allemand avaient extrait des droits particuliers comme incarnant l'esprit commun des coutumes allemandes? Ces principes n'avaient-ils que la valeur purement doctrinale qui s'attache aux résultats de la libre recherche scientifique? Ou ne constituaient-ils pas, au contraire, un des éléments du droit positif en vigueur, un droitsubsidiaire applicable dans le silence des coutumes locales? Le juge ne devait-il utiliser la doctrine du Deutsches Privatrecht que comme un instrument d'interprétation des dispositions du droit local et non comme un moyen de rcnK'dier aux lacunes de ce dernier ; ouïe mutisujedu droit particulier ne l'obligeait-il pas à recourir aux règles du Deutsches Privatreclit'] Les maximes du Deutsches i^y/ya^recA^ étaient-elles dues uniquement au travail de l'interprète, ou, au contraire, n'avaient-elles pas une réalité objective ; n'étaient-elles pas le produit d'une des sources formelles

(1) Sur l'histoire de cette règle de la fundata intentio, Stintzing, ('•c^chichtc clcr Hechhirissemchaft, II, p. 17 et suiv., 183 et suiv. 2'i2. — Stobbe signale comme le dernier ('clio de cette règle un passade de Ruiide, Ehelichcs Giiterircht, 1841, § 4. Sur sa disparition Stobbe, Hantlbuch, I, ^ 4, p. 20. — (Jierke, D. P. R. § o, p. 39.

dadroil, la coutume gém^rale allemande? l'^xistait-il dans les Tpayi^ de gemf'ui/iechl, à côté et môme au-dessus du droit romain, un droit commun coutumier allemand)^ jouissant de la nu'ima sîibsidiari/é , c'est-à-dire de la même aptitude à rempli ries vides des droits particuliers. de sorte que le droit romain n'y pût recevoir application qu'en l'absence, non seulement de disposition du droit particulier, mais aussi de rèqle de la coutume générale allemande? La théorie de la subsidiarité qui aboutissait à dédoubler le gcmeme Redit en deux branches rivales, la coutume générale allemande et le droit romain, était en réalité en contradiction avec l'esprit qui avait présidé à la réception oflicielle ; elle tendait manifestement H atténuer ou etTacer partiellement les etîets de cette réception. Et, pourtant, le succès en a été constamment croissant. La majorité des auteurs de ce siècle }' (jut adhéré, soit complètement, soit sous des réserves plus ou moins étendues. Les écrivains qui, dans ces derniers temps, se sont encore déclarés adversaires de la subsldiarité du Deulsches Privatrecht, ont volontiers reconnu que leur opinion était celle d'une minorité. Bien peu ont combattu la subsidinrité du droit commun allemand avec la même intransigeance que rioth (I).

(1) UoTH, System des deutschen Privatrcchts, !,.§!, p. 4. Acceptant comme notoire cette règle très contestée, même içénéralemeut repoussée, que les institutions d'origine allemande ne peuvent trouver application dans le domaine du gemciii Hecht qu'autant qu'elles ont été expressément reconnues par la loi ou la coutume locale, et qu'en l'absence de disposition du droit local, il y a toujours lieu de recourir au droit romain, Roth en conclue qu'il ne saurait y avoir place, parmi les éléments du droit positif des pays de tjcmrin RecJiti pour une troisième source, la coutume générale germanique à coté du droit particulier et du droit romain. Les autres adversaires de la. subsidiarité du deiUsclies Prkalieclit se sont généralement montrés plus conciliants. C'est ainsi que Stobbe, qui consacre de longs développements à. ce problème de la subsidiarité et le tranche négativement {Handbuch, I, § 7-10, p. 41-59). fait un certain nombre de concessions aux partisans de la subsidiarité ; (nécessité pour le juge d'interpréter les dispositions des droits particuliers dans le

En tous cas, les résistances que la Uièse de la siibsidiarifè da Deulsches Privatrecht a rencontrées dans la doctrine ne l'ont point empêchée de triompher finalement dans la pratique. La jurisprudence des divers tribunaux, et notamment celle du Reichsgericht^ est très fermement fixée dans le sens de la légitimité du recours aux règles du Deulsches Privâtredit, du droit commun allemand, pour combler les lasens le plus confoime au Dfxtschcs Privulrccht et non au droit romain — utilisation des maximes du droit privé allemand pour dégager de nouvelles déductions de ceux des principes du droit commun dont le droit particulier n'a consacré que quelques conséquences — application de ces mêmes maximes à la réglementation des actes juridiques rentrant dans des types créés par la pratique allemande, et non par le droit romain, quand ces actes sont passés sous l'empire d'un droit particulier qui n'a pas pris soin de déterminer l'interprétation à leur donner). Dès le xvni® siècle, les partisans de la subsidiarité ont été nombreux. Sur les opinions des anciens jui isconsulles relativement à ce problème, voir l'article déjà cité de Uevsci!f.r dans Zeilschrift f. d. d. li. IX, p. 341 et suiv. et Gerber, Dus U'issenschaftliche Prinzip des gemeinen dentschen Piiratreclits, 1846. Pour l'énumération des opinions d'auteurs modernes, la remarque dans Stobbe, Handbuch, I, à la fin du § 10, p. o6-o9. Parmi les adversaires de la subsidiarité, je citerai, outre Rotii et Stobbe, Gerber, Dus xrissenschatfliche Prhizip, p. 272 et System, i^ 6; RuECKERT, dans une étude assez étendue, Beijriff des deutschcii Prii:at)cc}ils, 1837, notam., p. 112. — Waechter, Hinidbiich des im K. Wiiricmberg geltcnden Privât rechts, 1839, 1, p. 1082 et Gcmcincs Recht Dciitscldands, 1844, p. 249 et suiv. Parmi les partisans de la subsidiarité se rangent la plupart des auteurs de traités de deutsches Privatrecht. Notamment Giérke, D. P. R-, I, § 6, p. 52. — Franken, Lrhrbucli des drulschen Privatrnlds, Leipzig, 1889-91, I, 11 à 13. — Gemiler, Dus deut^die Privatrecht m seinen Grxnidzvgen, 4" édition, 189!,§.'). — AValter, System des (/cmcinen deulschen Privât redits, Bonn, 18.")."),.!; 8-9. — Re.naud, Lelirlmch des r/emeinen dcKtsdten Privatrcchts, 1848, I, .^ .1. — Beseleu, System, I, § 1 et surtout Volksm-ht und Juristrnrrcld, p. 91 et suiv. et parmi ceux qui ont le plus contribué à la propagation de cette théorie : Eichuorn, Einleitung in ilas dcutsche Privatrecht, 1823, § 1 et son article Ueber das gcschichtliche Stitdium des deutschen liechts dans Zeilschrift fur gcschichtlichc Rechtsirissensehaft, 1, p. 124 et suiv. et aussi, mais se rattachant à l'école du Naturrecht, Rkyscher, article cité de la Zeitschrift f. d. II.

cunes des droits parliculiors ( l). En cela, d'ailleurs, elle n'a fait que renouer la trame de vieilles traditions momentanément pPilics à la suite de la renaissance (^t dont on a pu suivre la trace au Moyen Age au travers des décisions des juridictions échevinales (2). Stobbe, lui-même, ne dissimule pas à ses lecteurs que, s'il conteste la léj^alitr de la procédure dans laquelle s'est traduite la suhsidiaritè du JJcuisclu's Privatreclit, ce n'est plus que poui- l'honneur des principes; qu'il ne nourrit ni l'espoir, ni n;ème le désir d'ébi'anler l'autorité d'une procédure qu'on peut considérer, dit-il, comme consacrée par un véritable droit coutuniier (3). Cette évolution dans la conception du rôle et delà fonction du DrutscJies Privatrecht a entraîné une profonde transformation dans la constitution juridique des pays de gemein Redit qui, après avoir été soumis, lors de la réception officielle, à un régime analogue à celui de nos anciens pays de droit écrit, ont vu, par l'effet de la reconnaissance de la subsidiarit»' du Deutsclies Privatrecht, leur situation se rapprocher progressivement de celle de nos anciens pays de coutumes.

L'action incessante de la doctrine du Deutsclies Privatrecht a préparé et j-endu possible la codilication de 181)0 qui n'a pas seulement réalisé en Allemagne l'unité, d'ailleurs in-

(1) Voir les renvois aux décisions du Rclclisijerirlit dans Gierre, D. P. R, §6, note 24.

(2) Sur les précédents de cette jurisprudence, son lieu avec les anciennes pratiques échevinales, Stobbe, Handhuch, I, § 9, p. 49-;)l et liechtsqnrllen, I, p. 277, p. 639. — 1^la.\ck, Dos deutsche Gerichts verfaliren im Mittcl aller, 1879, I, p. 315 et suiv.

(3) Stobbe, Handbuch, I, § 9, p. 49. Dans la note d, il fait une comparaison fort intéressante à ce point de vue entre les deux mouvements inverses de la pratique qui conférèrent la subsidiarilé, au xvi^ siècle au droit romain, plus tard au droit commun allemand ; p. a2, il reconnaît l'utilité pratique de cette application subsidiaire du droit commun allemand. Voir aussi, § 9, note 8, l'énumération des dispositions de divers droits particuliers qui ont consacré partiellement cette autorité subsidiaire du droit privé allemand.

complète de législation civile, mais qui a marqué une étape décisive dans la voie de la nationalisation du droit. Non-seulement le Code civil allemand a fait pour les pays de gemein Redit ce que les codifications autonomes de droits d'états avaient fait pour les autres parties de l'Allemagne, c'est-à-dire qu'il y a détruit la subsidiarité du droit romain, son autorité de source directe et formelle du droit ; mais, en outre, le système juridique contenu dans ce code a été expurgé de quelques-unes des maximes d'importation romaine qu'on rencontrait dans la plupart des droits antérieurement en vigueur. Et pourtant nombre de jurisconsultes, surtout parmi les germanistes, se sont plaints que le nouveau code contint encore une trop forte proportion d'éléments romains. Le projet de 1888 avait soulevé à cet égard des critiques particulièrement vives. On a dit que la pensée v était romaine, non germanique ; que l'àme allemande y était absente (I). On a reproché aux auteurs de ce premier projet d'avoir obéi à cette conception égoïslique et individualiste du droit qui a marqué d'une empreinte si accusée la législation romaine (2). On a relevé dans cette

(1) GiERKE, Deutschrs Privalrecht, § 3, p. 2'i et surtout sa très remarquable étude critique du I^'" projet. Der Entuiirf eincs hurgerlichcn Gcseizbiulis und das deutschr Recht, 1889, Leipzig, p. 20-21 ; 374, etc. ; réunion et remaniement d'une série d'articles publiés dans le ScJiinoUers Jahrbuch fïir Gesetzr/ehiing, VencaltiniQ und Yolksivirtlisrliaft. — Cf. Dah.n, préface do sesBcmcrkunrien iiber detiEntximrf eines bin-gcrUchni Gesi'tzbiichi's fiir das^ dniUche Jleich, extrait du n° du 27 novembre 1888 de la SchlesiscJie '/.citinuj.

(2) GiERKE, />. Entwurf eines B. G. B., p. 1 1-13 et Die sociale Aiifgabe f/c's Piivatrechts, Vovlrag gehalten (un. 3 npril 1889 in der juristischen Gesellschaf't zk Wien, Berljn, 1889. — Menger, Das biirgerliche Recht inul die bcsilzlossen Volksklassen. — Stolterfoth, Der Einfln^s des rOmischen Rechls und die sociale Frage der Gegenwart et Sociale tind iiirthscliaftliche Forderungen dans Stolterfoth, Beilnigc zur Beurtheilung des Eninutrfs V et VII, Leipzig, 1890. — Willmanns, Die Réception des rômischen Rechts und die sociale tragc der Gegenioart, Leipzig, 1896. — Ehrlicii, Sociale Gesctzgebungspolitik auf dem Gebiete des deutschm Vrivatreclils dans Unsere Zrit: Denlschc Revue der Gegenuart, 1890,

90 INTHOOUCTIOX

œuvro les défauts caractéristiques delà littérature du Pandektenrecltl, et notamment l'insuffisant souci de maintenir le contact entre la science du droit et la vie juridique, la tendance à déformer les constructions originales de la pratique germanique par l'emploi d'une technique d'origine romaine (1). C'est en grande partie dans le but de tenir compte de ces critiques que fut instituée la nouvelle commission qui, dans l'élaboration du second proj(;t devenu après quelques retouches le Code civil allemand, s'eU'orça, sans y réussir pleinement, de donner satisfaction aux réclamations des germanistes (2).

Certes, l'influence de la littérature du Pandektenreclit

1, p. 433, 431 et T)cr Entwurf und dte socialpolitischen Bcstrehunçjcn der Gerjenicart, même revue, 1890, II, p. 21-33. — J. Baron, Das rOinische Vermôyensrccht und die sociaie Aufrjabe, dans les Jaltrbuctier fin- ÎSatlonalocJwnomie de Conrad, LUI, 1889, p. 223-248. — Fcld, Das hurijerliche Gcselzlmch und die SocialpoUlik dans les Beitiage zur Erlaiitening des deiUschen Rechts de Gruchot, 1891, p. 635-G37. — J. KoHLER, Das romische und das dentsche Recht dans Allgemeine Juristrnzeilitng de Wien, XVIII, 1893, p. 373-373; 385-387, 397-399 et Die deutsclic licchtsnisspns.chaft und das deulsche B. G. B. dans la Zritschrift de Giïuihut, XXIII, 1896, p. 217-228.

(1) GiERKE, Dcr Enticurf eines B. G. B.p. 8-13, 20-23, p. 378-392. — Brunner dans Verhandlungcn des XIX^"^ Junstentags, III, p. 39, 41, 302. — SoHM, Die deutsche Genossenschaft, Leipzig, 1889, p. 42-43. — Laband dans Archiv.f. civil. Praxis, LXXIV, p. 301 et les auteurs cités par GiERKE, loc. cit., p. 21, 384, etc. La nécessité d'affranchir la vie juridique germanique de la tyrannie des concepts romains, en même temps qu'on réaliserait l'unité de législation, a d'ailleurs été reconnue par des écrivains étrangers à l'école germaniste comme Jhering, Besitzaille, p. 470 et 471. — Stoube, Handbuch, p. 19. Contra ZiTELJiANN, Die Rechtsgescliaefte, fascicules 7 et 8 dans Bekker et Fischer, Beitraege zur Erlaeutcrung und Dcurtheilung des Entaurfcs eines B. G. B. — Bekkkr, System iind Sprache, même collection, fascicule 2 et les auteurs cités par Gierke, p 23. Cf. Goldschmidt. Kritische Eroerterungcn zum Entwurf. Leipzig 1889, i. p. 34-120.

(2) Gierke, Dcutsches Privatrecht, §3, p*. 23. « La deuxième lecture a apporté dans cet ordre d'idées maintes améliorations. Mais le projet eut exigé une plus profonde transformation pour offrir réellement à notre peuple un droit qui ne fût pas seulement unitaire, mais allemand. »

FONCTION DU DROIT CIVIL GOMPARli 91

demeure encore trop visible dans le Code de 1896. Elle s'y traduit par l'abus des dispositions abstraites et théoriques, des formules compliquées et obscures, par l'emploi dune lanjïue inaccessible au profane, par une série de graves défauts de rédaction qui déparent cette œuvre législative, ^lais le fond y est plus allemand que la forme; l'idée y est plus moderne que l'expression. Sans doute le Code civil allemand ne marquera pas, comme l'auraient souhaité les maîtres de l'école germaniste, le point d'aboutissement, le couronnement délinilif du mouvement de réaction qui, depuis quelques siècles, se poursuit à l'encontre du système juridique romain. Trop fréquemment encore, surtout dans la matière des obligations, ce code a maintenu des traditions romaines qu'il eût été utile de répudier, que répudieront vraisemblablement les législations plus savantes du siècle qui s'annonce. Mais tout au moins le Code civil allemand a-t-il réalisé, par rapport aux autres grandes codifications (le droits civils nationaux, un très notable progrès dans la voie de l'alfranchissement de la pensée juridique moderne. De toutes ces œuvres législatives le Code civil allemand est peut-être celle qui a le plus réagi contre le culte superstitieux du droit romain ; celle notamment où se reflète le moins cet esprit d'individualisme aigu qui constitue la caractéristique delà législation romaine. A lalumière de ciHte comparaison, le Code civil allemand nous apparaît, en dépit des protestations de quelques-uns des germanistes, et malgré sa forme incontestablement défectueuse, comme l'une des plus remarquables incarnations de l'idée du droit national (1), comme lune des [dus éclatantes di'faites du romanisme.

Pour apprécier toute lé'endue de cette di'faite, il ne faut

(1) CI'. Son.M,L(! Code cit il français et le Code cir il allemand. Coiiimunicalion au Conjurés international de tiroir, comparé de l'JOO. el l'n'ussiscltc Jahrhiidier, n" de septembre 1900, Mahouardsen, Die nalionale Bedrutuiiij des lleichscivilgeselzbuclis dans Deutsche Juiistenzcitiin</, 18%, p. 325-3-28.

pas tenir compte seulement de ses eflets imm('ilicits, mais aussi et surtout de ceux qu'elle est destinée à produire dans l'avenir. En supprimant la subsidiarité du droit romain, le Code de 1890 a enlevé sa raison d'iHre à l'élude du Pandeklcnrccht. Tl a condamné cette branche de la littérature juridique allemande, désormais privée de sève, à une rapide atro[diio, à une inc'vilable disparition. L'étude ex('gc'lique des compilations de Justinien, quoique lenduc inutile en France par la codilication de 180i, s'est maintenue longtemps encore dans nos facultés par la force de la routine et des habitudes acquises. Mais peu à peu, sans aucune l'éfornic officielle, par la seule initiative des professeurs, elle a fait place à l'enseignement de l'histoire de lu b^gislation romaine. Les cours de Pandectes eux-mêmes sont devenus des cours d'histoire du droit romain. Cetti; forme surannée et stérile d'enseignement, l'exégèse du Corpus juris civilis, a mis chez nous près d'un siècle à mourir, mais à l'heure actuelle elle est bien morte. On peut sans crainte d'erreur affirmer que son agonie ne durera pas aussi longtemps en Allemagne. Presque tous les auteurs qui se sont préoccupés des contre-coups qu'exercerait le nouveau Gode sur les nK'thodes de la doctrine ou sur les programmes des universités, ont reconnu que la codification allait porter un coup mortel à l'enseignement du Pandektenreclil (I). Les

(1) EisELE, Bas deulsche Civilye^ctzhucJi ititd ilas kiinftige Privatrechtsstudium in Deutschland. Fribourg, 188o. — Baehr, Dus Stiidium des rômhchen licchts nach Einfuhriing des Civilgesetzbiichs dans ses Gcsammeltcn Abhandlungen, I, 1895, p. 446-452. — Lenel, Das B. G. B. iind das Studluin des rôinischen Redits; discours de rectorat, Strasbourç, 1696. — Ruemelkn, Der civdistische Uaterricht und das B. G. B. Fribourg, 1896. — Schlossmann, Burgerliches Gcsetzbach und akadendscher Rechtsuntcrricht, discours de rectorat. Kiel, 1896. — Rlume, 7Air Beform des RechtssUidiums dans Deutsche Juristenzeiiiiny, 1897, d-23. — Pétri, 7Atr Ueform der jxiristichen Vorbildung nach Erlass des B. G. B. Strasbourg, 1897, et quelques articles cités dans Maas, Bibliographie des biirgerhchcn Brchts. Berlin, 1899, p. 72-73, et, pour la littérature plus ancienne, l'article de Meyer,

projets de réforme dans les programmes et examens universitaires, agités dès le lendemain 'de l'adoption du Code civil et même à une époque où ce Code n'était encore qu'à l'état de projet, ainsi que les commencements de réforme déjà réalisés^ sont de nature à conlirmer les prévisions de ces écrivains (1). Je regarde surtout comme particulièrement significatif l'empressement avec lequel la plupart des maîtres les plus autorisés de la science romaniste délaissent l'enseignement du droit romain pour se livrer à l'enseignement du nouveau Code. On prend nettement conscience, en Allemagne, que le Pandeklenrecht, envisagé soit comme branche de la littérature, soit comme forme d'enseignement, arrive aujourd'iiui au terme de sa carrière ; que, par le fait même de la codilication, ses jours sont désoimais comptés. J.a codification de 18U6 aura donc rendu à la science du droit civil allemand un double service, en hâtant

Ui'ber Codification, Rcchtsu-isnenachaft iind Rechtssfudium dcr luhunft dans leiUchrift fiir vergicichende Rechtsioissenxchaft, VII, p. 81-101, surtout p. 96 et suiv. Comparer dans une direction un peu différente (rôle de l'économie politique dans les nouveaux plans d'études), Haï'bach, Die rcchts-und ntaatsaisicnsclniftlichf Fakultnt dans Jahrbuch fiir Geselzgebiduj, Verualtung, etc.. de SchmoUer, XXIII, 1899, l^efas. p. 139 à 171.

(i) On pourra consulter, soit sur les mouvements d'opinion en faveur de réformes de l'enseignement, soit sur les réformes déjà accomplies, Goldschmidt, Ilcc!its:<iudinm und Priifungsurdniniy, Stuttgart, 1887. — Werner, Die Vorbereitung zum holieim Jiistizdienst in Preussen, Halle, 1890, — et la recension de ces deux ouvrages par L.^ffcn dans Kritische Viertcljahrsschrift fiir Gesetzgehiwg, 1891, p. 2.34-2.")i. — Friedberg, Die kiinftige Gestaltung drs deutscJten licchtsstudiians nach den Beschliissen der Eiscnachcr Konferenz, Leipzig, 1896. — Fischer, Der Rechtsuntnrricht wid das B.G.Ii. Aiif Grundbigc der Bescfdiixsc di'r Eiscnachcr Konferenz der dcntschen Reclihlehrer vom 23 mdrz 1896 léna, 1896. — Biermann, Dienenen juristiachen Lehrplàne fiir Premufcn dans Deutsche Juristenzcitioig ,iS91 , p. 271-275. — Allgcmeine Ycrfiigung vom 18 januar fS9~, betreffcnd die crste juri>itische Pr a fiing, ]^er\in, Pultkamer, 1807. — Joindre la bibliographie donnée par Maas, lac. cit., p. 73.

94 IXIRODUCTION

d'une part l'cliinination de ceux des élômciils du système juridique anlérieur qui, dûs à l'importation étrangère, n'avaient pdint été suffisamment assimilés; en préparant, d'autre [)arl, la disparition à brève échéance d'un pi-océdé d'éducation juj'idiquc, l'éducation romaine, qui dév(doppait et exagérait les défauts naturels de l'esprit juriste : le goût de la logique et de l'abstraction^ le mc-pris des réalités contingentes, l'itisouciance des besoins de la vie sociale et économique.

Mais le second de ces bienfaits ne se fera guère sentir que dans l'avenir, quand la science allemande aura réussi à échapper à la direction fâcheuse, mais d'ailleurs pi-évue(l ), que lui a imprimée la codification. La codilication a immédiatement provoqué la propagation en Allemagne de la méthode étroite et stérile dont l'emploi a paralysé, pendant le xix° siècle, l'activité de noire école des inlerprèles du Code civil. La littérature, déjà fort abondante, dont le nouveau Code civil allemand a été l'objet (^) présente, par sa tendance si marquée à ne pas sortir de l'horizon des textes législatifs, à isoler le système juridique en vigueur de ses précédents historiques, à couper les racines qui le rattachent au milieu social dans lequel il s'est formé, un air frappant de parenté avec les premières manifestations de la littérature inspirée par le Code civil français. Les rares œuvres qui, comme au début du siècle le répertoire de Merlin, échappent dans une certaine mesure à cette tendance, sont, comme ce répertoire, des remaniements d'ouvrages élaborés à une époque où la science juridique avait

(l; ZiTELMAxNN, Die Gcfahrcii des B. G. B. far die Rechtswissenschdft, Bonn, 1896, et les écrits analysés dans Meyer, Uefjer Codification, lieclUswissenschaft und Rechtsatudium der Zukunft dans Zeitschrifl fitvverg. Rw. t. VII, p. 81-101.

(2) Voir rénumération des travaux inspirés par le nouveau Code et antérieurs à 1898 dans Maas, Bibliogniphie des hiirgerlichea Rechts, lierlin, 1899, et le supplément paru, sous le même titre en 1900, contenant l'indication des travaux publiés en 1899. — Cf. MiiHLBRECHX' Bihiiogmphie des B. G. B. le' fasc. Berlin, 1898. 2-= fasc, 1900.

ses coudf'es plus franches. 11 est déjà très visible que la doctrine allemande, s'absorbant dans raccomplissement de la lâche nouvelle qui s'offre à elle^ l'interprétation et la mise en œuvre des dispositions trop théoriques et souvent obscures du nouveau Code, va momentanément délaisser la poursuite de son œuvre créatrice d'amélioration du droi^ et passer par une phase d'infécondité semblable à celle qu'a subie la doctrine française sous la domination de Vécole des mterprrtes du Code civil. La codiQcation entraîne, d'ailleurs, comme une suite à peu près inévitable cette décadence passagère de la science juridique, à moins toutefois qu'elle ne provoque, comme Ta fait la rédaction officielle des coutumes françaises du xvi* siècle, un large développement des études de droit comparé et ne dérive ainsi l'activité du jurisconsulte, momentanément paralysée sur le terrain du droit interne, vers un objet plus fécond. Je suis intimement convaincu que ce débouché ne tardera pas à s'ouvrir de nouveau à l'activité de la doctrine. 11 y a lieu d'espérer, d'autre part, que la science allemande, profitant d'une expérience dont nous avons payé les frais, ne se cantonnera pas aussi longtemps que l'a fait la science française dans la seule interprétation des textes législatifs et reprendi'a plus vite l'observation et la direction des mouvements spontanés du droit. IMais, à l'heure actuelle, la doctrine allemande entre sous le joug de cette méthode stérilisante que nous avons si longtemps subi en France, — et en général dans les pays latins — et dont nous sentons si vivement le besoin de nous affranchir.

L'apparition de cette métbode qui isole le droit du milieu social dans lequel il s'alimente et le traite comme un objet inerte et sans vie a suivi, en fait, dans la plupart des pays européens, la codification et a été le résultat des espérances trompeuses de stabilité absolue des relations juridiques qu'a fait naître l'établissement de ce nouveau régime. Elle ne constitue pas cependant un effet spécifique de la codification. Car le même phénomène s'est produit

avec plus do nottotc oncoro et depuis beaucoup plus longtemps que chez nous dans des paj^s vivant principalement sous l'empire de la coutume, particulièrement dans le droit anglais (et aussi dans les droits parents et dérives). 11 a été dû en Angleterre à la croyance en l'aplitude des lois — des statuts — à maîtriser indéQniment l'avenir et surtout à la superstition du cas. Le rôle que nous attribuons sur le continent à la jurisprudence, c'est-à-dire à l'usage judiciaire né de la répétition des précédents et de l'uniformité de leurs décisions, a (Hé, de temps immémorial, assigné par les jurisconsultes anglais à la simple décision judiciaire isolée, au cas. Ils ont même prêté à la réponse faite par le juge à la question de droit qui lui est soumise par les parties une autorité supérieure à celle que nous reconnaissons à la jurisprudence, comparable bien plutôt à celle que conquirent à Rome les responsa prudrntum il). Ils ont doué la sentence judiciaire (sous certaines conditions dans l'examen desquelles je ne puis entrer pour l'instant) de la puissance, non seulement de prouver la coutume, mais de la fixer pour toujours. La décision du juge anglais conserve indéfiniment sa valeur. Elle survit aux circonstances qui l'ont justifiée, aux besoins qui l'ont imposée (2 1. Aussi les documents

(1) J'emprunte cette comparaison entre les case-law anglais et les respo7isa prudentuin romaines au livre de Sumner-Maine, Ancicnt law, Us connection uilh the early history of socicty and Us relation to moclern ideas que je citerai pour la commodité de la majorité de mes lecteurs, d'après la traduction française qu'en a donnée Courcelle-Seneuil en 1874. La comparaison entre ces deux sources essentielles du droit anglais et du droit romain, les case-law et les responsa prudentum se trouve développée aux pages 26 et 33 de cette traduction. Voir surtout à la page 26 des indications fort intéressantes sur la place qu'ont tenue les fictions juridiques dans les corps de doctrine élaborés par l'un et l'autre de ces procédés.

(2) La portée de cette autorité attribuée à la sentence du juge a été définie avec une particulière netteté par le grand jurisconsulte anglais du xvni" siècle, Blackstone, dans ses Commentaries on the law of England que je citerai d'après la traduction française de

les plus récents de la littérature juridique anglaise continuent-ils à commenter des sialitls, à invoquer des ca.s qui remontent à plusieurs siècles, qui datent parfois de la période ténébreuse du Moyen Age. La croyance à l'immobililé du droit a entraîné les juristes anglais à proclamer indéliniment

Chompisé, (1822) t. I, p. lOir et suiv. Introduction, section lit, 1. « Ces décisions (les sentences judiciaires) sont, en effet, les preuves principales, les plus authentiques qu'on puisse donner de l'existence d'une coutume de nature à faire partie de la common laïc. » Et plus loin, p. 109 : « Nous pouvons nous en tenir à cette règle comme générale que les dccisions des cours de jmtice so7it les preuves de ce qui forme lu common Une, de même que, dans le droit romain, ce que l'empereur avait une fois déterminé devait servir de guide dans l'avenir » — p. lOo. « C'est une rcyle établie de s'en tenir aux décisions antérieures lorsque les mêmes points de contestation se représentent , tant, pour maintenir ferme et égale la balance de la Justice etTempè- ':her de se mouvoir en sens divers avec l'opinion de chaque Juge nouveau, que parce que, la loi étant ainsi solennellement déclarée et déterminée, ce qui était auparavant incertain, peut-être menu; indifférent, ilericnt alors une règle permanente qu'Une dépend plus de la conscience d'aucun des juges qui se suecèdcront d'altérer ou de /'aire dévier conformément à sa propre opinion », — p. 107. « La doctrine delà loi est donc que les décisions et les règles précédentes doivent être suivies, à moins qu'elles ne soient tout à fait absurdes et injustes. Car, quoi qu'on n'en puisse saisir le motif à la première vue, cependant, nous devons assez de déférence aux anciens temps, pour que nous ne puissions supposer qu'on agissait alors absolument sans réflexion». iUackstone est d'ailleurs critiqué sur ce point par son annotateur Christian qui déclare que, même absurde ou injuste, le précédent doit être suivi. Les exemples donnés par Blackstone, pour illustrer sa pensée, montrent qu'il entendait d'une façon très étroite cette restriction qu'il apportait à l'autorité du précédent pour le cas où le précédent était injuste ou absurde. Il cite comme l'une des solutions imposées par les précédents, dont on ne comprenait plus le motif de son temps, parce que ce motif avait été tiré à l'origine des besoins particuliers de la féodalité politique, mais qu'il ne fallait nsidérer cependant comme absurde ou injuste, qui, dès lors être respectée, la règle «lui, même en l'absence de tout autre r, excluait de la succession le demi-frère, celui qui n'était .é au de cujus que, soit par son j'ère, soit par sa mère seule-

98 INJROUUCTION

la persistance de l'autorité d'un corps de doctrine, la common laio, qui s'est formé dans la société féodale et, par conséquent, adapté aux besoins particuliers de cette sociéti; si profondément dilîi-rentc de la civilisation contemporaine. 11 en est résulté très rapidement, par suite des transformations du milieu social et économique, une opposition profonde entre le droit officiellement en vigueur et les mœurs qiii, de bonne heure, a nécessité l'intervention du magistrat chargé de présider à l'administration de hi justice, du ciiancelier, pour tempérer, comme l'avait fait jadis le préteur romain, les iniquités du droit strict. Plus tard la régularisation de ces interventions provoqua le développement, à côté des anciennes juridictions statuant d'après la

Les idées, si clairement exposées au xvni'" siècle par Ulackstone, demeurent encore l'expression tiès fidèle de? conceptions acluellement refînantes. Steplien, dans ses ISew cormncntaries on the Uiw of Enijland que je citerai constamment d'après la 10° édition (1886), reprend (t. I, p. .j3 et suiv. Introduction, section III, i), presque littéralement, les développements de Blackstone, dont il se contente, le plus souvent, de reproduire le texte, en en remaniant seulement les parties vieillies. Le rôle du précédent dans la common law américaine est décrit en termes à peu près analogues dans le livre toujours classique, malgré son ancienneté, de James Kent, Cummentaries on American /aî< (14'= édition par .John Gould, Boston, 1896. t. I, 3'' partie, lecture xxi, p. 473 et suiv.) « The hest évidence of the common laie is to hc foitnd in Ihe décisions of the courts of justice, cowilained in nwneroiis vohimcs of rey.orts, « — p. 474. « Ihe reports ofjitdicial décisions counlain the most ceituin évidence and the most authorilative .and précise applicalion of (hc rides of the common law. » James Kent signale ensuite la situation embarrassante créée au praticien par cette autorité indéfinie du précédent, par la rapide multiplication des volumes déjà innombrables de reports, c'est-à-dire de protocoles ou de constatations officielles de décisions judi claires. Mais les inconvénients de ce procédé de formation du dr ont surtout été particulièrement bien mis en lumière dans les marqu;ibles pages de Sumner-Maine précédemment citées, ner Maine a dévoilé aussi les artifices à l'aide desquels les ; anglais dissimulent l'aptitude à établir de nouvelles règle quesque l'autorité du cas confère au juge.

common laiL\ de cours à'cquity s'inspirant d'idées plus libérales quij, du XVI- au xviu" siècle, élaborèrent sur toutes les matières dont elles pouvaient être saisies un système de jurisprudence beaucoup plus moderne et beaucoup moins étroit que celui de la common laïc, Xcquitij^ mais dont cependant le renouvellement a été entravé à son tour par la superstition du cas et dont, pour cette raison, bien des traits ont déjà singulièrement vieilli (1). De là un dédoublement

(1) Sumner-Maine a fort bien marqué dans son Xncicnt lau-, traduction citée, pages G6 et suiv., les raisons d'être du caractère archaïque de fensemble des règles de Ycquity anglaise, caractère déjà très apparent à répoque où il écrivait ses premières œuvres, et particulièrement riniluence qu'a exercé en ce sens le travail de systématisation de ïequitij auquel s'est livré jadis le chancelier lord Eldou, induence que Sumner-Maine rend sensible par une comparaison avec la rédaction oflicielle de Tédit du préteur romain et l'œuvre de Salvius Julianus. Voici en quels termes il apprécie le système de W'quilij. « Les légistes anglais voient facilement que leur jurisprudence d'équité est fondée sur des règles morales ; mais ils oublient que ces régies sont celles de la morale des siècles 2>((ssés, non celles du siècle actuel ; qu'elles ont reçu à peu près toutes les applications dont elles sont susceptibles, et que, bien qu'elles ne différent pas beaucoup des tendances morales de notre temps, elles ne sont pas au niveau de celles-ci. » Nombre de juristes « se plaignent — et c'est là une plainte qu'on rencontre souvent dans les arguments du barreau — que les règles morales appliquées par la cour de chancellerie ne soient îvis au niceau de la morale de notre temps ». Sans l'activité qu'a pris de nos jours en Angleterre le travail législatif, l'éloignement progressif entre les mœurs et les règles de VequHij eût sans doute provoqué à son tour la formation dans la pratique d'un nouveau système juridique destiné à corriger les injustices de uUij ; et j'aurai l'occasion de signaler sur un certain nombre de points les germes très apparents de ce phénomène de dégagement d'un troisième réseau de règles juridiques à côté de la common law et de Ycquity. Vequtty anglaise apparaît aux yeux du comparatiste comme correspondant à une phase de l'évolution générale des institutions juridiques, intermédiaire entre celle qui a donné naissance à l'antique commun law, et celle qui trouve aujourd'hui sou expression dans la majorité des législations du continent.

du droit anglais en deux branches profondément différentes d'esprit et d'origine, la commo;2 law el lef/uitt/, un maintien fictif des institutions du passé à côté de celles du présent, une confusion entre le domaine naturel de l'hislorien du droit et celui de l'interprète du droit vivant dont on ne peut guère i-otrouver l'équivalent qu'en i-emontant, soit à cette législation romaine qui, par son culte aveugle de la tradition, pn'sente tant de parenté avec la coutume anglaise (1), soit à ces systèmes juridiques, comme le droit musulman cl le droit judaïque, qui sont nés de l'interprétation de textes sacrés et que leur origine religieuse a condamne' à n'évoluer que clandestinement (2).

La superstition du cas, la coexistence de la common law et de Veqiiitij, l'impuissance des règles de Xcqidly ellemême à satisfaire tous les besoins de la pratique, figurent parmi les causes principales qui ont fait de la jurisprudence anglaise une énigme absolument impénétrable aux profanes, que les initiés eux-mêmes ont peine à déchilTrer. Elles ont largement contribué à rendre la constatation du fonctionnement elTectif et de l'esprit actuel des institutions civiles de l'Angleterre très difficile aux jurisconsultes du continent que ne guident pas suflisamment les œuvres contemporaines de la doctrine anglaise qui, sauf de trop rares exceptions, ne contiennent guère qu'une série d'analyses de statuts ou de cas et ne se difîérencient de nos répertoires français que par un moindre souci de découvrir la raison

(1) La comparaison entre le jus civile romain et la common laiv anglaise, entre le droit prétorien et Vequitij, entre le rôle joué dans l'élaboration du droit romain par le préteur et dans l'élaboration du droit anglais par le chancelier a été développée d'une façon fort intéressante par Suniner-Maiiie, traduction citée p. G2-69.

(2) Sur la dissociation entre la théorie et la pratique du droit musulman voir les articles de MM. (Joldzitier et Kohler dans ZeitiicJir'ift fiir vcrglcichende licchtswissenschaf't, VIII, p. 406 et suiv. et, sur les procédés de développement du droit judaïque, MonocHÉ Rapaport, Dcr Talnmd iind sein lîecht, même revue, XIV, 1900, p. 1-148, surtout p. l-:32.

d'être clos solutions d'espèce énumérécs et les liens qui les rattachent les unes aux autres.

L'orientation fâcheuse que subissent à l'heure actuelle un trop grand nombre de doctrines internes est de nature à compliquer singulièrement la tâche du comparatiste. Elle l'empêche de prolilerde la division naturelle du travail qui, logiquement, devrait s'opérer entre lui et rinterprète de chacun des droits internes. Si partout la doctrine interne remplissait exactement sa mission, ses monuments les plus récents révéleraient au comparatiste la physionomie vivante de chaque système juridique, ses résultats pratiques, son degré d'aptitude à satisfaire les besoins du milieu social, les mouvements spontanés dont il est l'objet, les courants de jurisprudence qui s'v dégagent. Mais, alors que les traités de droit civil interne substituent à l'analyse et à la synthèse du droit réellement vivant l'exposé d'un droit doté d'une rigidité et d'une immobilité fictives, d'un droit en partie sorti de l'usage, le comparatiste commettrait, en s'en fiant aux indications de ces traités, une imprudence grave entre toutes et compromettrait irrémédiablement les résultats de son œuvre personnelle. Avant d'employer les matériaux fournis par chacune des doctrines internes, il est obligé de se livrer à un travail de rectification pour isoler les règles juridiques vraiment vivaccs et toujours appliquées des impuretés qu"}' nK'iange trop souvent l'interprète du droit interne : dispositions législatives éliminées ou dénaturées par l'usage; éléments empruntés au droit romain, mais non assimilés ; maximes anciennes dont un respect superstitieux du passé a dissimulé la lente désuétude. D'autre part, le dédain trop fréquent de la doctrine interne à l'égard des productions extra-législatives de la vie juridique le met dans la nécessité de procéder personnellement à de nouvelles recherches pour remédier aux lacunes probables de cette doctrine. En un mot, le comparatiste se trouve à l'heure présente contraint, avant d'aborder son œuvre propre, de reprendre la tâche qui incombe natu-

rellcment ù rintcrprèle du droit interne et que ce dernier n'a pas su remplir.

Il est donc vivement désirable pour l'avenir de la science du droit comparé que l'orientation nouvelle que commencent à prendre eu France les éludes de droit interne s'accentue et triomphe déQnitivement. Telle est la première et principale raison qui m'a conduit à décrire avec quelque insistance les efforts tentes de nos jours pour restituer au droit civil son caractère de science d'observation.

2° Les remarques relatives aux effets de la codification, au rôle inévitable des phénomènes d'éclosion spontanée du droit que j'ai dû présenter, en retraçant le mouvement d'idées qui a provoqué l'introduction de l'enseignement du droit civil comparé dans une partie des universités françaises, étaient indispensables pour permettre au lecteur de comprendre la portée exacte de la fonction que j'attribue à la science du droit civil comparé. Ce tond commun de maximes et de conceptions juridiques, dont le dégagement esta mon sens l'objet des études de droit comparé, apparaît beaucoup plus vaste et beaucoup plus abondant quand on étudie les principaux systèmes juridiques contemporains au travers de leurs jurisprudences, sous la physionomie qu'ils ont pris au contact de l'expérience et par l'action du temps, que quand on les envisage exclusivement au travers des formules trop étroites et souvent vieillies que leur ont donné les codifications. D'autre part, la persistance des mouvements naturels du droit sous le régime même de la codification constitue l'une des circonstances les plus favorables à une réaction continue de ce fond international d'idées juridiques, de ce droit commun législatif sur les divers systèmes de droit dont il est extrait. Je me borne pour l'instant à émettre ces deux affirmations qui trouveront prochainement leur justification.

3° Enfin, vivant sous l'empire de la législation française et m'adressant principalement, par la langue que j'emploie, à des lecteurs français, je ne saurais me désintéresser des

l^ONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 103

t'ITets que le dégagement d'un droit commun législatif est susceptible d'exercer sur la marche du droit français. Je signalerai volontiers au passage les cas extrêmement nombreux où une référence aux principes du droit commun législatif permettrait aisément à Tinterprèle du droit français de dissiper les obscurités ou de combler les lacunes du système juridique qu'il étudie, d'activer la marche de sa jurisprudence nationale vers le progrès. C'est seulement dans celle mesure très restreinte que je me préoccuperai de donner satisfaction aux partisans de la seconde conception du rôle du droit comparé que je viens de décrire. Celte seconde conception, sans dégager encore la fonction propre du droit comparé, envisage tout au moins l'un des usages les plus fructueux qui puissent être faits de ce corps de doctrine^ le droit commun législatif, 'dont la révélation me parait constituer la véritable raison d'être de la science du droit civil comparé. A ce point de vue elle se rapproche d'une troisième conception dont je vais maintenant aborder l'analyse. L'une et l'autre^ la seconde et la troisième conception, assignent comme but au droit civil comparé une action à exercer sur le mouvement du droit interne, du droit national; l'une^ la seconde, sur la lex lala, sur l'interprétation et la mise en œuvre du système juridique on vigueur ; l'autre, la troisième, sur la leœ ferenda, sur les réformes législatives à venir.

III. — Conception faisant du droit civil compare V un des rlémcnls de la politique législative ou de la politique juridique.

Celle troisième conceplion ne veut voir dans les études de droit comparé que l'un des principaux instruments d'élaboration d'une science (au sens général et imprécis où ce terme est pris usuellement) ou i)lutôt d'un art dont l'objet est de préparer les transformations conscientes du droit

lOi- INIUOIJUCTION

interne, celles qui sont dues à l'action réfléchie et raisonnée de la volonté humaine, et tout j)articulièremenl (mais non pas exclusivement, comme le disent trop souvent les part'sans de cette troisième conceplion sous l'empire d'idées dont je montrerai tout à l'heure l'étroitesse et l'inexactitude) de guider et d'éclairer le législateur national dans l'accomplissement de Vêlement politique de sa tâche.

Dans le domaine du droit privé la fonction législative peut s'exercer par l'un ou l'autre des deux modes suivants, susceptihles d'ailleurs d'être comhinés.

1° Tantôt le législateur se propose de fixer, dintcrpréter ou de développer des règles juridiques préexistantes, de remédier aux difficultés que présente la constatation du droit non écrit. Si déjà il fait acte de volonté en dissipant les obscurités, en tranchant les points controversés du système juridique en vigueur et surlout en en comblant les lacunes, ses innovations se déguisent sous l'apparence d'une proclamation de principes déjà antérieurement exis- I tants, mais jusque-là contestés ou inaperçus. 11 ne pré- 1 tend pas créer, mais seulement révéler le droit. Telle est i la forme la plus ancienne de l'intervention du législateur dans la réglementation des rapports juridiques établis entre familles ou entre individus. C'est à elle que nous devons, engéni'ral, ces codifications primitives qui, malgré le petit nombre et la pauvreté de leurs dispositions, permettent à l'historien de rétablir la physionomie d'ensemble d'institutions nées dans des périodes relativement peu avancées de l'évolution sociale, comme la loi des XII tables (I), comme celles des rédactions de coutumes propres à chaque race germanique, leges barbarorum, Volksrechte, opérées pendant la période franque dans l'Europe occi-

(I) Cf. sur les codifications de l'antiquité Sumner-Maine, Ancient Laïc, traduction citée p. 13 et suiv., et Lectures 0)i the early histonj of inslitutions, ch. ii, traduction française Durieu de Leyrilz, Paris 1880, p. 37 et 38. Sur le caractère de la loi des 12 tables, Girard, Manuel élcmentaire de droit romain, 2.^ édition, 1898, p. 24.

rOXCTlOX DU DROIT CIVIL cn>rpARÉ lOo

dentale, sur lesquelles rinflucnce du droit romain et de l'Eglise chrétienne s'est fait le moins profondément sentir (l). Elle nous apparaît au Moyen Age comme le procédé normal d'action du législateur (2). A elle encore se raltaclie dans ses lignes cssentielb^s le phénomène de la rédaction officielle des coutumes françaises ou des Landrechte allemands (3). C'est sous ce premier aspect que l'œuvre du h'gislateur offre, grcàce à la similitude des buts poursuivis, les ressemblances les plus apparentes avec Tœuvre de la jurisprudence et de la science. Cette première

(1) A vrai dire, il existe à cet égard d'assez profondes difTV-rences entre les diverses lerjos ou VolJisrechte. Le. caractère de simple constatation oflicielle de coutumes préexistantes, de Weist/nitner est rarement aussi nettement marqué que dans la loi des Francs Chamaves. Mais il demeure tout au moins dominant, soit dans les lois saliques et lipuaires, soit dans l'édit de Rolharis, soit dans les lois rédij,'ées en Allemagne. Cf. Schrœder, Lehrhuch (1er dciii-chen ]l('chts(jcscliichte, 2^ édition, 1898, § 30, p. 22o et suiv. — Drunner, Deutsche Rechtsgeschichte dans la collection des manuels de Binding, I, 1887, p. 286 et suiv. — Siegfried Hrie, Die Lehre vom GenohnlieitsrecJit, I, 1899, p. 20*. — Gierke, Deutsches Privatreclil, I, p. 4. — l-'icKER, Vn1ersuclniH(jen zur Erbenfolrjc der ostgermanisclien Rechtc, I, p. 3. — EsMEiN, Cours clémenl'iirc d'histoire du droit français, 2'' édition, iSQ.j, p. 71 et suiv., p. 101 et suiv. — Hriss.^ud, Manuel d'histoire du droit français, p. 70 et suiv. — Viollet, Histoire du droit civil français, 2'^ édition, 1893, p. 91 et suiv. — Pollock et Maitland, History of english laïc before the timc of Eduard I, i"^ édition, Cambridge, 189o, t. I, p. 2 et suiv. — Sckui'fer, Manuale di storia dcl diritto italiano, Le Fonti, 1895, p. 48-49. — Fertile, Storia dcl diritto italiano,2^ édition, Turin, 1895, I, | 12. p. 12.3-126.— SalviOLi, Manuale di storia del diritto italiano, 3<' édition, Turin, 1899, p. 36.

(2) Sur celte conception du rùlc du législateur au ]\Ioyen Age voir notamment le célèbre cliapitre de Reaumanoir sur les establissemiHts (Coutu)nes de Bcauroisis, édition Salmon, XLIX, n"^ 1510- 1515.)

(3) Ce caractère de codilicatiuns de règles préexistantes est plus accentué d'ailleurs dans les rédactions officielles de coutumes françaises que dans la majorité des anciens Landrechtc allemands. 11 s'est atténué dans nos réformations du xvi'' siècle.

lOfi INTRODUCTION

forme du travail lé^:,Msldlif en constitue, a-t-on dit, Vélémcnl iecknique ou l'élément de technique juridique.

2" Tantôt — c'est là un mode de manifestation de son activité dans lu domaine du droit privé beaucoup plus tardif, beaucoup plus récent que le précédent — le b'gislaleur iutervient pouj- retoucher ou corriger le système juridique en vigueur, en changer quelques-unes des pièces, soit accessoires, soit essentielles. Jl ne se considère plus comme un interprète, mais comme le créateur du droit. 11 entend substituer, aux règles nées des forces obscures de la coutume, des règles nouvelles qui puiseront leur autorité et leur force obligatoire dans un ordre émané de lui, M s'efforce de reconnaître, afin d'en imposer l'observation aux particuliers, les principes juridiques qui sont le mieux aptes à satisfaire, soit les exigences momentanées de l'équité, soit les besoins économiques de l'heure présente, soit aussi ses vues et préoccupations politiques. La législation a cessé dès lors d'être le complément ou la mise en œuvre de la coutume ; elle est entrée en rivalité avec cette source plus ancienne du droit ; en a chaque jour restreint un peu plus le domaine, et a même ]>rétendu, mais vainement, la remplacer complètement, l'éliminer absolument. Telle est aujourd'hui la forme principale, la forme vraiment caractéristique de la fonction législative. A elle se rattachent non seulement nos lois spéciales qui, presque toujours, poursuivent principalement un but de réforme, mais aussi nos codifications d'ensemble, qui ne sont pas de simples consolidations de systèmes juridiques préexistants, mais des œuvres originales qui réalisent de nombreuses innovations et ne s'approprient aucune prescription du droit antérieur sans l'avoir soumise à l'épreuve de la discussion et de la critique. C'est là ce qu'on a appelé Vêlement politique du travail législatif (l).

(1) Sur cette distinction entre l'élément technique et l'élément politique de la législation cf. surtout : Mkyer, Uebcr Codification,

Le groupe d'études auquel les partisans de la troisième conception rattachent le droit comparé a donc, avant tout, pour mission de fournir au législateur toutes les indications susceptibles de lui faciliter l'accomplissement de Vêlement politique de sa tâche, ou selon le mot de M. Saleillcs (l), de lui révéler le devoir social, c'est-à-dire Faction qu'il peut et doit, dans Finlérèt général, exercer sur le mouvement du droit.

Pour identifier ce groupe d'études longtemps designé à l'aide, soit d'emprunts à la langue romaine {lex ferenda), soit de termes amphibologiques (législation), le besoin s'est fait sentir, de nos jours, d'établir une terminologie plus précise. Dans les pays de langue allemande s'est surtout répandu l'emploi de l'expression GesetzgebimgspoUtik^ Gesetzespolitik (2), politique de la législaUon, politique législative. Cette expression vient de trouver accueil et consécration dans les programmes officiels de l'université de Berne, qui a organisé, pendant l'un des semestres de l'année 1900, un enseignement portant le titre de Gesetzgebimgspolitik, et confié à l'cminent jurisconsulte qui, de-

Ri'clitswissenschaft und Rcclitsitu<l'io!> 'Irr '/Aikunft dans ZcKschrift fi'ir verg. R. lo., 1887, VU, p. 88.

(1) Concfjtt'wn et ohjel de la sciemy du droit comparé, rapport présenté au Congrès inlernational de droit comparé dans Biillctia de la société de légidation cornjiarée, 1900, p. 387.

(2) Notamment : Ehrlich, Sociale GcsetzrjcUmgspoiitih aiif dcm Gchiete des dciitschen Privatrcchts et Dcr Entwiirf und die socialpolilischcn Bestrebungcn der Gegemvarl dans Unsere Zeit, 1890, I, 433- 431 ; II, p. 21-3;). — StolterI'Otii, Beitràge zur Beurlheihtng des Entwiufs élues B. G. B., VII, p. 48-b3. — KoHLER,Z)/e deutsche Reclitsivissenschafl und das deutsche B. G. B. — à propos de la brochure de Me.nger, Die socialen Aufgahen dcr Rechtsœissenschuft — dans la Zcitschrift de Grunhut, XXIII, p. 224 et suiv. — Cf. Julics Oi-.ner, licchtsthcoretisch'; Bemcrkungen, nirme revue, XXVI, p. 12 et suiv. et, sur l'application principale de la politique législative (questions sociales). — Fuld, Das B. G. B. und die Socialpolilik dans Grachot's Beitrdge zur Erldutcruiig des deutsclicn Rcchts, 1891, XXXV, p. G3j- 6;j7.

i08 INTRODUCTION

puis longiemps déjà, pré()are l'œuvre d'uuilicalion du droit civil suisse, M. Eugcn lluber. Dans sa retentissante brochure sur le rôle social de la science du droit, M. Anton Monger a adopte une dénomination un peu plus complexe : jurisprudence lègislalive polillque ; d'autres écrivains ont donné à celle science ou à cet art le nom de poliliqiic juridique. C'est ce dernier terme qui tend à se propager en France. Je le retrouve dans quelques monographies et dans certaines des communications adressées au congrès international de droit comparé de 1900 (1). Je ne saurais, pour ma part, liésiler sur le choix à faire entre ces deux dénominations : politique législative, politique juridique. Toutes mes préférences vont à la seconde. La première, si on la prend dans son iens strict et littéral, est de nature à faire croire que Faction de la science dont je m'occupe en ce moment se cantonne dans un domaine beaucoup plus étroit que celui qui lui est en réalité ouvert. Elle parait se J rattacher à une manière d'envisager les rapports de la légi.slation avec les autres sources du droit que je considère comme profondément erronée ; dont j'ai précédemment signalé la funeste action sur la mise en œuvre de la lex lata^ sur l'étude du droit positif, en critiquant la méthode inspirée par elle : la méthode de Vècole des interprètes du code civil ; qui risquerait aussi d'imprimer une orientation très regrettable à la science que je désignerai désormais sous le nom de politique juridique.

Ce qui caractérise la conception à laquelle je crains que l'expression politique législative ne prèle abri, c'est une exagération de l'opposition d'esprit et de l'ordre naturel de succession qui existent entre les deux régimes auxquels la vie juridique peut, selon les temps et les lieux, se trouver soumise : le régime de la coutume ou du droit non écrit

(1) Gauckler, De la prine et de la function du droit pénal au point de vue sociolofjiquc, p. 2 et suiv. — Gé.ny dans Revue critique de législation et jurisprudence, 1900, p. 127. — Saleilles dans Bulletin de la société de législation comparée, 1900, p. 388.

(l'ane part, le régime de la législation ou du droit écrit d'autre part. Cette conception voit dans la coutume l'élérnent inconscient ; dans la législation l'élément conscient du droit ; dans le régime de la coutume la domination absolue de l'instinct juridique, l'abandon du droit à l'unique action des lois aveugles et obscures de révolution sociale ; dans le régime de la législation le plein triomphe de la raison et de la volonté humaines parvenant à maîtriser pour l'avenir tous les mouvements de la vie juridique ; la subslitution du droit produit par la réllexion et la science au droit né de l'instinct. Chacun de ces deux régimes aurait son heure naturelle de domination exclusive; le régime' de la coutume pendant l'enfance des sociétés ; le régime de la législation pendant leur période de pleine maturité.- Nos codifications modernes auraient réalisé la défaite définitive, l'élimination radicale de la coutume et marqué ainsi le terme naturel d'une longue phase de lutte entre l'élément inconscient et l'élément conscient du droit, lutte qui aurait ménagé la transition du règne absolu du premier au règne absolu du second. 11 faut reconnaître que trop souvent les rédacteurs de nos codes modernes ont provoqué ou même partagé ces illusions (1).

(1) Code civil autricliien, § 10. — Landrecht badois, § G d. — Code civil saxon, g 28. Sur l'hostilité des grandes codifications allemandes du xvui*^ et du début du xix'^ siècle à l'encontre de la coulume. Stobbe, Handbiicli, l, 1893, § 21, p. 164.* — Gknv, Mct II udf d'interprétation, p. 381. — ^ Cf. les dispositions analogues de (juelques codes civils de cantons suisses énumérés dans Hcber, StjAlcin und Geschidite des schi.ceizeri>ichen Privatrechts, I, § o, p. 62. — Par suite de la disparition du livre préliminaire du projet de la commission do l'an VIII, le code civil l'rançais se trouve muet sur le problème de la coutume. Sur l'interprétation de ce silence et sur l'attitude de la doctrine française qui, sauf de très rares dissidences, rejette entièrement la coutume : Gk.nv, op. cit., p. 288 et suiv. Le projet de code civil allemand, rrslc Lcsnng, § 2, consacrait une règle analogue à celle du code autrichien et ne reconnaiïsait autorité à la coutume que dans la mesure où la loi y renvoyait. Mais, en présence des vives protestations soulevées à l'occasion de ce

Celte double croyance, d'une part, à rcxlinction de la torce productive de la coutume par reiïet de la codification, dautiT part, à l'absence de tout élément conscient^ de toute iulcrvention léfléiliic de la volonté bumaine, dans l'élaboration coutumière ou extra-législative du droit, conduit nécessairement à penser que seule la lâche du législateur, par opposition à celle de lajurisprudencçou de la doctrine, comporte un élément politique ; que, par conséquent, les indications fournies par la science dont je cherche à préciser l'objet ne peuvent èti c utilisées quepar le légis^lateur. D'où la dénomination /jo/Z/i^yz/e lêfjislalivc qui traduit la conviction très répandue que les applications de cette science se localisent dans le domaine de la législation.

Mais les deux bases sur lesquelles repose cette conviction me paraissent également fragiles. J'ai déjà présenté la critique de la première, du dogme de l'immobilisation du syslèine juridique par la vertu propre de la codification, et signalé quelques-uns des plus éclatants démentis que ce dogme a reçus à l'épreuve de l'expérience. Je me contenterai donc pour l'instant de renvoyer sur ce point aux développements antérieurement fournis. Au contraire, j'ai jusquici négligé d'aborder l'étude critique de la seconde de ces bases : le prétendu caractère d'inconscience absolue qui caractériserait le régime coutumier par opposition au régime de la législation, le droit non écrit par opposition

texte (voir surtout Gierke, Der Entwiirf eines B. G. B., p. J20-131. — Sghuppe, Geicohnheltsrecht : Zugleich ein Kritik der bciden enten Paragraphen des Entivurfs eines B. G. B., Breslau, 1890, et la bibliographie citée dans ces ^leux ouvrages, nolaDiment p. 130, note 1. du livre de Gierke) la seconde commission fit disparaître de son projet cette disposition. Sur les conséquences de cette suppression et les tendances de la doctrine allemande, Génv, op. cit., p. 388- 301 et les travaux cités dans les notes. Je remarque toutefois que, si les déclarations favorables à la coutume sont assez fréquentes dans la littérature du B. G. B., elles ont un caractère purement théorique et que les conséquences ne s'en font guère sentir dans les méthodes d'interprétation etfectivement employées.

au droit écrit, et j'ai moi-mùrnc (employé les lernios commodes : mouvements spontanés, mouvements naturels du droit pour désigaer les phénomènes de formation extralégislative ou coutumière de règles juridiques, sans formuler les tempéraments et les réserves que comporte, à mon sens, l'idée qui s'affirme au travers de ces expressions. Le moment est venu où je ne puis plus me dispenser de rechercher quelle est la valeur de celte notion courante de la nature des sources extra-législatives du droit. Celte recherche prélimiaaii'e est indispensable pour ])ermeltre de déterminer avec quelque exactitude le rùle et les moyens d'action de la politique juridique. La constatation de la persistance, sous l'empire de la codiQcation, et à côté de la loi, d'autres modes de production du droit demeurait sans eiïet sur la fixation des limites naturelles de la zone d'inlluence de la politique juridique^ s'il était vrai que ces modes extra législatifs d'éclosion du droit ne comportassent aucune place pour l'élément politique, c'est-à-dire pour la l>artici|)ation réfléchie de l'aclivilé humaine à l'élaboration du droit. Le domaine d'application de la pclitique juridique va, en revanche, singulièrement s'élargir si l'on reconnait avec moi que l'attrihulion aux mouvements extra-législatifs du droit d'un caractère de complète inconscience constitua un préjugé dénué de tout fondement rationnel, dû à la propagalion dans nos doctrines européennes d'une notion tout à fait arlilicielle de la coutume, notion étrangère aux sociétés vivant sous le régime coutumier ou qui n'y a pénétré que tiès superliciellement, à la suite d'importations étrangères, sans jamais s'y acclimater ; notion qui s'est développée dans des milieux soumis au régime de la législation et profondément hostiles à la coutume.

Les éléments essentiels de cette notion tendancii;ust' de la coutume ont été fournis, d'une part, par la législation canonique (1) qui, dominée, à l'époque où s'arrêtent ses

(1) Les compilations rassemlili-es dans le Corpus juris canonici contiennent des indications très développées sur la Uiéorie gêné-

lignes principales, par la préoccupation d'organiser fortement le principe dautorilc et dassurer luniti- de constitution et de discipline au sein de l'église, était pou portée à favoriser la coutume, asile naturel du particularisme, mais la tolérait comme un phénomène inévitable en cherchant seulement à en limiter le plus possible le développement (I) ; d'autre part, par les compilations de Justinien, rédigées dans l'une des périodes de foi la plus aveugle à l'omnipoleiice législative (2). Ces deux éléments lurent combinés et fondus par les postglossateurs (3), tanonistes et légistes, qui travaillèrent pendant des siècles à réaliser la substitution des priticipes du droit romain, plus ou moins transformés par l'interprétation, aux usages locaux, aux règles originales du droit coulumier, et virent avec raison dans la propagation de l'idée romaine et canonique de la coutume, qui élait de nature à réduire cette source du droit à une très faible productivité, l'un des moyens les plus efficaces d'atteindre le but qu'ils poursuivaient. La notion romanocanonique de la coutume constitua entre leurs mains un

raie des sources du droit et la place qu'y tient la coutume. Les dispositioas relatives à la coutume sont rassemblées dans le décret de Gralien dans les distinctions 1 à lo de la première parlie (surtout distinctions 8, H et 12) ; dans les autres parties du CorpuaJiiriSjeïles se trouvent plus ou moins dispersées (malgré l'existence dans qu<'lques-unes de titres : dv consuetiidine). Voir l'énumération et l'analyse de ces dispositions dans Brie, Die Lehre voi]i Gewohnheitsrecht, ï, p. o9 à 95, § 9-12.

(1} Sur cet esprit du droit canonique, Gierke, Dcutsches Privatrecht, I, § 20, II, p. IGO, et Genossenschaftfirecht, III, p. 307, note 183. — PucHTA, Gewohnheitsrccht, I, p. 184. — Brie, loc. cit., p. 63.

(2) Cette foi s'affirme notamment dans les fameuses constitutions interdisant tout commentaire privé et réservant à l'empereur l'interprétation des doutes que ferait surgir cette législation, I. § 2, et 2, § 21. C.de vetevi Jure cnucleando... etc. — Voir Ge.ny, op. cit., p. 73.

(3) On trouvera dans le livre cité de M. Siegfried Brie, une fort intéressante analyse des théories émises en cette matière par les glossateurs(p. 9j128), les postglossateurs (128-1C4), les canonistes (16:j-202).

iaslrument de combat contre le droit autochtone plus précieux encore que toutes les théories accessoires qui s'étaient g^reirées sur elle ( 1 ), comme la théorie de V irrationnabilité qui permit d'écarter, sous prétexte de contrariété avec la loi naturelle ou divine, avec la l'aison, nombre d'usages contraires à l'esprit do la législation canonique ou même de la législation romaine (2) ; comme la théorie de la preuve de la coutume qui, en imposant aux parties la démonstration de rexisteiice des maximes couluniières invoquées au lieu den faire rentrer la constatation dans l'office naturel du juge, préparait la disparition d'un certain nombre de ces maximes mal aflermies et surtout en rendait désormais la formation plus diflicile (3l; ou comme les emprunts faits

(1) Stobbe, Handbuch, I (3) § IV, III, p. 103 efc Rechtsqueltcn, U, p. 118 et 139. — GiEiiKE, Deuhdics PriratreclU, I, g 20, p. 160.— SxiNTZiNG, Gcschichte dcr dculfschcn Reclduicissenschaft, II, p. 4 et suiv. — ScHMiDT. D/e licception des romiscJien Rechts in Deutscliland, 1868, p 218 et suiv.

(2) Sur ia Lliéorie de ïirratlonnahilile et ses rapports avec la question, qui lui est étroileineiit liée, de l'erreur comme origine de la coutume voir Hrie. op cit., ^ 3, p. 23-32 (droit romain) § 10, p. 67- 78, § 2."i. p. 177-187 (droit canonique), p. 118-123, p. lo2-lo6 (ylossateurs et postglossateurs\ Sur sa pénétration dans le droit séculier allemand (Hrie, p. 23o-2jJ); français — Livre des droiz et commundcineitls d'o/'/ice et de justice, n° ISG. Le Camus sur FfRRiÈRE, Corps et (Oirtpilation de (ous les cumment/iteurs de la couliimc de Paris, observations préliminaires sur le mot Coutumes, au début du tome 1 — au;^lais, — mais avec de profondes atténuations, sauf dans son application à la coutume locale, — Hlacicsto.ne, traduction citée, I, p. 121. — Sur le rùle qu'elle joue encore dans la science contemporaine : ZiTELMA.NN, Gewolinlieitsrec'it uiid Irrtliuin dans Archir f'iir cicillslische l'ra.ris, LXVI, p. 323 et suiv. — (Ié.nv. p. 30;i-3IO.

(3) Consulter l'exposé dn la doctrine des ylossaleurs et post^dossateurs dans lîi'.iE, op. cit., ^ 10 et 22. p. 123-128 : 16I-16j ; — sa critique au point de vue de rinterprétation des testes romains, §7, p. 4'J-."J1 : — la littérature actuelle de cette question vieillie : Gé.ny, /. c., p. lio.'j- 10. Cette doctrine avait d'ailleurs trouvé des points d'attaclu; dans nos anciennes coutumes.

à l'instilution de la prescriplion (1) ; comme les restrictions apportées à l'autorité de la coutume en présence de la loi (2).

Le concept étroit de la coutume ainsi élaboré par les canonistes et les postglossateurs a été soigneusement recueilli par leurs successeurs naturels, les pandectistes, dont la majorité a même manifesté une tendance marquée à le rétrécir encore. Les idées mystiques, et pour la plupart démodées, de l'école historique allemande sur la nature et l'origine du droit coutumier n'ont pu qu'obscurcir et compliquer momentanément ce concept sans l'ébranler sérieusement. Grâce à l'influence des pandectistes, grâce aussi à celte circonstance que la théorie juridique de la coutume n'a guère formé pendant notre siècle l'objet d'études approfondies que dans le pays où l'éducation romaine a conservé l'empire le plus tyrannique, en Allemagne, la conception romano-canonique de la coutume, abstraction faite de nombreuses divergences de détail et de quelques dissentiments sur le fond, domine encore la littérature juridique. Et pourtant cette notion, trop généralement acceptée sans contrôle, a été obtenue, non pas par une enquête impartiale sur les conditions de fonctionnement de la cou-

(1) Exemple : la théorie de lutegitima prœscriplio et l'effet attaché à récoulement du délai de 40 ans en droit canonique (Brie, loc. cit. y !;; H, p. 82-9j et § 26, p. 194-199. On suit le développement de cette idée en France notamment dans le Grand Coutumier de France (Dareste et Laboulaye), livre II, ch. m, — les ConstUutions du Chàtelet (Mortet), § 41, — les Décisions de Jean Desmares, n° 265. Il en reste quelques traces dans la doctrine moderne : Gény, loc. cit., p. 301 et suiv., p. 312-313.

(2) C. H, X, (le consuctudine, I, 4. — 1>rie, loc. cit., §6, p. 33-47 (droit romain), § H, p. 78-9o et § 26, p. 18S-201 (droit canonique,) § lo, p. 11812o (glossateurs), § 21. p. loô-lGO (postglossateurs), § 31, p. 2">l-2o8 (ancien droit allemand). Ce problème de la force dérogatoire de la coutume par rapport à la loi est l'objet d'une étude développée, accompagnée d'une riche bibliographie, dans Gény, loc. cil., p. 338 à 366.

tumo pratiquée dans les milieux oîi cotle source du droit s'est le plus abondamment et le plus librement développée, mais seulement par \q moyen d'une combinaison de textes romains et canoniques opérée dans une pensée d'hostilité contre la coutume.

J'emprunte la formule actuelle de cette conception d'oriuine romano-canonique à deux études récentes, l'une et l'autre très fouillées.

L'une, due au savant professeur de l'université de Breslau, M. Siegfried Brie (l) est en cours de publication. Mais les chapitres déjà parus et qui contiennent l'historique du sujet poursuivi seulement jusqu'à la fin du Moyen Age, laissent assez clairement percer les conclusions auxquelles Fauteur a la préoccupation d'aboutir. Après avoir suivi, dans les cinq premières sections, la genèse et le développement de la théorie aujourd'hui classique de la coutume au travers des textes romains et canoniques, des écrits des giossateurs, des postglossateurs et des canonistes (p. 1 — 202) — c'est là l'élément vraiment solide, je dirais volontiers défmitif, de son œuvre, — M. Brie arrive, dans une dernière section qui me parait sujette à revision, qui laisse aisément prise à la critique (2), à l'examen des sources du droit germanique dans la période franque ou pendant le Mu3'en Age (p. 202-26G). Ces sources révèlent l'absence de toute théorie juridique arrêtée sui- la nature ou les conditions de formation de la coutume. Constatant ce phénomène (3;, M. Brie s'elforce de reconstituer tout au moins

(1) Die Lchre vom Gcivohnhe'dsrcclit : eine Instorischc, doyntutisclic Untersucliung ; erster Thetl : Gescfiiclilliche Grundleijumj {Dis zum Aiis- [laïuj des Mitteialtcrs), Breslau, 1899.

(2) Comparer les objections dirigées coutre cette dernière partie de l'étude de M. Brie dans la recension qu'eu a donnée M. Fiîlix Dahx dans Kriiiachc Vierteljahrschrift fiir G.und Rw., 1900, p. 16o et suiv.

{'■i) § 27, II, p. 200-211. M. iJrie cherche les causes de ce phénomène. 11 les trouve notamnienl (mais non exclusivement) dans l'état d'infériorité de la science du droit allemand du xiu'" au xvi« siècle, dans son impuissance à s'élever aux abstractions et aux concepts

la notion dont les hommes de l'époque se sont inspirés d'instinct sans jamais la formuler ni la préciser. Mais la méthode employc-e dans la poursuite de celle enquèle était par elle-même de nature à en compromettre l'exactitude, à en lausser les résultais. Pour conduire d'une façon neltcmeiit scienlifique et vraiment concluante une pareille enquête il eût fallu, me semhle-t-il, remonter à l'origine de chacune des règles coutumières pour lesquelles l'état actuel des sources permet cette recherche, examiner comment et à quel moment elle s'est établie, et, du rapprochement de cette, série de constatations défaits, tirer, en écartant soigneusement lout souvenir d'une construction aprioristique, tout souci de justifier une thèse, les conclusions qui s'en dég.'igent quant à la nature de la coutume ou à ses modes de formation. M. Brie a suivi le procédé inverse. Après s'être bien pénrtré de l'esprit de la lli('orie romano-canonique de la coutume dont il a étudié dans la partie de beaucoup la plus développée de son travail la constitution progressive, il en reprend un à un les traits essentiels pour rechercher, — avec le désir beaucoup trop visible d'obtenir une solution affirmative, — s'ils ne lîgureraient point aussi dans la conception germanique ; et il arrive à les y retrouver — abstraction faite toutefois du problème spécial de l'autorité de la coutume et de quelques divergences de détail — «rràce à une sélection et à un arrangement ini;énieux des textes, et en s'appuyant souvent sur des documents qui mériteraient plutôt être rangés parmi les pièces justificatives des chapitres consacrés à l'exposé de la notion

juridiques. Mais le même phénomène peut être observé dans des sociétés plus affinées, et notamment dans le droit anglais moderne. Peut-être tient-il surtout à cette circonstance que ta coutume, dans les milieux où elle est réellement vivace, ne présente jamais la netteté et la précision de lignes que lui ont attribuées les pandectistes. C'est seulement quand commence la réaction contre la coutume que Ton songe à discuter ses titres, son degré de force, ses conditions d'établissement.

canonique, quinvoqués comme expression des idées germaniques {[). Les résultats obtenus par ce moyen ne sauraient être considérés comme définitifs. M. Brie nous a donné une très remarquable histoire de la nolion romanocanonique de la coutume. Quant à l'histoire de la coutume elle-même elle reste à écrire.

La seconde étude est, à la diiïérence de celle de M. Brie, orientée exclusivement dans la direction dogmatique. Elle constitue l'une des principales sections (III® partie, ch. i, section II, p. 276-392) du travail, si pénétrant et si suggeslif. si abondant en vues neuves et fécondes, de M. Gény : Méthode d'interprétation et. sources en droit privé positif. Je me trouve de nouveau ici en présence de l'un des points assez nombreux sur lesquels je ne me sens pas disposé à accepter les conclusions de ce livre dont j'admire d'ailleurs très sincèrement la vigueur et l'originalité. M. Gény a rendu à tous ceux qui conservent encore le culte passionné du droit civil français un inestimable service en secouant les routines et les préjugés dans lesquels nous nous endormions ; en attirant l'atlention sur toute une série de problèmes essentiels jusque-là à peu près complètement négligés en France. J'estime, pour ma part, que son œuvre est destinée à former époque ;à marquer le terme de la domination exclusive de Ve'cole des interprètes du Code civil et le début d'une renaissance de l'esprit scientifique, d'un réveil du sens critique chez les civilisles français. C'est précisément parce que j'ai conscience de l'exceptionnelle valeur, de la très haute portée du livre de M. Gény, de

(I) Celle observation s'applique nolaiiiment aux nombreux emprunts faits aux capilulaiies. Il est inutile de rappeler le rôle bien connu joué par TEglise dans l'inspiration et la direction de celte léf^islation. Nombre de ces documents me semblent à leur véritable place parmi les témoignages relatifs aux phases de développement de la tbéorie canonique antérieures au décret de Gratien, pliases négligées par M. Brie. D'autre part, parmi les passages des licchtshiichcr ou des Stadtreclde invoqués, beaucoup portent également la trace visible de l'influence canonique.

l'influence piofondi» et durable qu'il ost do nature à exercer sur le mouvement futur de la doctrine, que je ne puis laisser passer sans discussion celles des opinions de lauteur qui me paraissent contestables et auxquelles je me heurte dans le cours de mon exposé.

En esquissant les grandes lignes du système de reconstruction d'une méthode dressé par M. (jény, j'ai indiqué d'un mot le rôle qu'y jouait la coutume. Ayant établi par une démonstration que j'estime absolument décisive et iiréfutable — c'est là son leitmotiv, et sur ce point essentiel je suis en entière communion didées avec lui — l'impossibilité d'admettre que la codification ait tari toutes les sources du droit autres que la loi et la nécessité de reconnaître qu'il y a encore place, dans le fonctionnement de la vie juridique contemporaine, pour la coutume, M. Gény a été amené à étudier de très près la nature de cette dernière source, sa définition, ses traits caractéristiques et à écrire une monographie très complète de la coutume. C\'st la seule d'ailleurs que nous possédions en France. Le postulat fondamental sur lequel reposaient les méthodes de l'école des interprètes du Code civil rendait en effet inutile, aux yeux des adeptes de cette école, toute recherche sur les modes d'établissement ou les etlets d e la coutume. Cette lacune de la doctrine française a conduit JM. (iény à emprunter les premiers matériaux de son étude à la seule littérature où la notion de la coutume ait formé de nos jours l'objet d'un examen approfondi, à la littérature allemande et surtout à la littérature du P andektenrechi . M. Gény a d'ailleurs donné, avec son habituelle lucidité d'esprit, à quelques traits secondaires de la doctrine des pandectistes une netteté et un relief qui leur manquaient trop souvent dans les monographies antérieures. 3Iais il a en même temps accentué le caractère, naturellement restrictif, de la théorie romano-canonique. Au premier abord, le chapitre consacré par lui aux sources formelles du droit laisse une impression de contradiction. Après avoir suivi dans une

première section la réfutation du dogme de l'aptitude de la loi à tout prévoir, le lecteur est surpris, en arrivant à la seconde, de constater que M. Gény est fort peu favorable au développement de la seule source formelle qu'il reconnaisse à côté de la loi et de lui voir adopter une conception de la coutume, qui, pratiquement, aboutit à réduire ce mode de formation du droit à un rôle presque insigniliant. Cette impression est d'ailleurs vite dissipée par la lecture du chapitre suivant qui montre que les efîorts faits par l'auteur pour cantonner dans les limites les plus étroites le domaine propre de la loi, ne s'expliquent pas principalement par la pr('Occupation de faire reconnaître le droit à l'existence d'auti-es sources formelles, mais bien plutôt [)ar le désir de resli'eindre la productivité des sources du droit positif pour ('largir d'autant le champ laissé à l'action de la libre recherche scientifique et, par son intermédiaire, au droit naturel. L'esprit d'hostilité contre la source du droit qu'elle prétend définir, qui, de tous temps, aanimé la théorie romano-canonique de la coutume, s'accuse plus franchement encore dans le livre de M. Gén}^ que dans la majorité des travaux allemands et notamment que dans l'œuvre de M. Brie(l..

(1) Il existe sur le sujet une trt-s riclie bibliographie, mais presque exclusivement en langue allemande. Le véritable point de départ de cette littérature moderne est l'œuvre célèbre dePucHTA, Das Gcnohnhcitsrecht. Erlangen, ï et II, 1828-1837, dont les principales conclusions ont été admises par Savignv, System I, 1840, § 7 à 30 pamm. Parmi les monographies sur la matière, il faut citer : BEsELER,yo/Asrecht iind Jitristcnrecht, Leipzig, 1843. — Tiiœl, VolLi^recht imd Juristenreclit, Rostock, 1840; et, dans le même ordre d'idées : formes successives du droit coutumier — (Franken, Vom Jiiristenrccfit dans Festr/ribefiir R. von Gneist de lUnivorsifé d'Iéna, 1888. Oertman-N, Volhsrccht und Gcsctzrecht, Dresde, 1898). — Meier, Hcchishildung in Staat und Kirchc. Perlin, 1801. — Liiders, /)ns GruolinliritKreclit auf dem Gehiete dcr VevnallwKj, Kiel, 1803, dont il faut rapprocher Seid- LER, Zur Lefire vom Gcicohnheitsrnht auf dem Gebirte des œsterreicfiischcn Staata-und Veriraltungsreclits .da.ns FeAtschrif't fur .1. Unger de l'Université de Vienne, in fine, Stutigard, 1898. — Dans d'autres di-

Ce sora surtout dans ces deux études fondamentalos que je puiserai les renseiguements indis|)ensables pour me permettre de pri'ciscr et de défiuir les deux éléments essentiels, les deux qualités spt'ciliques que la théorie romano-cano-

reclions spéciales voir Sgiieurl, Kircldlchcn (îciinlmlifilsieclit, Zeilschrift fiir KirdienrccJit de Dove, II, p. 184 et suiv , III, p. 30 et suiv., 387 et suiv. — Laiîand, dans' Goldsclnnidrs Zeitsirlirift, XVII, 1872, p. 406 et suiv. — Et, avec une portée plus générale, Boukowsiu, De retcrum jure consKctudinario parocmiarum hab'Ua ratione, dissertation, 1852 (je n'ai connu cette dissertation que par les citations de M. Brie qui l'a très souvent utilisée). — Dahn, Zitr Lchre ion deii liechtsiiiicllen, insbesondcre von dcm Gewolnilieilsfcchle, paru d'abord dans la ZcUschrift fur die deutsclie Geselzi/ebung, et réimprimé dans rini[)ortante collection d'études du même auteur : Bamteine, Gesamnielle Idcine Schriften, IV. Hechtiipfiilosopliificlie Studien, I, p. 234 et suiv., Berlin, 1883 (travail faisant brèche dans la théorie romano-canonique). — Adickes, Die Lehre von Hecht^quellen und insbcsondere nebcr das Gewofinlieitarecht, Kassel et fiôltingen, 1872. — Stl-p.m, Daa Kampf des Gesetzes mit der Rechtsgeirolinlieit. Kaspel, 1877. — itcclit und Reclitsquellcn, Kassel, 1883 et Geu-ohnheitsrcckt und Irrthum : Beitrag zuv allgemeinen Rechtsgeschichte, Kassel, 188 k — ScHMiDT, Zur Lehre vom GcicohnheitsrecfU, discours de décanat, Leipzig, 1884. — Esser, Die derogatische Kraft des Gewohnlieitsrechts nach gemeinem Recfit und neueren Gcsctzgeimngen, Berlin, 1889 ;— une série d'articles, 1" dans Arcliii: fiir civiUstisclic Praxis ; ZiTELMA.N.N, GewohnheHsrecht und Irrthum, LXVI, 1883, p. 323-468 (contribution importante à la construction de la théorie juridique de la coutume, et qui a apporté dans la matière une note très neuve et très discutée) ; Eisele, Unverbindlicher Gesetzinludt, LXIX, 1880, p. 273-380 (œuvre encore fort originale et contenant des développements intéressants sur la coutume, surtout aux pages 289 et suiv.); 2° et, principalement, dans Jheriny's Jalirbiicher fiir Dogmatik : ZoLL, IJeber die verbindliche Kraft des Geioohnheilsrechts im Justinianischen Recht mit Bezugnahme auf die heuligni Gesctzbiivher, inshesondere das allgemcinc deutsche Handclsgesetzbiidi. Xeue Folge, I, 1874, p. 410-462. — J. KoHLER, Die schopferische Kraft der Jurisprudenz (Développements intéressants sur le rôle créateur de la jurisprudence française et anglo-américaine et les raisons d'être de la moindre productivité de la jurisprudence allemande), Neue Folge, XIII, 1887, p. 262-297. — RiiMELiN, Das Geicohnheitsrecht (contient notamment une discussion serrée des théories de Zitelmann), Neue Folge, XV, 1889, p. lo3-2o2. — Kriicrman.x, Das Geaohnheilsrecht

FOXCTiOX DU DROIT CIVIL COMPARK 121

nique prétond dégager de l'analyse de la notion de coutume juridique : 1» l'élément externe ou mali-riel — la consiietudo des textes latins; VUehiing de la doctrine allemande, — la pratique, c'est-à-dire la répétition d'actes uniformes engendrant un usage; 2° l'élément interne ou psychologique — opinio necessitalis, Rechisûberzeiigung , — le sentiment de l'obligation, la cro3^ance à l'existence d'une

iind da>i B. G. B. (Discussion du j; 2 du projet de 1888 et des conséquences de sa suppression). Zireilc ncue Iwlye, II, 1898, p. 190-210. — Crome, Particidares GewoIinhcilsrcrlU ? [k trait également à la mise en œuvre du nouveau code et de la loi d'introduction). Vjieite neuc Folge, III, 1898, p. 323-389. — Parmi les travau.x les plus récents, ScHUPPE, Das Gcwohnhcilsreclit, Breslau, 1890 (critique des deu.x: premiers paragraphes du projet de 1888). — Pfeksche, Das Problem des Geicohnhcitsveclits, Vienne, 189j {CL Allgeineine Juristcnzeitwiy, 180j, XVIH, p. 409-ilO ; 421-424). — Ki^nsciiKY, Geivohnheitsrccht und GcvicJit^çjebrauch dans Archiv filr ô/fentliches Recht, 1898, XIII, p. 1G3 et suiv. — ScH.MiDT, Bas Geivohnhcitsrecht als Fonn des GemoiniriUens, Leipzig, 1899. — Stier-Somlo, Die Volksiiberzeugiing als licchtaqucUe dans Jahrhiicli der intcrnalionalca Vcrcinigiing filr verg. Ilic, 1899, p. "iS 86 (ces deux dernières études, quoique très rapides et insuffisamment documentées, marquent un commencement de réaction contre la théorie romano-canonique). A ces monographies et à quelques dissertations académiques énumérées dans M.-^as, Bibliographie ih'S biirgerlichen Rerhis, p. 306 et 307, et supplément de cet ouvrage pour 1899, p. ni, il faut joindre divers passages, soit d'œuvres historiques {D\HS,Gcscliichie (1er deutschen Urzeit, II, p. 501 et Urgcschichlc der gerriuinischen und ruinanischen Vôlker, I, 2"= édit. p. 90-97), soit de traités de Pandectes CIIegelsbîirger, Vandrklen, I, § 19-23. — Derxburg, P. I, ^ 26-28. — Wixdscheid, P. I, § i:il8), soit de traités de Deufsches Privatrccht (Storue, Handbuch 'I, § 21-24 (note très personnelle). — Gierke, Dcutsches Privalrcchl, § 20 et 21. — Cf. son Entwurf einrs B. G. (>., p. I22i30 et les renvois faits par ces deux auteurs aux nombreux manuels antérieurs de droit privé allemand). — Pour l'Autriche : KitAi.N/, Si/stnn des oslerreichisclicn ailgemeineii Privaircchts, 1899, 1, § 8 et 9 et les renvois. Pour la littérature française et italienne, d'ailleurs rudimentaire, sans i.-iportance, se reporter aux notes de la section citée du livre de M. Gény. Les ouvrages anglo-américains ne contiennent également que les germes confus d'une théorie.

sanction colorant l'usage, lui Imprimant lo caractère de nécessité juridique.

Le second ('lémont est celui dont l'existence a formé lo moins souvent l'objet de discussions dans la littérature contemporaine, sans doute parce qu'il est le plus souple et le plus vague ; car c'est aussi par ce côté interne et psychologique que la théorie romano-canonique a subi les variations les plus apparentes. Trois manières — extérieurement très distinctes, mais qui, en réalité, sont loin de se dilîérencier aussi nettement les unes des autres qu'elles le semblent au premier abord — de comprendre cet élément intellectuel qui transforme le simple usage en règle juridique ont été, chacune à leur heure, adoptées par les constructeurs successifs de la doctrine actuellement courante.

La première, la plus ancienne, celle qui a eu la plus longue domination, fut empruntée par les glossateurs et les post-glossateurs aux compilations de Justinien. Elle cherchait l'élément psychologique indispensable à la naissance de la coutume dans une sorte de consentement implicite de la population à l'établissement de la règle dont les actes d'usage apparaissaient comme l'exercice, dans une approbation et une convention tacite de l'ensemble des citoyens — tacitus consensus populi, tacita civium conventio — li'gitimant les faits matériels d'usage [consueludo] (1).

(1) Une formule particulièrement nette a été donnée à cette conception par Julien, fr. 32, § 1. D. de lc(jibu!< scnatiiAque consultis ci lonrja connuetiuline. I, 3. Inveterata conmetudo pro lc(je non immerito custodiliir... Nom, cum ipsae lerjes nulla alla ex causa nos tcneant, quam quod judiclo populi receptx simt, merilo et ea, qusc aine rdlo scripto populus probavU, tenebunt omnes : nain quld interest suffragio populm colunîatem sua)u dcclaret an rcbus ipslsel factts^ Quare rectissitne etiam illud rcceptuiii est, ut leges non solnm suffraqlo b-glx laiorls, sed etiam tacite consensii omnium per dcmcludlncm itbroqrntur. La même idée est développée par Hermogénien dans le fragment 3o du même titre : Sed et ea quœ longa consuetudine comprobata sunt ac per annos plurimos observaia, relut tacita civium conventio non minus quam ca quae scripta sunt jura servantur ; et aussi dans les Institutes de Justi-

11 est suffisamment visible que cette théorie constituait plutôt une tentative d'explication ou de justification rationnelle qu'une analyse scientifique de la coutume; qu'elle fut inventée dans le but exclusif de prêter à cette source du droit la même origine qu'à la loi, de lui donner le même fondement, la volonté du peuple, c'est-à-dire du législateur. H y a là l'application d'un artifice juridique bien connu de l'historien, et particulièiement de l'historien du droit fran- (jais qui le retrouve employé à chaque pas dans les œuvres de ceux de nos publicistes et de nos jurisconsultes du xvi® siècle qui se sont attachés à la construction de la théorie juridique de la monarcliie absolue.

Ces écrivains se heurtaient, dans le développement de leur thèse, a un certain nombre de phénomènes — vestiji^es des démembrements féodaux de la puissance publique, des anciennes formes d'appropriation des attributs naturels de la souveraineté par dos particuliers ou des groupes, comme les justices seigneuriales, ecclésiastiques et municipales ; germesd'inslitutions représentatives comme les Etats généraux — qui étaient tn contradiction évidente avec le principe de la monarchie absolue et dont l'origine remontait à des périodes où la constitution politique de la société avait reposé sur de tout autres bases. La prt'occupation qui les guida constamment dans l'étude de ces institutions fut, non point d'en analyser tidèlement

nieii I, 1, 2, § 11 : ca (jura) ccro qux ipsa sibi quxqac cicitas constituit, sa^pe miUari soient irl iacito consensu populi vel alla postca legc hiia — et la formule un peu dilTôrente du § 9 du même chapitre. On trouvera l'énumération di'laXlée dos textes juridiques et littéraires dans Brie, o/<. cit., § 3, II, p. 10-18. M. Brie fait très justement remarquer, qu'à cùté de cette conception qui est devenue de plus en plus dominante, on trouve déjà dans les documents romains la trace de la seconde conception, développée par l'école historique et qui n'en est guère qu'une variante {UhrrzciKjiiinjstlicoric), et de la jusiiilcation de la coutume par la croyance générale à son caractère oljUj/atoire.

12 i INTRODUCTION

le fonctionnement traditionnel, mais de leur donner une structure juridique, une justification théorique gui les conciliât, tout au moins en apparence, avec la notion de la monarchie absolue. Ils y parvinrent en recourant à la liction de délégation royale, en supposant que toutes ces institutions avaient leur source dans des concessions volontaires consenties par la royauté. Peu leur importait que cette supposition fût manilestement contraire à la vérit*' historique, pourvu qu'elle leur permit de fermer les yeux sur les multiples échecs que l'existence de ces phrnomènes inlligeait à leur thèse. L'idée romaine de l'établissement de la coutume par l'effet du consentement tacite des citoyens a une origine fort analogue. Elle fut créée par des jurisconsultes dans l'esprit desquels se trouvaient profondément enracinées la crovance à l'omnipotence législative et la conviction que les règles juridiques ne peuvent tirer leur autorité que d'un ordre donné à l'individu par la collectivité à laquelle il appartient ou par les représentants de cette collectivité, mais qui, pourtant, voyaient se produire sous leurs yeux des phénomènes d'éclosion extra-législative du droit, démonstrations vivantes de l'inanib' de leur cro3'ance. Pour éviter de reconnaître les démentis ainsi infligés par l'expérience à leur conception aprioristique de la nature du droit positif, ils étaient d'autant plus facilement poussés à recourir à une Tiction que, de tous temps, cet expédient juridique a été familier au génie romain. La fiction de consécration de la coutume par l'approbation tacite des citoyens leur rendit des services comparables à ceux que fournit plus tard à nos anciens publicistes la fiction de délégation royale. De même que la seconde constitua entre les mains des théoriciens de la monarchie absolue un moyen de prêter l'apparence extérieure de manifestations de la prérogative royale à des faits qui présentaient en réalité le caractère d'atteintes à cette prérogative ; la première fut employée par les jurisconsultes romains pour rattacher artificiellement à l'activité Législative — seul mode d'établissement du droit qui leur parût

FONXTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ 12."j

It'gilime — les productions d'une source juridique indépendante et rivale.

Cette idée d'une communaulé d'origine entre la loi et la coutume nées l'une et l'autre de la volonté populaire fut reprise par les glossaleurs et postglossatears qui, avec la minutie caractéristique de leur manière, en poursuivirent dans le détail toutes les conséquences pratiques. Leurs gloses et leurs commentaires examinent notamment dans quelles formes sera émis ; par quels signes se révélera le consentement tacite du peuple à l'établissement de la coutume ; quand et à quelles conditions il sera acquis ; si la simple majorité sullil ; s'il faut tenir conjple des membres de !a communauté sociale auxquels le di'oit romain n'accordait point accès aux assemblées législatives, comme les femmes (1). En soulevant et discutant gravement toutes ces questions accessoires, leurs écrits rendent sensibles aux lecteurs modernes le vide et la puérililé d'une conception de l'élément psychologique de la coutume que les jurisconsultes romains s'étaient bien gardés de préciser.

Mais, d'autre part, l'aniilyse (ju'ils tirent subir à cet'e conception romaine leur donna, quoique trop confusément encore, conscience de la réaction que devait logiquement exercer sur elle l'évolution qui, progressivement, avait fait passer l'exercice du pouvoir législatifdu peuple à l'empereur. I^ar suite de celte transformation dans l'ornanisalion politi(|ue de la société, l'argumentation construite par les Romains delà lin de la République et du début de l'empire, dans le bul de justilier la coutume en en attribuant l'institution au législateur, avait perdu son enchaînement et sa portée. Pour retrouver son équilibre, elle avait besoin d'une

(1) L"exposé de ces tliéories des glossaleurs et postglossaleurs e«t très savamment présenté dans le livre citi' de M. Biie, jj 14, II, et ^5 20, II, p. lllili; p. 14G l.i2; et spécialement, sur la détermination du sens de ce mot : tacitus consritsus populi (unanimité ou majorité), p. 112 et 146. La tendance, déjà très apparente chez lesiilos.-ateurs, à se contenter de la simple majorité triomphe définilivenunt chez les poslglossaleurs.

126 INTKODUCÏIOX

correction : la substitution de l'approbation tacite de l'empereur à ru[)[)robation tacite du peuple.

Le respect des textes empêcha cependant les glossateurs et postglossatours d'apporter franchement cette retouche nécessaire au raisonnement des jurisconsultes romains. Les plus hardis d'entre eux se contentèrent de greffer sur la fiction ancienne du consentement populaire une nouvelle fiction d'autorisation implicite de la coutume par le souverain (f). La théorie romaine, en se propageant dans la littérature nationale des principaux pays européens, s'incorpora ce dernier t'iément (2). Cette complication a toutefois été rendue inutile par révolution de la constitution politique de la plupart de ces pays qui a restitué au peuple, par l'in-

(1) Celte exigence de Tapprobation tacite de l'empereur, de la paf«c«<m p»'//tc(7>is, apparaît déjà chez quelques glossateurs (Bkie, op. cit., p. 113) et se précise surtout dans les écrits d'un certain nombre de postglossateurs (Brie, p. 146-152). Mais cette addition à la théorie romaine demeura toujours l'objet de vives controverses entre les postglossateurs. Tandis que les uns admettaient que le consentement des magistrats pouvait suppléer celui du peuple, ou plutôt que le peuple était valablement représenté par les magistrats dans l'émission de son consentement à l'établissement de la coutume ; d'autres soutenaient que seul le droit d'édicter des lois proprement dites était passé du peuple à l'empereur ; que le peuple s'était réservé en propre la faculté d'établir tacitement des règles juridiques par une série d'actes d'usage; d'autres enfin, et c'est l'idée qui, plus tard, l'emporta, à la nécessité de l'approbation populaire, ajoutaient la nécessité d'une approbation impériale. Consulter sur ce point les abondantes références indiquées par M. Brie.

(2) Sur le développement de cette règle de la nécessité du consentement tacite du souverain : en France : Appendice au Conseil de Pierre de Fontaines (Marnier), ch. xni. — Grand Coutwnier de France (Dareste et Laroulaye), liv. Il, ch. m. — Constitutions du Chàtelet (Mortet), §41. — Le Camus sur Perrière, Corps et compilations de tous les commentateurs de la coutume de Paris, éd. de 1714, au début du tome I. Sur son développement en Allemagne : Gierke, Genossenschaftsreclit, III, p. o8o, note 133 et Deutsches Privatrecht,!,^ 20, note 12. et pour la période contemporaine : Zitelmann, GeiLohnheitsrecht und Irrthum. Archiv fiir civ. Praxis, 1883, ^ 1, p. 631-634, et ses développements sur ce qu'il appelle la Gestattumjstheorie, théorie de l'établis-

termédiaire de ses assemblées représentatives, Texercice du pouvoir législatif. Si la doctrine romaine était demeurée vivace et intacte jusqu'à nos jours, elle aurait dû reprendre peu à peu sa simplicité primitive (1).

Mais elle a subi au début du siècle une assez profonde transformation sous l'action de l'école historique. L'idée maîtresse dont s'étaient inspirés les jurisconsultes romains dans leur tentative de justilication rationnelle de l'existence de la coutume, l'idée que 1^ droit tirait exclusivement sa source de la volonté arbitraire du peuple, prenait, aux yeux des fondateurs de l'école historique, Puchta, Savigny, le caractère d'une grossière méconnaissance des lois les plus certaines de la nature. Leurs pénétrantes recherches historiques — et peut-être aussi dans une certaine mesure l'influence du philosophe Schelling (2) — avaient fait naître en eux la conviction profonde que le droit n'est point une invention artificielle de l'esprit humain, mais un produit spontané du développement social au même titre que les

sèment par ordre du législateur qu'il oppose, un peu arlificiellement, à la théorie romaine primitive à laquelle il réserve le nom de Willcnstheorie (le mot GcsamintiLilloLStlteoiie eût mieux caractérisé cette dernière), § vu, 2.

(1) Cf. GiERKE, Deutadies Privalrrchl I, § 20, p. 102. — Stobbe, lliiiulhuch, I, § 22, note 3. Celte doctrine a bien conservé encore pendant ce siècle, et même jusqu'à nos jours, quelques adhérents. L'un des derniers a été Binding, Hnndbuch des Strafrechts, I, p. 202 et 211. Elle n'a été reprise depuis que très rarement et avec des modifications notables. Voir cependant Rumeli.n, art. cité des Jficiini/s Jahrbmher, 1889, | 4, der Staat und das Geuolmheilsrcclit, p. 186-193, qui reproduit encore la thèse de l'établissement du droit coutumierpar la volonté législative. Sur les traces très confuses que cette doctrine a laissées dans la littérature française contemporaine, GÉNY, p. 293, 301, 317.

(2) ISeui' Deduktion des Naturrecltts, 179o, et Ucbcr die Méthode dea akademmhen Studiuins 1803. Sur cette réaction vraisemblable des théories de Schelling, voir les rapprochements suggestifs, mais dont il ne faudrait pas exagérer la portée, signalés par Stier-Somlo, Die Volksueberzeufjunij als Reclitsqitelle dans Jahrbuch d. int. Ver. f. venj. Rw., V, 1899, p. 04 et suiv. Je ne puis, pour l'instant, que signaler

mœurs ou la langue, enlrahié dans le mouvement continu de la vie de la collectivité, soumis aux mêmes conditions de génération et de transformation. Cette reconnaissance de l'action des forces naturelles, des lois sociologiques diraiton aujourd'hui, sur la formation du droit, a constitué la caractéristique, l'élément original et fécond de leurs doctrines,Obéissant à la tendance trop fréquente chez quiconque se fuit le champion d'une idée neuve, ils ont même exagéré la portée de cette vérité et, dans leur souci de la propager, laissé dans l'ombre la part de collaboration assurément limitée, mais considérable encore, qui revient à l'initiative et à rintt'lligence humaine dans l'élaboration du droit, la réaction et la direction qu'elles sont aptes à exercer sur le jeu des lois du développement social. Au lieu de procéder à une revision complète de la théorie juridique de la coutume, de la reconstruire sur des bases entièrement nouvelles et fournies exclusivement par l'observation des phénomènes historiques, ils se contentèrent d'apporter à la théorie dominante la relouche indispensable pour la mettre en harmonie avec leur conception de l'origine et des modes de production du droit. Au rôle créateur attribué au peuple par les jurisconsultes romains, ils substituèrent un rôle tie révélation et de constatation du droit. La conviction juridique du [)eu[Ae (Volksueberzeugimc/, Gemeinsame RecJilsueberzeiigunr/), c'est-à-dire l'intuition populaire du droit, la perception par la conscience de la collectivité des règles juridiques qui, dans un milieu déterminé, s'imposent naturellement, remplaça le lacitus consensus popull comme élément psychologique de la coutume. La conscience ou l'instinct du peuple prirent la place jusque-là tenue par la volonté du peuple (I).

au passage cette question, l'exposé des méthodes de l'école historique devant trouver sa place ailleurs.

^1) Je n'esquisse qu'à ^'rands traits la conception de recelé historique. Pour la préciser, je serais obligé d'entrer dans l'examen des nombreuses divergences de détail qui se sont élevées entre les adhé-

Les mailres de Técole liistorique n'ont jamais précisé celte partie de leur doctrine. Ils ont eu la sagesse de ne pas soumettre la notion mystique de la conviction ou de la conscience juridique du peuple à ce travail d'analyse et de mise en œuvre que les glossateurs et posl-glossateurs avaient fait subir à la notion du tacitus consensus populi. Va cependant la plupai-l de leurs disciples ont senti que, même sous cette forme volontairement vague et nébuleuse, lidt'C d'an établissement du droit coulumier par sa rt'vt'lation immédiate et spontanée dans ]a conscience de l'ensemble de la population, était en trop flagrante contradiction avec les enseignements qui se dégagent des phases lumineuses de l'histoire, de celles pendant lesquelles l'abondance des documents nous permet d'assister à l'éclosion des règles juridiques. Cette constatation amena Beseler et Thœl à formuler leur distinction célèbi-e des deux types successifs de régimes coutumiers : le Volksrec/tt, d'une part, la coutume dans son état de pureté et de sincérité primitives, le droit vraiment populaire, perçu d'instinct, sans etTorts et sans études, par toutes les classes dont se compose le groupement social; et, d'auireipari, \eJii7'isle)i?'echl, dégradation de la coutume provoquée par la complication des rapports juridiques, forme plus récente et déjà artificielle du régime coutumier, où le droit qui, jusque-là, s'était reflété directement et spontanément dans la conscience de l'ensemble des membres de la collectivité, ne se révèle plus à la foule que par l'organe des juristes, par l'intermédiaire df kl pratique des tribunaux et de la doctrine (l). Ces au-

rents de cette école. Sur ces divergences, voir les développements très étendus de Zitf.lmann, Gewuhnheitsrrcht xmd Irrtltuin. Archir. fiir cir. /')•., 1883, p. 374-412 et particulièrement les notes 109 et

(\) En essayant de di-finir le VulH!srecht et le JiiristeHrcclit,ie suis amené à donner à cette distinction plus de précision qu'elle n'en a en réalité dans la doctrine allemande. Elle participe au caractère mystique et indécis de la théorie de la coutume sur laquelle elle

130 INTKODUCTIOX

leurs croyaient ainsi tenir un compte suffisant des démentis si clairs que les sources des époques les mieux connues de l'histoire donnent à la thèse de Puchta et de Savigny, en y voyant les symptômes d'une déformation de la coutume, les manifestations d un mouvement tendant à développer le Juristenrecht à côté, puis à la place du Volksrecht. Mais il ne me parait pas qu'ils aient réussi à démontrer que, pendant l'une quelconque des phases historiques de l'évolution de notre civilisation occidentale, le droit ait germé uniquement de la conscience populaire, sans qu'il fût besoin de l'intervention des tribunaux ou d'aucun autre organe de révélation. La brèche ouverte par eux dans la doctrine primitive de l'école historique est allée s'élargissant chaque jour et l'épreuve de la réflexion et de la critique a fait prendre à la Volksneberzeugting , tout aussi nettement qu'au tacitus consensus 'populi^ la physionomie de fiction et d'explication aprioristique (1).

s'est greffée. Le sens de ces deux termes, Volksrecht et Juristenrecht, varie d'un auteur à l'autre. Leur caractère ampliibologique a été mis en lumière notamment par Pfaif et Hoffma.nn : Commentar zum ôsterreichisclten allgemeinen biirgerlichen Gesetzbuche, I, 1877, p. 285 et Stobbe, Handbiich, § 22, note 11. Beseler lui-même n'est arrivé qu'après des tâtonnements {Volksrecht und Juristenrecht, p. 77-79) à l'adoption définitive de cette distinction {D. Privatrecht, § 29, n* 2). L'expression Juristenrecht avait déjà d'ailleurs été employée par Puchta {Gewohnheitsrecht, f, p. 161 et suiv.) L'établissement de celte terminologie a soulevé des controverses, non seulement entre Beseler et Puchta, mais aussi entre Beseler et Thœl, Pour les indications bibliographiques voir Stobbe, Handbuch, § 22, note I. — Giebke, Deutsches Privatrecht,!, %n,i>. i2li-l21, § 21, p. 170 et Eniicurf eines B.G.B., p. 8-11, 128-129. Je réserve pour l'instant la critique de cette distinction fuyante et fragile.

(1) Slar ce caractère de fiction de la Volksueberzeiigung , comparer Zitelmann, Gcicohnheitsrecht und Irrthum. Archiv fur civ. Pr., LXVI, p. 412-436 [Kritik der Ueberzeugimgstheorie) et les auteurs cités par lui, p. 449, note 202 — surtout p. 419-427, où il signale les invraisemblances auxquelles se heurte l'idée d'une allyemeine Rechtsueherzeugung », p. 428 (caractère romantique de la théorie de Puchta

Sentant l'insuffisance et la fragilité do la conception des giossateurs et de celle de l'école historique, les représentants de la théorie romano-canonique se sont mis à la recherche d'une troisième manière d'envisager l'élément psychologique de la coutume qui échappât aux ohjections soulevées par les deux précédentes. L'un de mes guides habituels me fait ici défaut. M. Brie a jusqu'à présent évité très soigneusement de laisser percer son opinion personnelle sur ce problème si délicat : la détermination précise de la nature de la condition d'ordre intellectuel à laquelle est subordonné l'établissement de la coutume (1). Et, d'autre

et Savigny). Mais voir surtout Stier-Somlo, Die Volksiieberzeugurif/ als ReclUsqiidle(Jahrb. d. inter. Ver. f. ver. IL iv., 1899, p. 64 et suiv.) Cette étude est spécialement consacrée à la critique, peutêtre un peu trop exclusivement abordée par le point de vue philosophique ou sociologique, de la notion de la Volksueberzeutjwig envisagée comme souice du droit, f.es sociologues qui ont repris, en lui imprimant un caractère plus purement philosophique, le concept d'une conscience sociale, l'ont le plus souvent conçu de tout autre manière que l'école historique. Les idées les plus conformes aux doctrines de l'école historique sont celles que développent, en quelques pages rapides et dépourvues de tout appareil de justitication, soit M. Dlgcit, Un séminaire de sociologie dans Revue internationale de sociologie, 1893, I, 206. — Les fonctions juridiques t'e Vclat moderne. Revue internationale de sociologie, 1894, II, p. 166- 107 ; soit encore M. Fragapane, Il prohlema délie origini dcl diritlo, Rome, 1896, p. -174 et suiv. ; (cf. le compte rendu de ce livre : An«eesocîo/o(//(^»e, I, p. 277-280). M. Vincent, The social mind and éducation, Xew-York, 1897 (Compte rendu : Année sociologique, II, p. 171) envisage la conscience sociale plutôt comme un organe dont il est désirable que la directi.on donnée à l'éducation publique prépare la formation, que comme une réalité immédiate. Aux yeux de M. Novicow (Conscience et volonté sociales, Paris, 1897) elle est constituée, non pas par la série totale des consciences individuelles, mais par une élite intellectuelle. Cf. les sociologues allemands cités par Stier-Somlo, loc. cit.. p. 60. J'ajoute que la théorie de l'école historique trouve encore à Iheure actuelle quelques défenseurs parmi les jurisconsultes allemands.

(1) Dans son § 30, p. 23o-2:il, où il cherche à démontrer l'existence de l'élément psychologique dans la théorie juridique de la

part, je n'oserais afliriner que cette troisième notion soit nettement délinie, et revête exactement la môme forme, dans l'esprit de tous les défenseurs actuels de la doctrine courante. Le seul i)oint qui se dégage clairement de l'ensemble de leurs travaux est la nécessité de quitter le sol — devenu trop mouvant — de la psychologie collective ou sociale pour chercher une base plus solide sur le terrain de la psychologie individuelle; de faire sortir ri'lémenl interne de la coutume, non plus de l'intelligence du peuple, mais de rintelligence d'une série d'individualités, les intéressés, tous ceux de qui émanent les faits de pratique, tous ceux qui tombent sous le rapport que la règle coutumière est destinée à régir. Mais quelle est la nature de ce produit de l'intelligence des intéressés^ S'agit-il, comme dans la théorie romaine, d'un acte de volonté : l'intention d'imprimer un caractère juridique à l'usage ; ou, comme dans la théorie de l'école historique (Ij, d'un acte de foi : la croyance à Texistence du caractère juridique de l'usage? Si l'on opte pour l'acte de croyance: quel est l'objet de la croyance? La conviction que les faits de pratique sont conformes à la justice, au droit naturel ; qu'ils doivent être munis de la sanction juridique ; ou la conviction qu'ils constituent l'exercice d'une règle du droit positif déjà obligatoire? Sur ces diverses questions l'unanimité est loin de régner (2). Je

coutume originale allemande du Moyen Age, M. Brie a soin, toutes les fois qu'il prononce ce mot : élément interne (in neve il ornent) de viser cumulativement les principales conceptions modernes sur la nature de cet élément. Il le qualifie, par exemple, de cette manière « volonté ou conviction de ceux qui accomplissent les actes d'usage ou des membres de la communauté, Der Wille oder die Vebcrzeuiliinj der Vehmdim [resp. der MUglieder der Gemcimcltaft) », p. 245. Même forme de langage, p. 23o, 246, 2i9.

(1) Tout au moins dans sa formule la plus habituelle. Sur les diverses qualifications données à l'acte d'intelligence ou d'instinct populaire par les adhérents de l'école historique, voir Zitelmann, article cité, p. 374 et suiv. ; et surtout notes 109, 111 et 112.

(2) ZiTELM.^N.N, art. cité, p. 374-412, a longuement développé toutes

craindrais de m'exposer, , en analysant moi-même celte conception fugitive, au reproche de l'avoir déformée. Je me bornerai à transcrire les principaux passages du livre de M. Gén}', relatifs à la détermination de l'élcment psychologique de la coutume f 1).

A la page 278, M. Gény indique, pour la première fois, ce dédoublement de la notion de coutume juridique en deux éléments dissociables par l'analyse ; caractérise l'élément matériel et ajoute : « 11 faut de plus, pour qu'un rapport consacré par l'usage soit érigé en rapport de droit positif, que la pratique, d'où il résulte, le constitue avec un caractère de nécessiti- [opmio necessitatis)^ de façon à l'imposer au besoin, en vertu d'une règle munie de la sanction publique. Et c'est en ce sens seulement que la pratique révélera un sentiment juridique ». Nouvelle allusion à ce sentiment juridique à la page 281 : « 11 île droit coutumier) a toujours la même source : un usage accepté dans un groupe social et exprimant un sentiment juridique de ceux qui composent ce groupe. » L'examen du fondement rationnel, des titres de la coutume amène l'auteur à préciser déjà un peu plus sa manière d'envisager l'élément psychologique; — p. 301 : «... Ne peut-on pas dire,

les cUriiculti's de mise en œuvre auxquelles se heurtaient les partisans des doctrines de l'école historique, et les nombi'euses divergences de vues qui en sont nées. Les mêmes remarques pourraient être reprises à l'occasion de la troisième conception de l'élément psychologique de la coutume.

(1) M. flény ne se dissimule pas d'ailleurs que cette partie de la théorie romano-canonique est de nature à soulever de longues controverses. ,'e lis, en effet, p. 310-311, note 3. « En revenant au rapprochement entre la coutume génératrice du droit objectif, et la prescription acquisilive des droits subjectifs, nous pouvons observer qu'on retrouve ici deux éléments analogues aux éléments essentiels de la possession ad usiicapionem, le corpu>> et Vaniinus. J'ajoute que le seco)id élément {jf>ycholo<ji(iiie) de la coutume n offre pas <les difficultés moindvcn que celles suscitées par i « aniinus »ilanslu théorie de la possession. »

du moins, que, la coutume supposant, par dr finition, l' assentiment des intéressés, y compris ceux qui souffrent éventuellement de la règle quelle établit, cette reconnaissance générale, essentiellement volontaire, constitue le signe décisif de la valeur intrinsèque de celte règle, est la meilleure garantie de l'équilibre qu'elle assure entre les intérêts qui y sont engagés (1). » C'est plus spécialement dans le § 119 (p. 310-320) que se trouvent rassemblés les développements sur les conditions d'existence de la coutume. C'est donc là surtout que nous devons chercher l'expression fidèle de la pensée de M. Gény. J'y relève les phrases suivantes : « Ce qui importe essentiellement, pour caractériser un usage, contribuant à la constitution d'une coutume, c'est qiiil se soit formé et maintenu sans contradiction sérieuse de ceux qui auraient eu intérêt à le contester », p. 312. — « A côté de ce premier élément, matériel et sensible, en quelque sorte, la coutume juridique requiert, pour son existence positive, une condition immatérielle et psychologique, dont le diagnostic est infiniment plus délicat et plus fin et que l'on traduit souvent par sa qualification traditionnelle: opinio juris seu necessitatis... Quand on dit qu'elle (la coutume) ne se constitue qu'à condition d'une opinio j'îtris, cela signifie que l'usage, pour engendrer la coutume, doit avoir, chez ceux qui le pratiquent, le caractère d'exercice dhin droit subjectif qui contienne V expression d'une règle de droit objectif, autrement dit, que, les actes composant cet usage n'ont d'effet, pour la ftréation du droit, que s'ils ont lieu dans la pensée d'une sanction effective », p. 3i4-31o — « L'élément psychologi-

(1) Aux quelques auteurs cités dans le même sens par M. Gény, note 3 de la p. 301, joindre Viollet : Histoire des institutions politiques et administratives de la France, t. II. Paris, 1898, p. 200. M. Viollet reprenant l'idée, familière à l'école historique, de la supériorité naturelle de la coutume par rapport à la loi, la justifie également par le tacite consentement universel qui servirait de base à la coutume et la sanctifierait en quelque sorte.

que de la coutume, tel que je l'entends, est une chose beaucoup plus simple (que l'état de conscience générale supposé par l'école historique). 11 se rattache directement à lusage qu'il spécifie et consiste, cJiez ceux qui le pratiquent, dans le sentiment qu'ils agissent en vertu d'une règle non exprimée, s'imposant à eux comme règle de droit objectif », p. 317. Enfin, p. 327. l'auteur déclare qu'il ne suffit pas que le sentiment de nécessité se forme dans l'esprit des juristes ; qu'il doit émaner de ceux-là mêmes entre lesquels la coutume fait loi.

Le caractère d'indécision de celte dernière conception ne se révèle-t-il pas suffisamment dans les lignes ci-dessus transcrites, empruntées pourtant à l'exposé le plus clair et le plus pénétrant qui en ait été jusqu'ici donné. L'opération de l'esprit des intéressés, qui représente — dit-on — l'élément psychologique de la coutume, y est indifféremment qualifiée soit • — comme dans la théorie de l'école historique — sentiment, croyance ; soit — comme dans la doctrine des post-glossateurs — consentement, volonté; quoique ces deux groupes d'expressions se réfèrent à des manifestations intellectuelles bien différentes. Il faut nécessairement choisir entre ces deux termes: acte de foi, acte de volonté.

L'option s'exercera-t-elle en faveur de l'acte de foi, tel que le définit M. Gény : croyance générale au caractère obligatoire de la règle coutumière se formant chez tous les individus (ou presque tous les individus) qui tombent sous l'application de cette règle? Imnn'diatement reparaissent les principales objections d'ordre historique auxquelles s'est heurtée la thèse de Savigny et de l*uchta ; objections dont l'analyse viendra plus loin. Je me borne pour l'instant à constater que l'hypothèse d'une perception instinctive, d'une l'econnaissancc sponlani'e de la règle coutumière par tous ceux qu'elle intéresse est en flagrante contradiction avec l'idée universellement acceptée à l'heure actuelle, que h- principal défaut de la coutume, la principale cause de

son infériorité par rapport à la législation, tient à rincerliiude do SCS solutions, à leur difficulté de constatation (1 ;. Tel était le motif qu'invoquait Charles VII, dans l'ordonnance de Mon'.ils-lès-Tours, pour justifier les mesures par lesquelles il préparait la rédaction officielle de nos coutumes. Le préambule de ce document législatif signale les retards qu'entraînent dans l'expédition des procès, les frais que causent aux plaideurs la trop fréquente ind('cision de la coutume et l'habituelle lenteur de sa fixation. Le même argumenta été repris à la fin du xviii" siècle et pendant le xix*^ pour appuyer les revendications en faveur de la codification. Les jurisconsultes, qui ont eu l'occasion d'étudier simultanément les mêmes institutions dans des pays possédant des codes et dans des pays principalement soumis à l'empire de la coutume, nous déclarent unanimement que l'initiation au droit est beaucoup moins aisément accessible au public là où règne la coutume, que là où règne la législation. Et pourtant combien contraire à la réalité des faits nous apparaît, même sous le régime de la codification, la présomption formulée dans l'adage : nul nest censé ignorer la loi. La grande majorité de nos compatriotes ignore les règles de la législation française, ou ne possède sur ce sujet que des lumières très fugitives. La compréhension du système juridique devait, à plus forte raison, échapper à la masse de la population à l'époque où dominait la coutume, puisque la codification a eu pour effet de diminuer l'obscurité et l'indécision du droit. Il est manifestement impossible de concilier ces deux affirmations antithétiques : affirmation, d'une part, que toute règle coutumière doit son établissement à la croyance de tous les intéressés en son caractère obligatoire ; affirmation, d'autre part, que souvent l'existence de cette même règle

(1) Cf. notamment Esmein, Coun élémentaire d histoire du droit français, 2«éd., p. 724. Brissaud, Manuel d'histoire dii droit français, p. 23. ViOLLET, Histoire'du droit civil français, p. 143.

reste douteuse ou peu connue, non seulement du public, mais môme — à la différence de la loi — des praticiens. Je ne saurais hésiter, pour ma part, sur le choix à opérer entre ces deux afiîrmations nettement opposées. Car, tandis que la première ne conslilue que la formule d'une explication rationnaliste du droit à lexistence de la coutume, la seconde s'appuie sur toute une série d'observations dues, soit à la longue expérience que nous avons faite jadis du régime coulumier, soit à la comparaison de notre système législatif actuel avec les systèmes coutumiers d'autres grandes nations.

Vainement tenterait-on de se rejeter sur la seconde branche de l'alternative : l'acte de volonté. Ce serait tomber de Charybde en Scvila. Non seulement on n'éviterait pas l'objection que je viens de signaler; mais on en ferait surgir une autre. Pour accepter ce postulat que l'usage doit sa couleur juridique à une adhésion volontaire de tous les iniéressi's, aussi bien de ceux qui en souffrent éventuellement que de ceux qui en prolitent ; que la règle coutumière se forme et se maintient sans contradiction sérieuse (le ceux qui auraient eu intérêt à la contester, il faudrait admettre, qu'en même temps que le régime de la législation se substitue au léginie de la coutume, s'accomplit une transformation radicule dans la nature psychologique de l'homme. Il n'est pas nécessaire d'étudier fort attentivement le fonctionnement de la vie juridique contemporaine ; il sullit d'ouvrir les yeux, pour se convaincre que les ardents conflits d'inb'rêts qui s'élèvent de nos jours entre diverses catégories de membi'es de la collectivité, par exemple entre patrons et ouvriers, entre créanciers et débiteurs, entre les familles légitimes et les enfants naturels d'un de leurs membres, ne s'apaisent pas d'euxmêmes par des actes réciproques d'abnégation, par une série de concessions mutuelles. Il faut qu'une autoritt' intervienne pour arrêter et terminer ces conflits qui ne s'éteindraient jamais spontanément. Les lois qui, dans le

dernier quarl de noire siècle, ont, en France, introduit le divorce, amélioré la situation successorale du conjoint survivant ou des enfants naturels, transformé les bases de la responsabilité des accidents industriels, n'ont ('té adoptées qu'après de longues et passionnées discussions, malgré l'opposition irréductible d'une notable minorité, et leur promulgation n"a pas mis fin aux protestations dirigées contre elles. Jamais les règles nouvelles édictées par ces lois n'auraient pu s'implanter si, pour conquérir autorité, il leur avait fallu l'adhésion de tous ceux qui en souffrent. Cette acceptation unanime du principe juridique par toutes les personnes qui tombent sous son application, dont on prétend faire la source de la coutume, ne se rencontre jamais dans nos sociétés contemporaines. Le dégagement et la fixation du droit ne s"y opèrent point sans luttes et sans contradictions. Peut-on, du moins, retrouver le souvenir d'une sorte d'âge d'or de l'humanité où il en ait été autrement ? Dans la légende, peut-être ; mais certainement pas dans l'histoire. Vainement chercherions-nous, dans les périodes les plus reculées de la civilisation auxquelles nous puissions remonter, la trace de cette harmonie mystique des volontés d'où nailrait la coutume. Dans ces époques de barbarie l'homme n'était pas plus enclin qu'aujourd'hui, — l'était même moins — à sacrifier spontanément une partie de ses intérêts personnels au souci de respecter les intérêts contradictoires de son semblable, La force brutale, la guerre privée, d'autres moyens de contrainte rudimentaires jouaient alors, avec infiniment moins d'efficacité, dans les contestations entre individus et entre familles, le rôle que joue actuellement l'intervention des tribunaux (1). Les principaux constructeurs de la notion romano-canonique, les postglossateurs avaient d'ailleurs très clairement senti l'invraisemblance de l'hypothèse d'une consécration

(1) Cf. Declareuil, La justice dans les coutumes primitives (Extrait de la Nouvelle revue historique de droit, 1889, p. 18 et suiv.)

de la coutume par la volonté unanime de tous les intéressés (ou, dans leur système, de toute la population). Aussi déclaraient-ils généralement que, pour constituer le tacitus consensus popidi, requis comme condition de légitimité de la coikume, il suffisait de l'adhésion de la simple majorité des membres de la collectivité (1). Cotait pour la même raison qu'un certain nombre d'entre eux admettaient que le peuple put être représenté par ses magistrats dans l'émission tacite de son consentement (2). Ils avaient si nettement conscience de l'impossibilité d'une absence d'opposition à l'établissement de la coutume de la part de ceux à qui elle devait pn-judicier, qu'ils se demandaient — question tranchée toutefois par eux dans le sens de la négative — s'il n'était pas nécessaire, pour permettre de considérer une règle coutumière comme acquise, que les actes d'exercice qui en constituaient la manifestation eussent été l'objet de contradictions infructueuses (3).

La troisième manière d'envisager l'élément psychologique de la coutume, dans laquelle se réfugient finalement les représentants actuels de la doctrine romano-canonique, a un caractère tout aussi artificiel que les deux précédentes. S'il me fallait choisir entre les trois fictions qui ont successivement été imaginées dans le but de donner une justificacation rationnelle de l'existence de la coutume, mes préférences iraient aux plus anciennes, à celles qu'employèrent soit les postglossateurs, soit les maîtres de l'école historique. La plus récente de ces fictions est certainement celle qui détient le record de l'invraisemblance.

(1) Voir les justilications dans Hrie, Die Lcltre vom (ienoiiiiheilsrecht, § 20, II, 1, p. 14G-147.

(2) BniE, loc. cit., § 20, II, ii et i, p. 149-loO.

(3) Brie, loc. cit., § 20, I, 4. La majorité des postglossateurs faisait toutefois une certaine place à cette idée et exigeait, pour le cas où la coutume s'établissait par le jeu des décisions judiciaires, que ces décisions eussent été rendues contre un letjilimus contradictor qu'ils considéraient comme représentant la collectivité.

1 40 INTHODUCTIOX

L'embarras qu'éprouvent les partisans de la théorie romano-canonique de la coutume quand il leur faut préciser le caractère de l'f'lément psychologique, leur impuissance manifeste à en fournir une définition satisfaisante sont déjà de nature à nous faire soupçonner que leur théorie tout entière pourrait bien être édifiée dans le vide. VA, pourtant, c'est là la partie relativement la plus stable de leurs doctrines. Les divergences de vues qui s'élèvent entre eux sur ce premier point sont secondaires, quand on les compare à celles qu'a provoquées la détermination de la nature et du rôle de l'élément matériel de la coutume, de VUpbung, de l'usage.

L'existence même de cette seconde condition d'établissement des règles coutumières fut vivement contestée, au début du siècle, par Puclita (1) dont les idées obtinrent l'adhésion de Savigm'', de Thoel, d'un certain nombre de membres de l'école historique (2). La thèse de Puchta a été reprise de nos jours, non sans quelques modifications de détail (3), par Dahn (4) et Stobbe (5). Ces écrivains se re-

(1) PocHTA, Gcicohnheitsrecht, I, p. 144 et suiv., 160 et suiv. — U, p. o-et suiv., p. 69 et suiv.

(2) Sa VIGNY, Syfitcm, I, p, 34 et suiv. — ■ Thoel, Einleitung in dus (leidschc Pruatïccht, § oi, el Uandehrccht , ^ 12, ii"> 4. Pour trouver une énumération plus détaillée des partisans de cette théorie, se reporter à : ZiTELMANX, Geuohnheitsvecht iind h'rthum ; Archiv. f. cir. Pr., LXVJ, p. 377, texte et note 70. — Stobbe, Handhuch, I, § 22, note 4. — GiERKE, Deiitsches Privaticcht, § 20, note 1". — Brie, op. cit., p. 231- 233 et 248-249.

(3) Sur les divergences entre la doctrine de Puchta et celle de Stobbe, voir : Stobbe, Handhuch, I, j5 22, 2, p. 167.

(4j Dahn a développé ses idées dans son article de la Behrend'^i Zcitschrift. Ziir Lchrc von den Rechlsquellen (signalé antérieurement, p. 119, note i) ; dans : Urgeschichte der germanischen und rômanischen Vulker, 2^ édition, I, p. 95 et suiv. ; dams Geschichte der deuUchen Urzeit, II, p, o61 ; et enfin dans sa récension du livre de Brie : Kritische VieHcIjalirssclirift fiir G. imd R. u\, 1900, p. 165 et suiv.

(o) Stobbe, Handhuch, I, {{ 22, p. 167-169. Cf. aussi une note très voisine dans Adickes, Die Lehre von den Rechtsqucllen, p. 7, 43 et

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARl!; 14 t

fusent à voir dans l'usage l'une des causes génératrices de la coutume juridique. Ils estiment que la règle coutumière a déjà autorité avant de s'affirmer dans des applications; que celte autorité est puisée, non pas dans une longue pratique, mais dans la conformité de cette règle au sentiment juridique -u peuple (dans la conception ancienne) ou des intéressés (dans la conception moderne). Les actes d'exercice ne constituent à leurs 3^enx que la constatation ou la révélation d'un principe de droit préexistant. L'usage prouve l'existence de la coutume, mais ne contribue pas à la créer. 11 a, par rapport à la coutume, un rôle comparable à celui qu'occupe, par rapport à la loi, la publication ou plutôt la mise en application. Cette première opinion a ét(' traitée avec un dédain vraiment inexplicable et écartée, sans aucun examen sérieux, par les quelques auteurs français qui ont eu l'occasion d'y faire allusion ( 1). Elit' rellète cependant avec assez d'exactitude la notion que conçoivent de la coutume les peuples qui vivent sous son empire. Son seul tort est de ne pas discerner et démasquer les f'iéments artiticiels et conventionnels qui, comme je le montrerai ])rocbainement, entrent dans cette notion et la faussent. M. lîrunner l'a expurgée presque complètement de la part d'erreur qu'elle contient en la ramenant à cette formule : la règle coutumière, pourvu qu'elle soit en harmonie avec le sentiment juridique géni-ral, prend naissance dès sa première application (2). Depuis Puclita et Saviynv,

suiv., iiO et suiv., 00 et suiv. I-'ranke.n, lioi/ianistcn uiul Gennunisten, 1882. p. 14.

(Ij GÉNY, op. cit., p. 29" et surtout Hriss.\i;d, Manuel d'histoire du droit français, p. 25, note I, où l'auteur se débarrasse en quelques ligues ironiques de ce qu'il appelle le paradoxe de l'uchta.

(2) IJnuNiNER, Deutsche Reclitsi/eschichte, I, p. 277. Je fais d'ailleurs mes réserves sur la partie de la formule de Hrunner (|ui vise le sentiment juridique général. Pour l'indication des décisions judiciaires modernes dont ce problèuie a été l'objel, voir les jtassages cités do Zitelinann et Stobbe.

1 i2 INTRODUCTION

cette opinion a généralement trouvé comme défenseurs de savants liistoriens du droit allemand, c'est-à-dire des écrivains que la direction habituelle de leurs études mettait à même d'observer le fonctionnement de la coutume au travers des milieux où elle a constitué la source exclusive ou la, source principale du droit. Son apparition a été le résultat d'un commencement de réaction contre la théorie romano-canoniquc de la coutume.

La grande majorité des auteurs de monographies sur la coutume — pandectistes pour la plupart — demeurent fidèles à ridée, depuis longtemps dégagée de l'interprétation des compdations de Juslinien (1) par les glossateurs (2) et les ]iost-glossateurs (3), que l'usage, la répétition prolongée d'une série d'actes conformes de pratique figure, au même titre que Vopinio necess'itatis, parmi les facteurs essentiels de la coutume. Les représentants de cette opinion, jadis incontestée et qui est encore prédominante, renoncent d'ailleurs à reprendre la tentative, faite par leurs devanciers du Moyen Age, pour fixer avec précision les conditions auxquelles doit satisfaire l'usage^ soit quant à son uniformité (4), soit quant à sa durée (3), soit

(1) Pour l'analyse de -ces textes romains : Brie, Die Lehre vom Geioohnheitsrecht, § 3, p. d2-16.

(2) Brie, Loc. cit., § 14, I.

(3) Brie, § 20, I.

(4) Les observations des glossateurs et post-glossateurs sur l'unifoimité que doivent présenter les faits d'usage sont résumées dans Brie, p. 104 et 144-145.

(5) C'est là un des points par lesquels s'est opéx^ée le plus nettement la réaction, déjà signalée, de la théorie de la prescription sur la théorie romano-canonique de la coutume (Délai de quarante ans des canonistes. Délai de dix ans généralement emprunté par les glossateurs à l'institution de la praiacriptio loncji teniporis. Discussion sur l'opportunité de l'extension de ce délai à une durée de vingt ans quand la coutume est invoquée entre absents). Voir sur toutes ces doctrines des anciens interprètes du droit romain ; Brie, p. lOy-107 et 142.

quant au nombre des actes dont il se compose (1;, pour servir de base à la coutume juridique. Ils reconnaissent que ces questions ne comportent point de réponse unique ; que leur solution doit varier avec la diversité des espèces et être abandonnée à lappréciation discrétionnaire du juge (2).

(1) Une opinion très répandue chez les romanistes du Moyen Age exigeait, au moins comme minimum, Texistence de deux actes d'usage ; d'où l'adage : une fois n'est pan coutume. Mais d'autres juristes, et c'est l'idée qui prévalut chez les post-glossateurs français, réclamaient la multiplicité {frequentia) des actes d'usage. Brie, p. 108, 113, 144.

(2) Cf. GiERKE, Deutscfies Privatrecht, §20, p. 171 et la note iiO où sont énumérées les dispositions relatives à la durée de l'usage que contiennent un certain nombre de codifications de la fin du xvine siècle ou du début du xixe siècle et notamment le Landrccld bavarois. — Ruemelin, Das Geuohnheitsrcclit dans Jahrbticitcr fur die Dogmalik. Neue Folge, XV, 1889, p. 193-204. — M. Gény, p. 312, essaie d'abord d'éclairer cette notion de l'usage en comparant, à l'exemple des glossateurs, les conditions que doit réunir l'usage pour fonder la coutume, à celles qui sont requises pour que la possession mène à la prescription ; puis il avoue l'impossibilité de préciser rigoureusement ces exigences : « Sur te nombre des actes constituant l'usage, ou sur sa durée nécessaire, aucune indication a priori ne peut être donnée, et l'on doit s'en rapporter à Vapprcciation de l'interprcle, en lui recommandant seulement d'exiger un exercice long et continu. » Loin de moi la pensée de contester la sagesse et l'opportunité de cette solution finale. Je me demande seulement comment l'auteur la concilie avec Tune des objections qu'il adresse à la théorie qui voit dans la jurisprudence fixée la principale forme de la coutume moderne. Cette doctrine, déclare-t-il à la page 430, « ne parait pas avoir suffisamment précisé la formule de ses revendications. Ce n'est pas assez de faire entendre que la jurisprudence doit jouir d'une valeur autonome dans la création du droit positif. Il faudrait indiquer plus précisément ce quon lui accorde et ce qu'on lui refuse. Mérite-t-elle une véritable force législative V .S« o«</, il restera à en déterminer les conditions eu à préciser la notion de la jurisprudence ai/ant force de loi... Il faut bien nous dire dans quelle mesure et sous quelles conditions cette source imposera une ditection à l'interprète. Or, je n'aperçois pas que les promoteurs ou les partisans des tendances nouvelles se soient jusqu'ici préoccupés de nous édifier sur ces points ». Cf. encore page 434. Il

144 INTUOUUCTION

L'entente s'établit encore pour attribuer principalement la production de l'élément matériel de la coutume à ces mêmes intéressés dent l'activité intellectuelle est considérée comme la source de l'élément psychologique ; pour envisaj^çer comme la forme normale de l'usage la pratique volontaire, l'exercice spontané de la règle coutumière par tous ceux dont les rapports sont soumis à l'upplicalion de cette règle. Mais la pratique des intéressés n'est-elle que la forme normale, ou n'est-elle pas la forme que doit nécessairement revêtir l'usage pour être admis à contribuer à la fondation de la Q,o\i{\xm.el \^à pratique des tribunaux peut-elle suppléer la pratique des intéressés ? Ici l'accord cesse et les partisans de la dualité d'éléments de la coutume se répartissent en deux groupes fort inégaux d'ailleurs.

Le groupe de beaucoup le plus nombreux, tout en reléguant l'usage judiciaire, le GerichtsgebraucJi, à l'arrièreplan, lui attribue toutefois, soit une étroite parenti- avec la coutume, soit même l'aptitude à contribuer à l'établissement du droit coutumier. Les textes romains, qui ont fourni les premiers matériaux pour la construction de la théorie classique de la coutume, ne permettaient guère d'en éliminer totalement la pratique judiciaire. Si Justinien a manifesté son orgueil de législateur par une constitution défendant aux juges de statuer d'après les précédents et de puiser

résulte de l'aveu, fait à la page 3 12, que l'argument développé à la page 430, à l'eucontre de la jurisprudence, milite avec la même force à l'encontre de la coutume telle que l'entend M. Gény. 11 n'est pas plus possible d'indiquer un critérium précis, permettant de discerner toujours l'instant oij la répétition des faits de pratique engendrera la coutume, que de fixer uniformément les signes auxquels on reconnaîtra que, de la multiplication des précédents judiciaires, s'est dégagée une jurisprudence ferme. En admettant, malgré cela, l'autorité de la coutume, M. Gény prouve à l'avance l'insuffisance de l'argumentation qu'il développe plus tard à rencontre de la jurisprudence.

leurs inspirations à d'autres fources que la loi (1), il a, en mrme temps, inséré dans ses compilations divers documents qui paraissent attester que les Romains établissaient un rapport intime entre la jurisprudence des tribunaux et la coutume, et dont le plus décisif est un fragment du Digeste (I, 3, de legibus fr. 38) où Callistrale invoque un rescrit de l'empereur Sévère renvoyant, pour l'interprétation de lois douteuses, à la consiietudo ou à l" auctorilas rerum perpétua similUer judicatanim (2). Les glossateurs n'hésitèrent guère sur le choix à opérer entre ces décisions contradictoires. Malgré leur esprit d'hostilité envers cette source du droit, malgré leur désir d'en restreindre le domaine, ils ne pouvaient pas, voyant constamment éclorela coutume autour d'eux, nier trop ouvertement l'existence de son procédé le plus apparent de formation. Aussi reconnaissaient-ils que la coutume trouvait un support non moins solide dans l'usage judiciaire que dans Vusage des intéressés. On relève même dans leurs écrits une tendance très générale — s'affirmant par une série de très claires manifestations — à accorder à la première de ces variétés de l'usage beaucoup plus d'efficacité et de valeur qu'à la seconde (3). Sur ce point, l'influence de leurs doctrines a

(1) Code VII, 43, de sent, et interl. 13 : cnm non exemplis, serf le<jibus judicandinn est.

(2) Les nombreuses constitutions du code où l'on rencontre le ternie mo>i jwUcioriim n'ont peut-être pas une aussi laige portée. Elles sont énumérées dans Brie, p. '62, note 3. Le § 8 du livre de M. J?rie contient d'ailleurs une très pénétrante analyse des dispositions du droit romain sur les rapports du Gerichtsgebraiich et du Geuohnheitsrecht. Dans divers passages de ses œuvres, Cicéron énumèrc formellement la jurisprudence au nombre des sources du droit (Brie, >^ 8, note 1).

(3) Sur ce point je renvoie encore à l'étude très documentée de M. [{rie, p. 109 et suiv.,p. 145 et suiv. Parmi les manifestations de la tendance signalée au texte, je rappelle seulement les suivantes : 1° Divers passages de la (jlossa ordlnarin exigent que les actes qui fondent la coutume aient un caractère judiciaire, en s'appuyant sur

persisté avec plus ou moins d'énergie jusqu'à la fin du xviii*^ siècle (l).

L'attitude des pandectistes allemands à l'égard de l'usage judiciaire s'est insensiblement modifiée, et est devenue de moins en moins franche, par suite de la refonte de la théorie romano-canonique de la coutume, accomplie par Puchla. Le rôle important joué par les tribunaux dans l'élaboration de la coutume était singulièrement difficile à concilier avec le dogme fondamental de l'école historique : la perception directe et Spontanée de la coutume par la conscience du peuple dotée d'une sorte d'infaillibilité. Puchta a bien essayé de résoudre cette contradiction en faisant intervenir la notion d'une représentation du peuple, non plus par ses magistrats — comme le voulaient les glossateurs — mais par les juristes. Selon lui, c'est la vision populaire du droit, c'est le sentiment juridique général qui s'extériorise dans les décisions répétées des juges et en fonde l'autorité (2). Mais l'idée de Puchta, quoique encore reprise par Stobbe (3), n'a eu qu'un assez médiocre

l'autorité du fr. 34 de Icgibm, du Digeste. Cette opinion, déjà combattue par nombre de glossateurs, fut abandonnée par les post-glossateurs (Brie, p. 109 et 143). 2° Divers interprètes admettaient que deux jugements suffisaient pour constituer l'élément matériel de la coutume, tandis que les actes extra judiciaires devaient, pour atteindre le même but, être beaucoup plus souvent répétés. 3" Au même esprit se rattache encore la doctrine qui attribuait aux magistrats aptitude à représenter le peuple dans l'émission de son approbation de la coutume. Brie, loc. cit.

(1) On trouvera dans Gluck, Ausfiihrliche Erlacuterunij der Pandekten, I, § 8ô, note 14, l'énumération des adhésions qui ont encore été données, pendant les derniers siècles, à la théorie, née de la glose, d'après laquelle la coutume juridique ne pourrait naître que de décisions judiciaires. Cf. Gény, op. cit., p. 319, notes 1 à 4.

(2) Puchta, Geirohnheitsrecht, II, p. 19 et suiv. et la critique de GiERKE, D. p. R. §21, note 9.

(S) Stobbe, Handbuch, I, § 24, p. 190 : Die Praxis hat ivohl Autoritcit, abcr sic ist keine Rechtsquellc. Indessen kann sich in der constanten Praxis eiac allgemeine Rcchtsueberzeugimg aussprechen oder diirch sie hervoryerufen iverden ; dann ist sic cine Species des Geicohn-

succès. A rheurc actuelle les délenseurs de la théorie classique de la coutume évitent autant que possible d'aborder de Iront cette difficulté ; ils préfèrent la tourner à l'aide d'un expédient. L'élément judiciaire, que révèle à première vue l'observation du fonctionnement de la vie juridique sous le régime de la coutume, est entièrement négligé par eux dans les développements qu'ils consacrent à l'ana- Ivse et à la définition du droit coutumier. C'est seulement après avoir épuisé l'étude de la coutume, qu'ils consentent à reconnaître la collaboration que la jurisprudence exerce, en fait, dans la formation des systèmes juridiques coutumiers (1). Ils constatent alors que les règles nées de la répétition des précédents judiciaires jouissent de l'autorité attachée à la coutume ou d'une autorité analogue (2),

La détermination de la place à assigner à la pratique jurisprudentielle dans l'ensemble des sources du droit les embarrasse d'ailleurs visiblement. L'incertitude, qui règne, sur ce point, dans la doctrine dominante, se reflète dans les conclusions du paragraphe où M. Brie interprète les textes romains relatifs aux rapports de la coutume et de la jurisprudence (3). Les Romains considéraient-ils le Gerichtsgebraucli comme une sorte de variété, comme une forme accessoire du droit coutumier, ou y voyaient-ils une source

ImtsrechU. Cette théorie particulière ne peut d'ailleurs être bien comprise qu'autant qu'on la rattaclie à la conception plus générale de ces auteurs sur le rùle des faits d'usage par rapport au droit coutumier.

(1) Ce procédé n'est pas seulement suivi par les pandectistes, mais aussi par les germanistes qui acceptent dans ses lignes essentielles la théorie romano-canonique de la coutume. 11 se trouve appliqué, par exemple, dans le Deiitsches Privatrccht de Gierke (comparer son analyse de la notion de* la coutume § 20, et ses développements sur la pratique judiciaire, §21,1.

(2) Cf. les auteurs énumérés dans (jierke D. P. /?. § 20, note 8, et Krainz, Sijslem des oesterreichischeii PrkaUecUU, 1899, 1, ^ 9, p. 34.

3) liiuE, GcaohiihcUbrechl, ^ 8. IV, p. 36.

juridique parente, il est vrai, mais distincte et indépendante de la coutume ? Celle question, d'après M. Brie, ne comporle pas de réponse absolument ferme. Il estime toutefois, laissant ainsi percer ses préférences personnelles, que les compilations de Justinien renferment de bons arguments en faveur de la première alternative. La même tendance à replacer après coup sous le couvert de l'étiquette, droit coutumicr, l'usage judiciaire, après en avoir d'abord fait abstraction dans la construction de la théorie de la cou-, tume, s'affirme dans les écrits de nombreux auteurs allemands (il et autrichiens (2) et dans maintes décisions judiciaires (3), sans qu'on puisse dire avec certitude qu'elle

(1) Telle est, bien entendu, la solution qu'adoptent les écrivains qui, comme Stobbe (D. P. R. I, p. .90), font usage de la fiction de représentation du peuple par les juristes. Mais on peut citer aussi dans le même sens divers auteurs qui répudient cette fiction. Cf. les références données par Windscheid, Pandeklen, § Ifi, 3. — Roth, D. P. R., §44,11, 1, p. 261.

(2) Krainz, System des oesterreichischen allgemeinen Priratrechts (édition Ehrenzweig), I, § 9, p. 34 ; le Juristenrecht formé par les décisions judiciaires n'est, déclare-t-il très nettement, qu'une variété du droit coutuniier et ne saurait être considéré comme une source distincte. Le Code autrichien contenant une disposition formelle à rencontre de la coutume, disposition contre laquelle la plupart des commentateurs n'osent s'insurger, le problème des rapports de la coutume et de la jurisprudence parait, au premier abord, ne présenter en Autriche qu'un intérêt théorique. Il est cependant étudié d'ordinaire d'assez près. Cf. PpATK et Hoffman, Commentar zum <rsterrciclnschen allgemeinen bûrgerlichen Gesetzbiich, 1, 1877, Vienne, p. 190, p. 276-297. — BuRKHARD, System des oesterreichischen Priratrechts, Vienne, 1883, I, § 15 et 16. — V.KiNZLiNG, Ueber den Wcrth desStudiums ohergerichtlichen Entschcidungen fiir die Praxis. — Rapprocher pour la littérature française les travaux cités par moi à la page 29, note 1.

(3) Pour la justification de cette affirmation je me bornerai à renvoyer aux décisions judiciaires analysées par Zitelmann en tête de son article : Geicohnheitsrecht und Irrthum dans Archiv. fiir civ. Pr., LXVI, p. 324 à 339. La plupart de ces arrêts sont relatifs à des usages judiciaires implantés à la suite d'erreurs, soit sur l'existence de la coutume, soit sur le sens de textes législatifs, et paraissent admettre — abstraction faite du problème complexe (objet spécial

FONXTiox dt; droit civil comparé 149

l'emporfo. Un courant de doctrine opposé, tendant à érii^er la jurisprudence en source juridique autonome, s'est révélé dans les travaux de la plupart des constructeurs de l'obscure distinction du Volksrrcht et du Jiiristmreclitei se manifeste encore dans le Deutsc/tes Privairecht deGierke. Après avoir qualifié, dans une première phrase, la pratique judiciaire type inférieur de droit coutumier, M. Gierke rectifie immédiatement sa pensée. A ses yeux, la pratique judiciaire se distingue profondément du droit coutumier sous toutes ses autres formes. Tandis que, dans le droit coutumier, c'est la communauté sociale qui règle, par elle-même et directement, les rapports juridiques qui s'établissent en son sein ; dans la jurisprudence, c'est un des organes de la con^.munauté qui réglemente, au nom de celle-ci,ces mêmes rapports. Dans ce dernier mode de formation du droit, ce n'est plus la conviction juridique populaire qui se traduit par les actes des membres delà collectivité, c'est. la conviction des juges qui s'y exprime par des actes judiciaires. L'usage judiciaire est donc une source juridique particulière se dilîéronciant nettement de toute autre, et pour la désignation de laquelle M. Gierke propose de réserver l'expression ym'w/emrc/i/ (l).

de l'étude de Zitelmann) de l'influence de l'erreur sur la valeur de l'usaire dont elle a provoqué l'établissement — qu'une jurisprudence Ijien fixée ait aptitude à fonder la coutume proprement dite. Zitelmann le fait très justement remarquera l'occasion de quelquesunes des décisions qui ont refusé existence à la coutume à raison de la nature de l'erreur qui viciait dans leur origine les faits de pratique invoqués en sa faveur, et particulièrement à propos du troisième des arrêts rapportés. Der Gnind cler Verneinwuj des Gewolinheitsrechts lierjt hier offenbar niclit (larin,dasseine blosse Gerichtspraris, soniern darin, dass ein Ivrthuin rorkanden ist, p. 326. Beaucoup plus nette encore est la 6® décision dont Zitelmann résume l'esprit en cette phrase : Bci zireifelhafler Aiislegung eines Gesetzes l;nnn durcli die Praxis, selbtit irenn dièse nuf Irrthum beruht, ein Gewolinheitsreclit ijebilden n erdcn, p. XV,'». — Cf. aussi les décisions i-2et 7, surtout la dernière.

(i) (iiEHKE, Deutsches Vrivalrecht, I, ii -I, p. 170. — Cf. son Entnurf chics li. (}. B., p. 128-130 où apparaît le même souci de diflérencier

Si la majorité de la doctrine allemande a!)outit, dans l'examon du problème des rapports de l'usage judiciaire et de la coutume, à dos conclusions toujours imprécises et souvent contradictoires (1), c'est qu'elle tente l'impossible en essayant de concilier les phénomènes, très apparents, d'in-

le Gewolinheitsrecld du Gerichtsr/ebrauch. — Dernburg, Pandcklen, l, 1896, p. 6o et suiv. — Regelsberger. Pandekten, I, § 17, note 9, §2;j, I. Pour compléter les idées un peu sommaires exposées dans le texte, se reporter à une fort intéressante étude comparative de J. Kohler, Die sckopferisclie Kraft cîer Jurisprudcnz dans Jhcrinr/s Juhrhilcher, Neiie Folge, XIII, p. 262-297, et Hiilow, Gesetz wid Richteramt, 188o. — Joindre les diverses monographies, moins émancipées du joug de la théorie classique, énumérées dans Maas, Bibliographie des B. G. B., p. 306-307, et l'analyse de la littérature allemande dans Gény, p. 14i- et suiv. Je fais toutefois mes réserves sur l'interprétation des tendances de la doctrine allemande présentée par M. Génv, p. 4u3 et 4o4.

(1) Cet état d'imprécision de la doctrine allemande ressort assez des passages précités des livres de MM. Brie et (iierke. 11 est d'ailleurs reconnu par M. Gény, op. cit. p. 444. « Je déclarerai, ditil, que, relativement à cette question, la doctrine allemande, telle qu'elle s'est formée sous l'influence de Puchta et de Savigny, telle qu'elle s'est développée sur les bases indiquées par ceux-ci. ne in' app' irait ni bien homogène, ni bien nette ; qu'à raison, sans doute, de riinpréeision inhérente an sujet, peut-être aussi d'une certaine inexactitude de son point de départ, elle est demeurée, presque jusqu'au bout, incertaine et inconsistante. » Je n'ai visé, dans ma tentative de classement des opinions en conflit, que les auteurs qui présentent des analyses de la notion de coutume se rattachant à la théorie romano-canonique. Les interprètes du nouveau code allemand, dans la partie de leurs commentaires où, selon la tradition, ils examinent la matière des sources du droit, et notamment le rôle de la coutume, sans que d'ailleurs leurs déclarations favorables à la coutume ou à l'usage judiciaire aient d'influence sérieuse sur l'orientation de leurs méthodes, montrent généralement plus d'indépendance vis-à-vis de la théorie canonique ou tendent, tout au moins, à revenir à une idée analogue à celle des glossateurs et à déclarer que, dans l'avenir, la jurisprudence du Keiclisgerichl constituera le seul mode important de fixation ou de révélation du droit coutumier. On s'en convaincra en se reportant aux références indiquées par M. Gény lui-même p. 391, note 2, et 454, note 4.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE lol

terventioii du juge dans l'élaboration de la coutume avec une définition du facteur psychologique qui, normalement, devrait la conduiro à refuser au juge le pouvoir de collaborer à la formation du droit coutumier. En assignant comme origine et comme fondement rationnel à la coutume la volonté ou le sentiment juridique du peuple ou des intéressés, on rend nécessairement cette notion réfractaire à la réception de tout apport judiciaire. Les essais de justification théorique du droit à l'existence de la coutume, que recèlent les diverses conceptions de la nature de l'élément intellectuel (1), ne conservent apparence de vraisemblance qu'autant que l'on admet que la coutume se fixe uniquement par le libre jeu de l'activité populaire ou de l'activité des intéressés, sans que celles-ci soient jamais déviées par une contrainte extérieure émanant de l'autorité publique.

Le sentiment des exigences naturelles de la logique a poussé — très tardivement d'ailleurs — quelques rares

(1) F^es diverses façons d'envisager le facteur psychologique de la coutume que j'ai précédemment étudiées, contiennent en effet chacune— et telle est en réalité leur raison d'être — une tentative de justification de la coutume. Ce ne sont pas d'ailleurs les seules justifications philosophiques qui aient été données de l'existence de cette source du droit. D'autres sont analysées ou développées dans ZiTELMANN, Gcu'ohnheitsrecftt uml Irrthum, § XV, Archiv. f. cii\ Pr., LXVI, p. 466-468. — Rijemelin, Gcwolmhcitsrecht, I-IV dans .Jhennifs Jahrhiicher-Neue Folge, XV, p. 155-204. — Knitsciiky, GewofntJiritsrecht und Gerichlxgebraucli dans Archiv. fur Offcnt. liccht, XIII, 1898, p. 169 et suiv. — Ces opinions qui, comme le constate M.Gény (p. 302), se heurtent à des grosses objections, n'ont pas, comme les précédentes, provoqué le dégagement de courants d'idées. C'est pour ce motif que j'ai cru pouvoir les négliger. Toutes ces théories, dont le but avoué est de faire cadrer la notion de la coutume avec les conceptionsphilosophiques et politiques du temps, ne sauraient avoir plus de durée que les croyances variables et éphémères auxquelles elles se rattachent. Les causes permanentes, qui justifient la coutume, ne seront découvertes que par une observation impartiale des faits et des conditions de développement delà vie juridique.

auteurs à se séparer, en cette occasion, du gros de la doctrine classique et à refuser à l'usage judiciaire toute participation à l'autorité de la coutume. A vrai dire, cette opinion n'a encore reçu de formule bien franche et bien arrêtée que dans le livre de M. Tjény (l). J'ai fait précédemment

(I) Il semblerait, au contraire, à eu juger par l'exposé que trace M. Gény (450-454) des solutions actuellement données en Allemagne au problème des rapports de l'usage et de la coutume, que le système dont j'aborde maintenant l'examen rallie la majorité des suffrages ou, du moins, tend à prévaloir. Mais, parmi les auteurs, sous le patronage desquels il place sa propre thèse, il en est plusieurs qui ne paraissent l'appuyer que par suite d'une déformation que M. (iény a fait subir à leur pensée en l'assouplissant instinctivement ù la sienne. Tel est le cas de Stobbe. Je ne crois pas à la réalité de la contradiction que M. Gény prétend relever (p. 450) entre deux passages du Handbuch dea deiUschen Piivatrechts, le § 22, 5, et le § 24. M. Gény interprète, dans le sens favorable à sa thèse, le second de ces paragraphes. Stobbe « laisse entrevoir, d'une façon un peu moins nette que je ne le voudrais, que la pratique et le droit scientifique, ainsi privés, en eux-mêmes, de toute vertu propre pour la création juridique, peuvent fournir le point de départ et cjmstitucr les premiers cléments de la formation d'une coutume proprement dite ». Ce que M. Gény appelle la coutume proprement dite, c'est la. pratique des intéressés appuyée sur ïopinio neces'sitatis. J'ai mis sous les yeux du lecteur (p. 146 note 3) le texte même des dernières phrases du § 24 de Stobbe, de celles qui contiennent ses conclusions sur le rôle de la pratique judiciaire. Stobbe y déduit l'une des conséquences logiques de l'opinion personnelle qu'il adopte dans la question de la dualité ou de l'unité d'élément de la coutume. A ses yeux, ni l'usage judiciaire, ni la pratique des intéressés ne sont des facteurs de lu coutume ; ils en constituent seulement des modes de révélation. Quand l'usage judiciaire correspond au sentiment juridique général, il n'a pas besoin, pour former une manifestation et une preuve de la coutume, d'être fortifié par une pratique des intéressés «... dann ist sic eine Species des Gewohnheitsrechts, irelcher der Richter ebenso zu folgen hat, als u-enn sic auf anderen Werje zur ErscUcinunij fjekommen unire ». Le système de Dernbuig, fidèlement analysé d'abord à la page 45 i (système qui voit dans le Gerichtsgebrauch une source sui generis, ponçant même faire échec à la loi écrite) ne saurait se plier, sans transformations notables, à cette formule à laquelle M. Gény essaie finalement de le ramener. « Tout cela

(page 33) une rapide allusion à ses théories sur le rôle de la jurisprudence. Le moment est venu de les préciser. Elles se ramènent aisément à trois propositions fondamentales. 1' L'usage judiciaire, quel que soit le degré de fixité auquel il parvienne, ne constitue jamais, par lui-même, une variété de la coutume. Il est impuissant à suppléer, comme élément matériel de la coutume, la pratique des intéressés. Je rencontre cette première affirmation développée, avec une très grande clarté, à la page 319 où M. Gény combat l'opinion, propagée sous l'influence de la glossa ordinaria, qui exigeait que les faits d'usage eussent un caractère judiciaire pour fonder le droit coutumier. « Conclure que les

revient, en somme, à n'attribuer à l'usage judiciaire guère plus qu'une simple autorité morale y>. Les observations présentées à la page 453 comportent les mêmes réserves. Je suis surpris de voir citer Gierlie parmi les écrivains qui aboutissent à cette double conclusion que, d'une part, l'usage judiciaire, au même titre que tes travaux scientifiques, ne jouit que d'une autorité de second ordre ; que, d'autre part, sur la base de cette autorité, se développe facilement un droit coutumier proprement dit. Gierke distingue soigneusement la coutume de l'usage judiciaire, mais considère ce dernier comme une source du droit parente de la coutume, ayant une autorité analogue. Des phrases, comme celles-ci, sont suffisamment formelles. Der fertige (îericlitsijeljraucli hat die Kraft des (icuoltnhcitsrechts... Der Gerichtsgebrauch ist somit eine von allen anderen Recktsquellen specifisch verschiedene Rechtsquelle. Durcie ihn iiOt der Juristenstand einen fornudlen Antheil an der Hechtsiteberzeugiing aus (|^21, I, p. 179). On ne saurait le ranger parmi les partisans d'une assimilation, au point de vue de leur autorité, entre la jurisprudence et la doctrine ; entre le l'icrichtsgebrauch et la Hcchtsicissenscliaft. Car, après avoir reconnu aussi nettement que possible à la jurisprudence le caractère de source formelle du droit, il refuse non moins énergiquement ce même caractère à la doctrine et termine les développements qu'il consacre à cette dernière, par une phrase significative : Die Wissenschaft selbst ist niemals Rechtsquelle, §21, II, p. 181. La même démonstration pourrait être reprise pour bon nombre d'entre les écrivains que M. Gény s'efforce de rendre favorables à sa thèse. Le système auquel il se rallie ne compte encore, me semble-t il, que fort peu de représentants.

jugements sont indispensables à la formation même du droit coutumier, n'irait à rien moins qu'à prétendre fixer en une forme unique et rigide l'usage créateur de la coutume. Tl y a plus : ce serait en mèconnailre l^ essence; l'usage impliquant, avant tout et en lui-même, des actes volontaires des intéressés, tandis que les jugements, actes émanés de l'autorité publique, pourront sans doute préparer les pratiques coutumièros... mais ne sauraient en aucun cas ni les constituer, ni les remplacer y> . — a. Je n'admettrais pas que les jugements pussent normalement constituer les actes d'usage nécessaires à la formation de la coutume, » note 5, p. 319. — La même idée reparait à la page 337. L'auteur y refuse à la jurisprudence « la puissance de constituer en elle-même un véritable droit coutumier». — « /^ ^ manque, en effet, le substralum essentiel de la coutume, savoir l'usage des intéressés. Et, d'autre part, si forte soit la conviction des juristes, on n y peut voir ce sentiment juridique de la nécessité qui doit émaner de ceux-là mêmes entre lesquels la coutume fait loi. » r

2" L'usage judiciaire ne peut, à aucun titre, figurer à côté de la coutume, même à un rang secondaire, parmi les véritables sources du droit, parmi les sources formelles. Il ne possède que la valeur purement morale attachée aux opinions juridiques qui émanent, non pas de la communauté, mais d'individualités plus ou moins marquantes et ne sont que des témoignages sujets à erreurs et variations. Il fournit à l'interprète d'utiles directions, des instruments de découverte, mais jamais des motifs de décision, M. Gény a donné à cette partie de son système une formule particulièrement saisissante en établissant une assimilation absolue, au point de vue de leur autorité théorique, entre la doctrine et la jurisprudence. « En l'état actuel de notre organisation constitutionnelle, dit-il, je ne puis attribuer une influence décisive à cette circonstance que les autorités à apprécier dépendent ou non de l'ordre judiciaire », p. 400. Et constamment il solidarise ces deux choses : la pratique

judiciaire et la science, n'admettant jamais qu'à Tune puissent être liés des effets qui feraient défaut à l'autre. Il ramène à la même mesure les deux systèmes juridiques rivaux qui se développent parallèlement en France sous l'action de V école des interprètes du Code civil, la doctrine et la jurisprudence, le système sorti de l'usage et celui qui l'y a remplacé. A son avis, les solutions consacrées par une longue série de décisions judiciaires, celles-là même qu'on ne discute plus au Palais, ne s'imposent pas plus à l'interprète que les solutions préconisées par les auteurs. L'opinion maintes fois exprimt'e par les magistrats chargés oftîciellement d'appliquer le droit et dont les sentences sont sanctionnées par l'intervention éventuelle de l'autorilé publique pour en assurer Texéculion, n'a pas plus de valeur que l'opinion du particulier qui entreprend sans mission d'interpréter le droit.

C'est dans cette seconde proposition de M. Gény que réside l'élément vraiment original de sa théorie. Par là, il transforme, en lui imprimant plus de vigueur et de logique qu'elle n'en a généralement, cette notion romano-canonique de la coutume dont il s'est fait l'importateur en France. Si des efforts analogues ont été tentes dans le passé (;n faveur d'une identification entre les moyens d'action de la doctrine et ceux de la jurisprudence, du moins ont-ils été provoqui^s par des préoccupations toutes différentes, par le désir, non pas d'affaiblir l'autorité de la pratique judiciaire, mais d'accroître l'autorité de la science. A la suite de la réception du droit romain, et grâce au souvenir de la valeur exceptionnelle attachée à Home aux responsa prude)iium, se répandit en Allemagne le dogme que l'avis général des jurisconsultes, la commwiis opinio doctorum constitue une source formelle du droit et lie le juge. Cette conception, déjà condamnée par diverses codifications de la seconde moitié du xviii° siècle, comme le Landrecht bavarois (I), est lentement disparue dans la première moitié de

(l) I, 2, § 14 et les autres documents cités par Gieiike, Dcutschcs

notre siècle (1). Elle a peut-ôlro, dans une ccrlainc mesure, servi do point d'attache à la théorie de Puchta, de Savign}^ de Thœl, qui voient dans la doctrine, aussi bien que dans la jurisprudence, des modes de réviUation de la conviction juridifjue générale méritant à peu près dans les mêmes conditions la qualification de sources du droit (2). L'idée adopt('e par ces auteurs leur fut surtout suggérée parl'r-tude des institutions du Moyen Age. 11 suffit, pour s'en rendre compte, de se rappeler l'autorité quasi législative que conquirent et conservèrent pendant de longs siècles certaines productions doctrinales {coMiumiam, Rechisbucher, Laîvbooks), comme \e Sachsenspiegel en Allemagne, Brilton ou la Fleta en Angleterre, le Grand coiitumier de Normandie ou la Très ancienne coutume deBretagne en France. Mais les conditions de fonctionnement de la vie juridique se sont singulièrement transformées depuis le Moyen Age. De pareils phénomènes me pourraient évidemment plus se reproduire dans notre société contemporaine. Aussi l'assimilation de l'autorité de la doctrine à celle de la jurisprudence n'est-elle plus admise que par quelques rares pandectistes, comme Regelsberger, (3) que M. Gény se garderait bien d'invoquer à l'appui de sa thèse puisque, s'ils réunissent dans un même traitement la science et la pratique judiciaire, c'est par une commune reconnaissance à titre de sources du droit et non pas, comme le veut M. Gény, par un égal refus de cette qualité à l'une et à l'autre. Quant à l'opinion qui, déjà avant l'achèvement du nouveau code,

Privatreclit, § 21, note 14. — Cf. Stobbe, Handbuch, I, § 25, p. 192.

(1) GiERKE, op. cit., § 21, note 12, signale comme ayant été le dernier défenseur de cette ttiéorie M.surenbrecher, I, §28-31, 36 40.

(2) Puchta. Gewohnheitsrccht, I, p 146, 162 et suiv., U, p. 15. — Savigny, Syxlern, I, § 14, 19. — Thoel, Einleitimçj,^ yj. Handehrechi,

(3) Pandektcn, § 17, II, B. 3 et § 25, II, III. Dans le même sens on peut citer l'auteur d'un traité de deuUchcs Privatrecht, mais qui est en même temps le plus pur représentant de l'école romaniste, (Jerber, D. p. R. § 30.

FONCTION DU DROIT ClVll- COMPARE lo7

tendait à prévaloir, surtout parmi les interprètes du Deulsches P rwatrecld ^ et qui depuis s'est encore fortifiée, elle me paraît avoir été excellemment résumée et justifiée par M. Gierke (1). Si l'usage judiciaire fixé jouit de l'autorité de la coutume ou d'une autorité aialogue, il n'en est plus de même de la science. 11 arrive souvent, il est vrai, que les conclusions de la doctrine soient transformées au cours du temps en principes de droit positif. Mais te phénomène s'accomplit, soit par l'action de la législation, soit par l'action de la coutume ou de la jurisprudence. Dans ce cas, la règle juridique ne doit pas sa force obligatoire à la science qui l'a découverte, mais seulement à la source du droit par laquelle elle a été consacrée. La science n'est jamais par elle-même une source du droit.

En l'expurgeant de tout élément jurisprudenliel, ^1. Gény donne à la notion romano-canonique de la coutume une cohésion et une fermeté nouvelles, mais en revanche l'éloigné plus que jamais du contact de la réalité. 11 est obligé d'avouer que, dans notre société, la coutume fonctionne rarement telle qu'il la décrit (2) ; « qu'on peut trouver assez mesquines » (3) les quelques rares applications signalées par lui, de la coutume proprement dite, distincte de l'usage conventionnel et indépendante de la pratique judiciaire (attribution à la femme du nom patronymique du mari, érection en modes de preuves de la qualité d'héii-

(1) r.iERKE, Dentsches Priratvccht, I, §21, p. 181. J'ai traduit presque littt'Talement au texte les quelques ligues de ce traité relatives à l'autorité de la science. — Mêmes conclusions à peu près dans Stobbe, Handbuch, § 25, 2, p. 191-192. M. Gény a résumé lui-même les idées analogues dUNGER, Ocslerrcichhches Priiatvecht, % 6, note 3 et 4 ; de Dernburg, Pandcktcn, I, § 29 ; de Rulow, Gcxetz nnd liichteramt. Dans le même sens se prononcent de nombreux auteurs énuinérés par Stobbe, § 25, note 3 et fiiERKE, § 21, note IG.

(2) GÉNY, op. cit. p. 304 ...La coutume, de nos jours et dans notre pays, se trouve être d'une application relativement exceptionnelle, dif/irde à rencontrer dans toute sa pureté.

(3) GÉNY, op. cil. p. 285.

l,-)8 INTRODUCTION

lier ou d'époux commun en biens, des intitulés d'inventaire et des actes de notoriété) (1). Et encore ces quelques exemples sont-ils des plus contestables. 11 semble bien que les règles en question doivent leur valeur juridique, leur caractère obligatoire, non point à la pratique des intéressés, mais à leur consécration par les décisions judiciaires ; que c'est seulement par l'intervention des tribunaux qu'elles se sont transformées d'usages de fait en usages juridiques (2), Pour trouver des créations coutumières vraiment importantes, M. Gény est contraint de recourir à des théories qui, incontestablement, tirent leur origine première de mouvements de jurisprudence. Chassé d'un côté, l'usage judiciaire reparait de l'autre. De là une dernière proposition.

3° L'usage judiciaire, inhabile à remplacer la pratique des intéressés comme facteur de la coutume, contribue cependant d'une façon indirecte à la formation du droit, en préparant ou provoquant rétablissement de coutumes juridiques. Sur ce dernier point la pensée de M. Gény se précise peu à peu, et l'étendue de ses concessions augmente constamment, à mesure que se développe le cours de son exposition. Les premières indications sur le rôle assigné à la jurisprudence se rencontrent aux pages 285 et 286. L'auteur constate qu'il manque à la plupart des usages que révèle

(1) Sauf l'extension de l'usage du bon pour en dehors des termes de l'article 1326 — dans lequel il ne se signale qu'avec hésitation et en ternies dubitatifs le caractère de coutume — les autres exemples indiqués par M. Gény sont relatifs à des pratiques de l'administration, p. 285.

(2) C'est ainsi que M. Gény lui-même, p. 3io, invoque, pour différencier des simples usages de la vie, la coutume qui attribue à la femme mariée le nom du mari, qu'elle « a pris le caractère d'un véritable droit, que la femme exerce au besoin et revendique comme tel ». N'est-ce pas précisément l'admission de cette revendication par les tribunaux qui a différencié cet usage des autres et l'a érigé en coutume ? Même langage à la page 316 à l'occasion du second exemple : pratique des certificats d'héritier.

FÛXCTIOX DU DROIT CIVIL COMPARP^ luO

la vie des affaires, pour constituer de véritables coutumes, l'élément intellectuel, Vopinio necessitatis, le sentiment de l'obligation juridique chez ceux qui les pratiquent. « Toutefois, cet ('lément ne j^ourrail-il pas suffisamment résulter de la circonstance que l'usage en question se serait établi pour correspondre à une jurisprudence fermement établie ou à une doctrine juridique à peu près incontestée... Si les usages appugés sur une jurisprudence fermement assise ou sur une doctrine nettement affirmée, prennent, par là même, une couleur bien nette de coutume juridique, il va en résulter une source fort abondante... de ce droit coutumier... Soit qu'il explique la loi, à titre d'interprétation usuelle, soit qu'il supplée à son silence, 'ce droit coutumier, nà des résultats de la jurisprudence ou des travaux de la

doctrine, occuperait une place considérable ». Dans ce

premier passage, M. Gény ne consent point encore à laisser fléchir la solidarité absolue, l'identité complète de régime entre la pratique judiciaire et la doctrine. Il place exactement sur le même plan, comme causes occasionnelles de la formation de coutumes, les mouvements de la jurisprudence et ceux de la science f 1) ; assimilation théorique bien difficile à concilier avec les faits. Pour reprendre l'exemple, à l'aide duquel M. Gény illustre sa conception des rapports de la coutume et de l'usage judiciaire, si la jurisprudence favorable à l'inaliénabilité de la dot mobilière a fait naitre des pratiques notariales, il n'en a jamais été de même de la doctrine opposée, proclamant l'aliénabilité de cette même dot, doctrine qui pourtant a été longtemps tout aussi solidement fixée en ce sens que la jurisprudence l'était en sens inverse. Cette différence entre les moyens d'action de la pratique judiciaire et ceux de la science trouve sa raison d'être dans la nature même des choses. Si les individus, que lèse dans leurs intérêts une règle jurisprudentielle bien

(!) M'-me assimilation des fonctions de la jurisprudence et de la science aux pages 315, 317, 36i).

établie, y conforment cependant d'ordinaire leurs actes, sur le conseil de leurs hommes d'ail'aires, c'est qu'ils craignent de s'exposer à un insuccès certain en soumettant de nouveau aux tribunaux des prétentions que ceux-ci ont maintes fois condamnées. Le public n'est plus poussé par les mêmes motifs à s'incliner devant les opinions de la doctrine; il ne s'en préoccupe qu'en l'absence d'une pratique judiciaire fixée et dans la mesure seulement où il s'iniaj^ine qu'elles permettent de préjuj^er l'opinion des magistrats chargés de dire le droit. Je ne vois pas parquet moyen la doctrine pourrait arriver à forcer l'adhésion, ou du moins le respect des intéressés, à exercer sur leur volonté une contrainte morale, et à provoquer ainsi la formation de coutumes, si ce n'est par l'intermédiaire des juges, en d('lcrminant leur conviction, en se transformant ainsi en une jurisprudence. L'affirmation que la doctrine a une influence égale à celle de la jurisprudence sur l'établissement des pratiques extra-judiciaires, et notamment de la pratique notariale, me paraît en contradictionflagrante avec ces menus faits de la vie courante qu'il nous est aisé d'observer quotidiennement.

Un pas en avant, dans la voie d'un étroit rapprochement entre la coutume et l'usage judiciaire, est déjà fait à la page 337. uLes pratiques qui constituent la coutume^ ne naissent pas toujours spontanément chez les intéresses. YX,

particulièrement, dans une civilisation avancée il est

naturel et presque forcé qiie V élaboration coutumière soit

préparée par les travaux des juristes Cela s'est produit

de tout temps... Cela se reproduit chez nous par Vaction combinée, et des auteurs... et, plus encore, des décisions judiciaires, qui, statuant sur des espèces concrètes, et, pour ainsi dire, au vif des questions béantes, dirigeront encore plus sûrement le mouvement futur des affaires... » L'auteur établit déjà ici un lien naturel et presque forcé de filiation, un rapport habituel de cause à effet, entre la jurisprudence (ou la doctrine) et la coutume. D'autre part, malgré la soli-

(larité factice qu'il essaie de maintenir entre la science et la pratiijue judiciaire, il ne dissimule plus que la seconde exerce, en fait, une action beaucoup plus directe et beaucoup plus énergique que la première sur le travail de préparation de la coutume. L'évolution d'idées qui s'annonce ainsi, s'accentue encore dans les pages finales du chapitre consacré à la coutume, p. oîjl. « A défaut des anciennes causes de la coutume aujourd'hui disparues, n'avons-nous pas, je ne dirai pas commi' coutume génèi'ale, mais comme source génératrice et toujours agissante d'une semblable coutume, une forte et solide jurisprudence, domiiiant r opinion juridique des intéressés, capable de former, à côté de la loi et pour la compléter, un courant puissant de création juridic/ue. » Le rôle de la jurisprudence apparaît beaucoup moins elTacé dans ces lignes que dans les précédentes : Elle est la source génératrice de la coutume ; elle participe à la création du droit. Et surtout elle est dégaj^ée de sa solidarité avec la doctrine. Il devient clair maintenant que c'est habituellement dans les mouvements de la pratique judiciaire |)lulot que dans ceux de la doctrine que réside la cause de l'éclosion de coutumes. Enûn la pensée de l'auteur arrive à sa forme délinitive dans les conclusions de l'élude particulière consacrée un peu plus loin à la théorie juridique de la jurisprudence — p. 436 et 437. « La jurisprudence est, chez nous, à l'époque moderne, la seule occasion vraiment féconde, en tous cas la plus fréquente, d'une coutume

juridique Ce n'est pas que la juiisprudence constitue

ici une source de droit indépendante, pas plus une coutume sui generis. Elle n apparaît, dans ces hypothèses, que comme pro/)ulseur de la coutume, mais un propulseur tellement indispensable, et aux effets à ce point inévitables, dans noire état social et politique, qu'il suffit d'une transposition d'idées et presque d'une simplification de formule, pour lui rapporter tout le mérite de la création, dont elle constitue, en fait, r instrument capital. » Pourquoi donc iM. Ciény se refuse- t-il à franchir cette dernière et rapide

102 INTROULCniON

étape ; à réaliser la siinplilicalioii de formule à laquelle il iail allusion? Cette attitude lui est dictée par plusieurs sortes de luotils, les uns empruntés au droit constitutionnel, d'autres tirés de considérations pratiques, les autres onlin d'ordre technique.

Raisons ci ordre constitutionnel: C'est d'abord le principe de la séparation des poiaoirs, principe ([ui serait violé si le juge, chargé seulement Je l'application de la loi, partici|iait à l'éUiboration du droit, et empiétait ainsi sur la fonction h-gislalive (p. 400 et 423). Je comprends fort bien que celte objection soit tenue pour décisive par les adeptes de notre école des interprèles du Code civil, qui maintiennent soigneusement à l'abi i de toute atteinte le dogme de l'omnipotence législative. Je m'explique beaucoup moins aisément la séduction exercée par elle sur l'esprit de M. Gény qui, pourtant, a démontré, en de fort remarquables pages, que le législateur n'a pas le pouvoir dem pêcher le fonctionnement dés lois naturelles du développement social, de tarir pour l'avenir toutes les autn^s sources du droit, afin d'élargir son propre cercle d'action. Or, ce l'ail que, quand les tribunaux ont statué longtemps d'une manière uniforme sur une même question, ils cessent de la remettre indéllniraent à l'étude et que leur jurisprudence se fixe, n'est il pas un des phénomènes les plus inévitables; une des lois les plus constantes, et d'ailleurs les plus heureuses, de révolution du droit? Pourquoi donc admettre que, si nos lois constilulionnelles ont tenté d'empêcher désormais la production de ce phénomène, elles l'ont pu? M. Gény leur reconnailrait-il sur la nature un empire qu'il refuse aux simples lois? Ce serait une nouvelle différence — jusqu'ici inaperçue — à joindre à celles qui sont habituellement signalées entre les lois ordinaires et les lois constitutionnelles. Ou bien considère-t-il la séparation des pouvoirs comme formant elle-même l'une des lois naturelles et inéluctables de la constitution des types supérieurs de société? Cette idée semble, il est vrai, percer dans quelques

lignes (p. 423) où il est dit que cette donnée constitutionnelle (la séparation des pouvoir.-) doit être prise comme un fait social inéluctable, qui^ en verln (l'une force des choses supérieure, coupe court à toute difiiculte. Mais on déformerail certainement la pensée de l'auteur en prenant ces expressions à la lettie. Il a iui-nirme signal(' le caractère de conting'^nce et de relativité de ce principe, en combattant les arguments que l'on a tenlé d'en tirer en faveur d'une restriction à la liberté des méthodes d'interprélalion. « Tl ne serait pas impossible, déclate-t il, p. 180, de montrer que cette division des fonctions législative et judiciaire, si elle est parfaitement justifiée, en tant qu^ expédient constitutionnel, destiné à liyniter les unes par les autres les autorités distinctes dont il assure l'équilibre, ne peut être érigée en dogme absolu, que Von doive aveuglément et à tout prix pousser j usqu^ au bout de ses conséquences. » Sur ce point il se rencontre d'ailleurs avec quelques-uns des interprèles les plus récents et les plus autorisés de notre droit administratif (1). Lui-même constate que la théorie de la division des pouvoirs est généralement écartée par la doctrine allemande (p. 181, note 2); qu'en Angleterre et dans les Etats-Unis d'Amérique elle s'est aisément concili<M3 avec la reconnaissance d'un très large pouvoir de création juridi(|ue au profit des tribunaux (p. 425). Il ne peut plus songer à nous présenter le principe de la séparation des pouvoirs comme une des lois inéluctables de la nature des choses, conduisant nécessaii-ement à refuser à la jurisprudence toute participation à la crt'ation du droit, après avoir. constaté qu'en Anglelerre le principe n'entraîne pas celle prf'teudue conséquence et que, dans d'autres grandes nations, if est lui-même com[)lèiement rejeté,

Puur nous convaincre que noire oi'ganisation constitutionnelle condamne la pratique judiciaire à une irrémé-

(i) Voir notamment Herthélemy, Traité rliimentaite de rlroif admijmtratif. Paris, 1900, 1" fasc. cli. i, i^ 1, 1 et 3,

diable infirmité, il ne suffisait pas de lancer simplement dans le débat ce mot sonore : séparation des pouvoirs. Ce terme évoque une notion souple entre toutes, aux contours extrêmement fuyants, dont la portée varie d'un paj's à l'autre et qui a revêtu successivement des physionomies diverses en se réfractant au travers de chacune de nos constitutions. Il eut fallu nous démontrer que notre constitution actuelle — à la différence des constitutions an^lo-ami'ricaines — voit dans ce principe un obstacle à l'acquisition d'aucune force impérative par la jurisprudence. Sans doute cette façon d'envisager la portée de la séparation des pouvoirs s"est fait jour dans l'esprit des auteurs de nos constitutions de l'époque intermédiaire, sous l'action de cette fièvre et de cet enivrement d'orgueil législatif qui ont sévi vers la fin du xviii*' siècle sur la société européenne. Mais déjà à l'époque de la rédaction de notre Code, le législateur avait repris conscience de la réalité, comme en témoignent des passages célèbres — bien souvent cités, mais dont il est toujours utile de rappeler le souvenir — ^ du Discours prèliminaire présenté par-Portalis au nom de la commission du gouvernement : Chez toutes les nations policées, on voit se jormer^à côté du sanctuaire des lois, et sous la surveillance du législateur, un dépôt de maximes, de décisions et de doctrines, qui s'épure journellement par la pratique et le choc des débats judiciaires, qui s'accroît sans cesse de toutes les connaissances acquises et qui a été constamment regardé comme le vrai supplément de la législation... Userait sans doute désirable que toutes les matières pussent être réglées par des lois. Mais à défaut de texte précis, sur chaque matière, un usage ancien, constant et bien établi, une suite non interrompue de décisions semblables, une opinion ou une maxime reçue, tiennent lieu de loi... C'est à la jurisprudence que nous abandonnons les cas rares' et extraordinaires..., les détails trop variables et trop contentieux..., et tous les objets ciue l'on s'efforcerait itiutilement de prévoir ou quune prévoyance précipitée ne sau-

rait dr finir sans danrjrr. C'est à l'crpèrunice à combler successivement les vides que nous laissons. Les codes des peuples se font avec le temps ; à proprement parler, on ne les fait pas {\). » Depuis lors les deux principales manilestalions de la pensée du législateur révolutionnaire (2), l'institution du référé législatif, la limitation du rôle du tribunal de cassation à un contrôle purement négatif, à une censure à exercer seulement au cas de contravention expresse au texte de la loi, sont peu à peu dispaïucs. Nombre de constitutions, et notamment celle qui nous régit, ont apporté au principe de la séparation des j)ouvoirs di'-^ tempéraments études restrictions multiples. (Certes, ce principe empêche toujours que le juge puisse empiéter sur la fonction législative, c'est-à-dire participer à l'élaboration de la loi. Mais en résulte-t-il. qu'à côté de l'appareil b'gislalif dont le maniement est interdit aux tribunaux, il n'y ait place pour aucun autre facteur de l'év^olution juridique? Non. M. Gény lui-même a irréfutablement établi — je viens de le rappeler tout à l'heure — que la })roductiou b'gislative est loin de constituer l'unique organe de génération du droit. Si l'on reproche à la jurisprudence de violer la prérogative b'gislative, en participant à la production extra-législative du droit, pourquoi ne pas lancer la même accusation contre ces particuliers, les intéressés, qui, par leurs actes de pratique et par la manifestation de leur conviction juridique, créent la coutume telle que 1 entend M. Gény, [)ar conséquent la règle di- droit? Il s'opère une division naturelle du travail entre les divers ori^anes de révi'lation et de création du droit. Tant que la jurisprudence ne touche pas à la tâche spécialement assignée au législateur, savoir la confection de la loi, élément particulier, et non point unique source du droit, je ne vois pas

(1) Fenet, t. I, p. 409, p. 470.

(2) Sur ces deux applications ile l'iili-e rt'volulionnairc et lliisloire de leur décadence voir les fort intéressants développements de M. (lény, p. 64-0 k

1(^ÎG INTRODUCTION

comment elle porte atteinte à la séparation des pouvoirs. Pour faire sortir de ce principe — qui, en s'enchàssant dans notre organisation conslitulionnelle actuelle, y a pris une très grande élasticité — la dénégation de toute force coactive à la jurisprudence, il faut lui resliluer la rigidité, Tallure tranchante que lui avaient |)rèlées les liorumes de l'époque inlerniédiaire. IMais alors il serait logique de réclamer, en môme temps, le retour au recrulement des juges par l'iMection populaire, le rétablissement des conséquences, une à une abandonnées, de la conception révolutionnaire.

Plus fragile encore me semble l'argument tii"(^ des textes prohibitifs de la pratique des arrêts de rcglemcjit (p. 424). L'institution condamnée par ces documents se dillerencie profomiécnent du procédé de formation du droit que M. Gény essaie d'englober dans la même réprobation. La jurisprudence s'établit progressivement, par une série de décisions conformes, à la suite de constatations maintes fois renouvelées des exigences de la pratique, souvent après do longs tâtonnements. Elle ofîre ainsi de précieuses garanties d'opportunité, de conformité au but à atteindre. Le système des arrêts de règlement ne présentait aucun de ces avantages. On n'}' retrouve, ni la même consultation répétée de l'expérience, ni l'échelonnement dans les étapes d'établissement de la règle juridique. L'autorité y était attachée i"! une décision unique. L'arrêt de règlement constituait une imitation des procédés législatifs, une sorte de léyislation provisoire et siipplélobe. 11 intervenait, comme la loi, en dehors de tout litige, sans se rattacher spécialement à une afîaire contentieuse déterminée. 11 n'avait de la décision judiciaire que l'apparence. La règle quil introduisait ne tirait pas son origine du simple jeu des sentences judiciaires, mais d'un type inférieur et imparfait d'acte législatif. Il est impossible de solidariser ces deux choses : la l jurisprudence acquise — résultat de l'exercice régulier par ^ les tribunaux do leur rôle normal d'administrateurs de la

justice — ot l'airèt de règlement — forme de participation à l'action législative proprement dite. Appliquera la première les dispositions édictées à Tencontre du second ; c'est transformer radicalement la portée de ces dispositions (1). Raisons d'ordre pratique. — Les principales sont puisées dans la considération, — soit des inconv('nienls inhérents aux phénomènes de développement du droit par voie jurisprudenlielle (phases d'incertitude, absence de publicité, effet rétroactif) — soit de l'impossibilité de trouver un critérium qui permette de reconnaître avec certitude que les précédents se sont consolidés en une jurisprudence et de déterminer le moment piécis où cette transformat on s'opère (p. 430-434). J'ai déjà répondu à ces deux groupes d'arguments (p. 19 note 1, page 143 note 2). Je me dispenserai d'en reprendre à nouveau la réfutation. Je me contenterai de rappeler que tous militent avec la même force à rencontre de la coutume (au sens où ce mot est pris dans la théorie romano-canoni(|ue) qu'à l'encontre de l'usage jud ciuire. Mais M. Gén}' fortifie ces raisons par une autre objection empruntée au même ordre d'idées. « Et surtout, nous dit-il, p. 434, je n'arrive pas à comprendre, étant donné que le but poursuivi consiste à fournir une direction à Tinlerprèle, c'est-à-dire au juge, que celui-ci soit renvoyé à ses propres créations ; qu'on ne lui donne d'antre guide, d'autre point d'appui que lui-même ; en supposant, par un 0[)limisme béat, que la jurisprudence anlérieure contient en soi les germes du développement à venir, et <iu' en s' attachaid strictement aux précédents, le juge arrivera à satis/aire les besoins nouveaux 'o. L'argumentation porterait, si les auteurs (|ui, comme moi (2), estiment qu'il convient de chercher l'expression du droit positif actuel,

(1) Cf. sur ce point, mon article : Une reforme ncrcxsaire (les rlitdes (le droit civil dans Heviœ internationale de renseignement, 1900, XL, p. 2IG-243.

(2) Contrat en faveur de tiers. Introduction, p. I et suiv. et les auteurs cités, p. 29, note 1.

INTftODUCriON

non seulement dans les textes législatifs, mais aussi dans l'ensetnhle des solutions définitivement consacrées par la pratique judiciaire, prêtaient à la jurisprudence le caractère que les interprètes du Code civil ont attribué à la législation; s'ils en faisaient un organisme indépendant, apte à se suflirc à lui-même, susceptible seulement de développement interne, fermé à toutes les influences du dehors. Mais c'est là une conception contre laquelle nous prolestons tous avec énergie. Nous avons une très nette conscience, non seulement de l'essentielle mobilité du droit — et par conséquent le reproche qui nous est adressé dans la partie finale de la phrase citée est absolument immérité — mais aussi de ce fait que tout système juridique se rattache par d'innombrables rarines au milieu social et y puise sans cesse des aliments, toujours nouveaux, de vie et de mouvement. L'autorité que nous reconnaissons à la jurisprudence fixée n'aboutit aucunement à réduite le juge aux lumières de sa seule raison, à le priver de directions extérieures. Tl ne faut point oublier, en effet, qu'avant de devenir elle-même une direction pour les magistrats, la jurisprudence s'est développée sous l'influence et par le concours de toutes ces directions extérieures que M. Gény se préoccupe ici de sauvegarder. Ces dernières exercent très sufiisamment leur action pendant cette phase, souvent longue, d'incertitudes et de tâtonnements par où passe nécessairement toute règle extra-législative avant de se fixer, et dont l'existence est signalée par M. Gény comme l'un des vices im[iardonnablps de la production jurisprudentielle- Chaque problème, avant de provoquer la formation d'une jurisprudence, est l'objet d'études répétées de la part des tribunaux. Tout litige, qui le met enjeu, fournit une nouvelle occasion de peser et discuter les motifs contradictoires de décision, de faire fonctionner de nouveau, dans le but de découvrir la solution légitime, les divers instruments de recherche que nos méthodes d'interprétation mettent à la disposition dos juges. Que ces instruments de recherche

soient à l'heure actuelle très insuflisanls, qu'il faille travailler à les perfectionner ; je le reconnais volontiers. Mais ce que je me refuse à admettre, c'est que, quand les tribunaux s'aperçoivent que l'examon, maintes fois repris, dune même question conJuit toujours au même résultat, ils n'aient pas le droit de tenir ce résultat pour acquis et de se dispenser de recommencer indéfiniment un travail dont ils prévoient à l'avance les conclusions. Ce phénomène de fixation de la jurisprudence est non seulement naturel, il (îst indis|)ensable pour assurer, dans la mesure du possible, la sécurité des transactions, la confiance du commerce.

Remarquons d'ailleurs que tous les arguments tirés des inconvénients pratiques de l'élaboration du droit par voie jurisprudentielle, qui justifieraient |)eut-ètre la suppression de ce mode de production juridique, sil dépendait de la volonté souveraine de l'homme de choisir discrétionnairement les procédc-spar lesquels s'opère l'évolution juridique, perdent leur valeur dès qu'on écarte l'hypothèse — dont l'absurdité est aussi vivement sentie par M. Gény que par moi — d'une aptitude du législateur à maîtriser à sa guise les forces de la nature ; et qu'ils ne sauraient nous autoriser, quand l'observation nous révèle l'existence de la pratique judiciaire comme l'une des voies par lesquelles s'établissent les règles juridiques, à nous refuser à enregistrer celte constatation.

Raisons d'ordre technique. — 11 me semble fort que ce sont celles-là surtout qui ont déterminé l'attitude de l'auteur. Elles demeurent, en elTet, décisives, pour quiconque ne s'alfranchit pas entièrement de l'inlluence tyrannique d'une notion de la coutume que de longs siècles d'éducation romaine nous ont accoutunu-s à acce[)ter trop aveuglément. Xi la définition, ni la justification rationnelle donnc-es (le la coutume dans la théorie romano-canonique ne conviennent aux règles n<'es de la pratique judiciaire. Qu'il soil impossible de les faire rentrer, à moins de recourir à des artifices trop visibles, dans cette définition classique:

cela est évident. Admettre que la pratique des intéressés soit eflicacement supplé«^c par la pratique des tribunaux, c'est provoquer un défaut complet de concordance entre les deux facteurs essentiels de la coutume ; entre l'élément psychologique, toujours dû à l'activité populaire ou à l'activité des intéressés, et l'élément matériel, qui proviendrait souvent de l'activité des juges. Et, d'autre part, vainement chercherait-on à étendre aux règles d'origine juris{)rudenlielle les justiiications théoriques du droit à l'existence de la coutume que les diverses écoles de romanistes ont successivement adi)j)tées. Ni les unes, ni les autres ne s'y prêtent, pas plus les explications anciennes — volonté populaire ou perception du droit par la conscience ou l'instinct infaillible du peuple — (à moins toutefois de recourir aux fictions trop grossières de représentation eniidoyées par les glossateurs et plus tard par Puchta) que la justification nouvelle qui dérive logiquement de la troisième conception de la nature de 1 élément psychologique. Cette dernièie a reçu une expression très précise et très saisissante dans un passage du livre de M. Gén}' que j'ai déjà cité, mais qu'il est indispensable de replacer de nouveau sous les yeux du lecteur : « La coiiiume, supposant, par définition, P assentiment des intéressés, y compris ceux qui souffrent éventuellement de la règle qu'elle établit, cette reconnaissance générale, essentiellement volontaire, constitue le signe décisif de la valeur intrinsèque de cette règle et la meilleure garantie de V équilibre quelle assure entre tous les intérêts qui y sont engagés, » p. 301. La meilleure réglementation que puisse recevoir un rapport juridique est celle que s'entendent à établir les intéressés, c'est-à dire tous ceux qui tombent sous le coup de ce rapport. Pour trancher et apaiser l'un de ces conflits dintérèt que le jeu de la vie juridique fait naître entre diverses catégories de membres de la collecti- 1 vite, on ne saurait trouver une solution plus efhcace que ■ celle qui est acceptée d'un commun accord par tous les in-

(lividus entre lesquels s'élève le conflit. C'est là que réside lu raison d'être et la jusliQcalion de la coutume, née, dit-on, de cotte mystérieuse harmonie des volontés. Incontestablement, cette raison d'être manque auxrèji'les de provenance jui'isprudentielle. Ce n'est pris à rentente spontanée des intéressés, mais à une intervention de l'autorité publique dans les relations entre particuliers qu'elles doivent leur établissement. Etant donné le fondement ainsi assij^^né à la coutume, celle-ci ne peut conserver le caractère de légitimité qu'autant qu'elle se développe en dehors de l'action du juge. D'où la nécessité, pour lui maintenir sa valeur, de n'y laisser pén('trer aucun éb'ment emprunté à la pratique judiciaire.

M. Gény a péremptoirement (l('monlré l'insufrisance des mesures prises par la j)lupart de ses devanciers pour garantir la coutume de cet alliage qui, prétend-on, la déprécierait. Mais a-t-il réussi lui-même à réaliser cette œuvre de préservation? Xon. Les moyens auxquels il recourt dans ce but seraient certainement très eificaces, si l'effet n'en était paralysé par les concessions contenues dans sa troisième proposition. Ou'impoite donc que le juge collabore directement à la constitution de la coutume ou qu'il se contente d'un rôle d'initiative; (ju'il en prépare et en provoque la formation? Dans un cas comme dans l'autre, l'intervention du juge marquera la coutume d'une .empreinte ineffaçable. Une coutume qui a sa cause génératrice dans un mouvement jurisprudeutiel, qui s'est établie pour correspondre à une jurisprudence fermement assise cesse, par là même, d'être le produit exclusif de l'activité des intéress(*s. Le vice originel reproché à l'usage judiciaire rejaillit n('Lessairement sur elle. Elle ne satisfait à aucune des conditions requises par la théorie romano-canonique, pour assurer légitimité à la coutume. L'élément p-^ychologiquc, au lieu de se former, comme il le devrait, dans l'e.sprit de tous les intéressés, ne naît que dans l'esprit de leurs hommes d'affaires, des juristes qui, seuls d'habitude^

se tioiinent au courant des variations de l'usage judiciaire. II ne consiste ni dans la volonté de créer le droit, ni dans une perception instinctive de la règle juridique, mais dans la cro3''ance à la consécration «l'une solution par une jurisprudence inébranlable. A rélénient matériel, à la pratique des intéressés, manque la spontanéité. La jurisprudence est un propulseur indispinisable de la coiilmne, et un propulseur aux effets inévitables. C'est assez dire que la pratique extra-judiciaire, et spécialement la pratique notariale. ()b(''it finalement — plus ou moins vite — aux directions que lui imprime la pratique judiciaire une fois Wxèe. Quand les intéressés sont bien convaincus, j^ràce aux renseignements fournis par leurs hommes d'affaires, qu'il n'y a plus lieu d'espérer que les tribunaux renoncent à la ligne de conduite qu'ils ont adoptée, ils conforment leurs actes H cette jurisprudence, de la même manière et pour les mêmes raisons qu'ils les conforment aux dispositions édictf'es par le législateur. Il n'y a pas là de leur part assentiment spontané, adhésion essentiellement volontaire, mais résignation forcée! 11 suffit de parcourir les volumes du Sirey ou du Dalloz pour constater que, notamment, les règles énumérées par M. Gény à la page 43(3, comme exemples de jurisprudences ayant donne' naissance à des coutumes, ne se sont point établies sans soulever des protestations sérieuses de la part de ceux qui en soutï'raient, et que les individus qui avaient intérêt à les contester n'ont jamais cessé de lutter contre elles, tant qu'ils ont pu croire qu'il snhsistait quelques chances d'obtenir un revirement des tribunaux. Il est bien évident qu'en présence de coutumes a^^ant une pareilb' origine, il ne suffit plus, pour les justifier, de dire que les intéressés sont les meilleurs juges de la réglementation à donner à leurs rapports juridiques, puisque la réglementation qu'ils subissent n'est pas leur œuvre, mais celle des tribunaux. M. Gény ne dresse encore entre la jurisprudence et la coutume qu'une sorte de barrière à claire-voie, qui leur permet de s'influencer et de

FONCTION DU DROIT CIVIL CO.Ml'AHl'; 173

se combiner. C'est une cloison étnnchc qu'il faudrait établir entre elles pour assurer l'isolement de la coutume et son maintien à Tétat idéal de pureté prévu dans la tliéorie romano-canonique.

La doctrine d'origine romaine et canonique, dont je viens de retracer les lignes essentielles, justitierait, s'il était possible de la tenir pour exacte, l'antithèse fréquemment développée, entre la loi, œuvre de la volonté et de la réllexion, et la coutume^ œuvre de l'instinct juridique. Elle nous représente, en elïet, la coutume comme exclusivement due à l'activité spontanée et irraisonnée des particuliers, combinée avec l'action inévitable des lois de l'imitation (1). Sous l'empire de celte doctrine, on peut parler avec iVl. (iény (p. o59) de la force i?ico)isciente cl acnu/lc de la coulume^ et l'on doit i-econnaitre que la branche de la science juridique dont j'essaie en ce moment de déterminer le rôle, la polilique juridique, ne saurait exercer aucune part de direction sur ces mouvements naturels et inconscients du droit d'où jaillit la coutume ; que, par conséquent, elle est impuissante à produire effet en dehors du domaine de la législation (2).

Mais cette notion romano-canonique de la coutume est-elle acceptable? Quelqu'ancienne que soit la tradition

(1) Sut- ce rôle de l'imitation, qui est de nature à restreindre ([uelque peu le caractrTe d'inconscience de la coutume, telle que l'entendent les paudeclistes : Tahue, Les tratis formation du droit, 1893, p. 204. — Les luis de rimitation,2^ édition, lS9o,p. 207 etsuiv., et, à un point de vue moins exclusivement philosophique, Gény, p. 29',) — Î^RiE, Pidssance unificatrice du droit coutumier ; communication au Congrès de législation comparée de 1900.

(2j M. (iény. il est vrai, échappe à cette dernière conséquence, et nul plus que lui n'a contribué à acclimater en France l'expression po/<7/V/«t' ji2<r/«'/Vy?«'. C'est que la conception spéciale des rapports du droit positif et du droit naturel {nature des choses positives) lui a permis de restituer, en dehors de la législation, un vaste cercle d'inlluenco à la polit mue juridique, dans le domaine réservé par lui à l'action du droit naturel.

qui la consacre, je ne puis h('siter à n-pondrc non. Les innombrables difficullés auxquelles elle se heurte ; la mulliplicité (les systèmes que provoque la détermination de la nature de chacun des deux facteurs dont le concours et la collaboration seraient nécessaires pour créer la coutume ; l'élément psychologique et l'élément matériel ; l'invraiseml.'lancc trop criante des postulats sur ]es(]uels reposent ces divers systèmes, aussi bien les plus récents que les plus anciens ; toutes ces circonstances constituent déjà un épais faisceau de causes de suspicion. Mais il existe une raison, beaucoup plus décisive que toutes celles-là, de rejeter la notion romano-canonique de la coutume : c'est l'impossibilité de la concilier avec le fonctionnement effectif de la coutume, tel que nous le révèle l'observation des principaux systèmes juridiques coutumiers, soit de ceux qui subsistent encore présentement dans quelques grands pays, soit de ceux que nous pouvons (Hudier au travers des monuments de l'histoire de notre civilisation occidentale.

Des renseignements particulièrement suggestifs sont fournis à cet égard par l'examen du système juridique de l'Angleterre (et aussi de la très grande majorité des Etats- Unis d'Amérique) où, à côté des statuts, c'est -à-dire de la législation pro[)i'ement dite qui se développe de plus en plus, la coutume forme encore le fond général du droit (l). La coutume anglaise se divise, tout d'abord, en deux branches, de très inégale fécondité : d'un côté, les coutumes générales — gênerai customs — dont l'autorité s'étend à l'ensemble du royaume, et que l'on désigne par l'expression com>7ZO?i laïc, prise dans son sens le plus large (c'est-àdire embrassant l'e^j^z^/Zy, au lieu de s'opposer à elle) ; et, d'un autre côté, les coutumes spéciales ou locales — spe-

(1) L'Angleterre et les Etats-Unis d'Amérique sont d'ailleurs universellement cités comme l'exemple topique de grandes nations vivant principalement sous l'empiie de la coutume : Voir notamment GiLnv, p. 282.

clal cusloms — qui ne s'appliquent qu'aux habitants d'une partie plus ou moins restreinte du territoire anglais(l) et pour lesquelles on réserve d'ordinaire l'emploi du moi eus tom sans épithèle.

Seule la seconde branche du droit coutumier anglais — spécial ou parlicular ciislom — a subi l'enapreinle pénétrante de la conception roniano-canonique. A quelle époque, comment et duns quelle mesure s'est produile cette réaction du droit canonique sur le droit anglais? Ce sont là problèmes d'intérêt purement hislorique, dont je réserve l'examen. Pour l'instant, je me borne à constater que la théorie anglaise de la coutume particulière, malgré les traits origm iu\^ et distinctifs qu'elle présente, s'est visiblement constituée, en grande partie, à l'aide d'emprunts faits à la théorie canonique. On y retrouve, non seulement ces notions caractéristiques — reléguées à l'arriTM-e plan dans les coinmentair(;s, mais non absentes — : pratique des intéressés (2), supposition d'un consentement tacite universel (3), réquisition de l'autorisation du souverain (i) ; mais aussi une série de dispositions — mises en vedette dans les livres usuels de droit anglais — qui nous apparaissent, tantôt comme une simple reproduction, tantôt comme le développement et l'aggravation des mesures prises par les glossaleurs pour restreindre l'empire de la coutume. Steplien et BlacUstone (Introduction, section 3, II) décrivent un réseau compliqué de règles — absolument étrangères à

(1) Jo fais abstraction, dans la di'finilion de la coutume spéciale, du droit commercial — customs of mcrchnnts — qui y est habituellemeut rangé, mais qui participe de l'autorité attachée à la common law. Stei'hen, iVew romnientaries on thc laits of Entjlaiid (188G) I, p. 62.

(2) Les auteurs anglais n'insistent i,"'néralement pas sur cette première notion ; ils y font seulement allusion en énuméraut les conditions de legalitij de la coutume.

(3) Comnip.n taries de [^l.^ckstone et de Stephen. Int. sect. 3, II, 3. — SxEHHEN, édition citée, I. p. G3. — Blacksto.ne {Chompré, I, p. 121.)

(4) BL.\GKST0iNE, loC. Cil., I, p. H6. STErHE.\, I, p. 00.

la coutume gc'uérale — qui, toutes, convergent vers la^ nirmt' lin : parul}'ser le fonctionnement de la coutume locale, l'em pécher de s'alimenter d'éléments nouveaux, ea; préparer l'élimination projj^ressive. Tel est manifestement le but que poursuivent — soit la théorie de la preuve de la coutume, imposant à celle des parties, qui se prévaut d'un usage spécial, l'obligation de fournir des justilications plus ou moins délicates, variant selon les cas, et relatives, tantôt à l'existence même, tantôt seulement à rap[)licabilité de l'usagée (1); — soit les dispositions qui déterminent l'autorité et l'effet de la coutume et décident que, d'une part, celle-ci doit toujours être interprétée reslrictivement(2); que, d'autre part, elle est impuissante à prévaloir contre un acte exprès du parlement (3) ; — soit enlîn la doctrine de la legality. La legaUly de la coutume locale, c'est-à-dire son droit à l'existence, à la reconnaissance officielle, est subordonnée à une série de conditions si nombreuses et si rigoureuses qu'elles se trouvent rarement réunies. La coutume doit être : 1° Immémorial ; il faut qu'elles ait été used so long, tliat the memory of man runneili not lo the contrary. La mémoire de l'homme, visée par cette formule, ne s'entend, il est vrai, que de la leyal

(1) Pour les coutumes de Gnrelkind et de Dovowjli-English on n'exige que la preuve de l'applicabilité, l'existence en étant prouvée par la mention faite dans la loi, c'est-à-dire dans les décisions reportées. Pour la plupart des autres coutumes, les justifications à fournir sont relatives à leur existence même. Pour les détails et notamment pour l'indication des modes de preuves : Blackstone, I, p. 118 et suiv. Stei'Hen, I, p. 63 et suiv.

(2) Blackstone. Introduction, section 3, II, //( fine, t. I, p. <24. Stei'Hen, Introduction, sect. 3, II, 8, t. I, p. 67. Maxime à rapprocher de l'adage Statuta sunt stricte inierpretanda (Voir ci-dessus p. 82.)

(3) Stephkn, Introduction, section 3, II, 9, t. 1, p. 67. Blackstone, Int. sect. 3, II, 1, t. I, p. 120. Cette règle n'est mentionnée par Stephe.n et Blackstone qu'à l'occasion de la réglementation de la coutume locale, et non pas, comme semble le dire ?J. Gény (op. cil. p. 359, note 2) au cours de leur exposé de la théorie de la coutume générale.

memory. I y a une date, le commencement du règne de Richard I'-''", qui forme pour ainsi dire la limite légale de la mémoire humaine; c'est-à-dire qu'on ne tient pas compte des faits dont la tradition a conservé le souvenir, mais qu'elle place à une époque ant('rioure à cette date. La coutume locale perdrait donc sa !('gitimit(' si on pouvait |)rouver qu'à un moment quelconque, postérieur au début du règne de Richard I"", elle a éli' contredite par un usage contraire (1). 2^* Continued \ qu'elle n'ait jamais subi d'interruption ; qu'elle n'ait jamais cessi- sinon d'être pratiquée, tout au moins d'être théoriquement en vigueur; exigence qui n'est qu'une conséquence de la précédente (2). 3" Peaceable\ qu'elle ait et»' pratiquée sans contradiction, ni opposition ; sans cela, ajoute-t-on, on ne pourrait pas dire qu'elle a été établie par le consentement commun (3). 4° Beasonable', ici reparait, dans toute sa netteté, et même peut-être avec un caractère plus accusé, la théorie canonique de Firrationnabilité ( 4). Je laisse de côté quelques conditions accessoires : certitude du sens de la coutume ; caractère obligatoire, concordance entre les diverses coutumes (5). Le droit coutumier local est donc bien dominé

(1) Blackstone, I, p. 120. Stephen, I, p. 64 ; \\\\\ et l'autre : Introduction, sect. 3, II, 1. C'est surtout par ce liait que la doctrine anglaise se différencie de la doctrine romano-canonique, et accentue encore l'esprit d'hostilité qui caractérise cette dernière. Pour la comparaison de cette règle avec les maximes correr^pondantes admises par les canonistes et les glossateurs (délai de iO ans, "délai de 10 à 20 ans), et. ci-dessus p. 142, note ,';, et Brie, Gexvohnhcit^rechl p. 10;M07, p. 142.

(2) lÎLACKSTONE et SïEiMiEN, Iiilroduction, sect. 3, II, 2.

(3) lÎLACKSTONE, Stei'hen, Inlroductlou, sect. 3. II, 3. Cette condition mérite d'être rapprochée des considérations de M, Gény sur la nécessité de l'absence de contradiction pendant la formation de la coutume (loc. t'(7., pages 301 et 312).

(4,/ lÎLACKSTo.NE ; Stephen, Int. sect. 3, II, 4. Cf., pour cette théorie de VirrationnabilUc de la coutume, les auteurs énumérés précédemment p. 113, note 2.

f'.V' Blackstone, Stei'HKN. Intr. sect., 3, 11. .j à 7.

en Angleterre par une réglementation où se n-flètent, non sans grossissement, les traits princij)aux de la conception romano-canoriif|ue.

Pourquoi donc cette réglementation? Et surtout pourquoi l'application s'en limite-t-elle à la coutume locale? La réj)onse à cette question est implicitement fournie par Blackstone cl Slephen. Ces auteurs constatent que les coutumes locales relativement rares, qui se sont maintenues en vigueur jusqu'à nos jours, comme les coutumes de Gavelkind et de Borough English^ comme les coutumes propres à la cit(' de Londres et quelques autres, moins importantes, constituent les dernières survivances d'un régime d'émiettement et de diversité du droit que l'Angleterre a subi dans le haut Moyen Age, comme les autres pays europ('ens, quoique moins longtemps qu'eux. Avec les progrès de la centralisation administrative, celte multiplicité de coutumes territoriales fit place assez rapidement à une coutume générale anglaise. Ctiaque district, dit Blackstone, sacrifia une partie de ses usages propres, afin que tout le royaume pût jouir de l'avantage d'un système de lois uniforme. Sacrifice imposé, et non pas volontaire. Le particularisme juridique n'a fléchi que sous l'action énergique et persévérante de la royauté et de ses agents judiciaires. La réglementation de la coutume, que je viens de retracer, a été une des armes les plus efficaces employées dans cette lutte contre l'usage lojcal, l'une des manifestations les plus caractéristiques de la réaction contre la tendance au morcellement indéfini du droit. Elle a concouru au même but que les institutions du régne de Henri II, que l'on signale habituellement comme ayant été les principaux facteurs du mouvement qui a graduellement substitué la comjnon law, c'est-à-dire un droit uniformément applicable dans tout le pays, à la variété des usages locaux (1). Le rôle joué en Angleterre par la

(1) PoLLOCK. etMAiTLAND History of eiicjUsh law, 1" édition,!, p. 85 et suiv., p. 132 et suiv., p. 167 et suiv.; — Josuah Williams, Prin-

théorie romano-canonique de la coulume suffirait à nous éclairer sur son esprit. Elle ne constitue pas une analyse scientifique de la notion de coutume. Elle n'a j:iujais été qu'un instrument de combat contre la coutume. (î'est précisément [luur ce motif qu'elle a trouvé un excellent terrain de développement dans celle branche part.culière du droit anglais — la coutume locale, — que, depuis de très longs siècles, l'effort constant des juristes tend à él.m ner, et c'est en grande partie grâce à elle que cette élimination est aujourd'hui à peu près complètement réalisée.

Inversement, et pour la même raison, la réaction de la doctrine canonique a él(' à peu près nulle ou, en tous cas, ne s'est exercée qu'à la surface, sur la branche de la coutume anglaise qui, seule, à l'heure présente, demeure vivace et productive. La coutume générale, que Blackslone a pu très justement appeler le principal fondement et la principale pierre angulaire des lois de l'Angleterre, se décompose en deux éléments principaux que j'ai antérieurement délinis (p. 97-lOU) : la conimon laiv proprcMiienl dite et Yc(juily Ni l'une ni l'autre de ces deux variétés de la coutume anglaise n'est susceptible de se plier au concept étroit né de l'imagination des glossateurs et des canonislns.

Cela est de toute évidence quant à Yequily, œuvre de la chancellerie et de ses tribunaux. Cette partie de la coutume générale se compose des solutions consacrées jadis par les cours d'equity, des tempéiaments et des dérogations apportées par elles aux règles de l'antique tradition. C'est un système de jurisprudence, et non pas un coi'ps de coutumes au sens romain et canonique du mot (1).

ciples of the laïc of real property. 18<= édition 1896, p. 9 et la note. — Select Pleas ofthe Crown [Selden Society), Int. XI et suiv.; — Maitland, Bracton's Note Book. Introduction I-XII.

(I) JosuAH Williams, /?<?'</ Property. p. loG-lo7, — Stephen, I. p. 80. Spence, fUstory of the équitable Jiirisdiction of Chancery. — Ce caractère de Véquity est très bien défini par James Kent, Commcn taries on American Laiv, édition de 189G, t. I, 38 partie, lecture XXI, n» 4,

La common lair csl clle-inèmo, en réalité, un produit de l'activité judiciaire. 11 suffit, pour s'en convaincre, de lire attentivement les pages — demeurées classiques, reproduites dans leur essence par les plus récentes éditions des commentaires de Steplien — que consacre à la common laïc iîlacUstone, écrivain pourtant très respectueux des préjugés traditionnels, peu disposé à dévoiler les artiliccs à l'aide desquels les jurisconsultes dissimulent depuis longtemps au public les véritables proci'dés de formation du droit anglais. Blackstone emprunte bien à la doctrine romaine, et tout particulièrement au texte célèbre de Julien (F, 3, de hgibus^ frag. 32, § 1), l'idée du tacitus consensus popidi. Il V fait allusion à deux reprises, dans le préambule et dans la conclusion, mais jamais dans le cours même de ses développements. Il invoque surtout cette fiction à l'appui du parallèle qu'il établit entre les lois romaines et les lois de l'Angleterre, parallèle qui se transforme naturellement en une apologie du droit anglais, il estime qu'à raison de la place qu'}'^ tiennent les constitutions impériales, le régime juridique du bas empire ne pouvait être supporté que par une population résignée au despotisme, tandis que le régime anglais, grâce au rôle prépondérant de l'élément coulumier, respire un souille de libertt'. « Un des signes distinctifs de la liberté anglaise, c'est que la common lair est fondée sur la coutume. Elle renferme donc en elle-mrme un témoignage, une preuve de liberté, puiscjuelle a probablement été in-

p. 490. But ihe System of cqiiify îs equally to Ijc fourni cmbodied in the reports of the adjudjed cases ; and the rtdes and iisaycs of the Court of Chancery are as fixed as those irhich tjovern olher triimnals. They hâve beca rcçjarded as a hind of sccondary common lair, framed or promid(jated Inj the Court of Chancery within ihe tuo last centuries. James Kent montre bien, dans ce passage, que Vequity ne se différencie pas de la common law par son caractère de jurisprudence, mais seulement par l'origine de celle jurisprudence ei la nature des tribunaux qui l'onl formée.

Iroduite par le consenteincnl volontaire du peuple » (Ij. Le moi probablement dénoie que, déjà, quelques doutes s'élèvent dans l'esprit de Blackstone sur la valeur de l'explication de l'origine de la coutume fournie par Julien. Ces doutes ce sont accentm-s depuis ; car Stephen, tout en continuant à reproduire le fragment de Julien, supprime les commentaires dont Blackstone l'avait fait suivre (2). En tous cas, cette notion du tacitus consensus populi n'est pas fondue dans l'ensemble de rexpos(' de Blackstone ; elle l'encadre et elle l'orne, pour ainsi dire, sans le pénétrer, sans jamais s"y mêler. A ce point de vue, la comparaison des deux paragraphes ofi blackstone traite successivement, d'abord de la coninion law (Intr. sect. 3, 1), puis de la coutume particulière (Intr. sect. 3, IIj, est fort instructive. Si Blackstone rappelle, dans l'un et dans l'autre de ces paragraphes, la conception romano-canonique, il ne la met en œuvre, il n'en poursuit les applications et les conséquences que dans le second, à l'occasion de la coutume locale. Dans le premier, il se garde soigneusement de décrire, soit les conditions de valiJité, soit les éléments constitutifs de la coutume générale. Ce travail d'analyse, auquel il procède avec minutie en arrivant à l'étude de la coutume locale, est, en etfet, rendu complètement inutile, en ce qui touche la common laie, i)ar la mission qu'il reconnaît au juge dans l'i-laboration de la coutume générale. Après avoir déclaré incidemment dans son préambule que l'autorité des règles de la common law repose sur l'adhésion générale et l'usage (3), il se contente d'examiner une unique

[\) Blackstone, Intr. sect. 3, I, in fine, I. I, p. il3 et 114 delà traduction Irançaise.

;2) Stephen, Commeitlarics (1886), I, p. o9-G0. — Toute trace de cette liction disparaît également dans l'exposé systématique de la théorie des casc-lair présenté par Sir Frkdiîric Pollock au chapitre XI de ses Essai/s in Jurisprudence and Ethics, p. 237 261.

(2) liLACKSTONE, Intr. sect. 3, I, t. I, p. 102 et 103 de la traduction Irançaise. Blackstone critique une division de la eomnion laïc en coutumes et maximes jadis défendue par quelques auteurs. Il in-

question, mais une question si importante que toutes les autres s'eiïacent devant elle, la question de preuve. Cellelà tranclice, on peut considérer la théorie de la common laio comme complètement édifiée. La solution que lui donne Hlackslone enlève toute portée pratique à l'explication de l'origine de la coutume enipruntèe par lui au droit romain.

a Comment reconnaît-on ces coutumes, ces maximes (celles qui rentrent dans la cumynon laïc) et qui doit déterminer leur validité? Ce sont les juj^es dans les diverses cours de justice. Ils sont les dépositaires des coutumes (law.s), les oracles vivants qui doivent décider dans tous les cas douteux, et qui sont obligés par serment à décider conformément à la coutume du pays (1). » J'ai dé,à signalé (96 et suiv.), Tautorité particulière qui, grâce à la superstition du cas, s'attache en Angleterre aux précédents judi-

voque que les maximes ainsi que les coutumes tirent leur valeur de l'usage et de la volonté générale. Son argumenlalion est reproduite par Stephen, I, p. 53. For the authority of thèse maxims... rettts cntirehj iipon général réception and usage : and thc only method of proving that this or that maxim is a ndc of the common laïc, is b;/ shoving that it hath been alirays thc ctistom lo observe it. Cette dernière arfumaliou est démentie par la suite des développements de Stephen. — Sir Frédéric PoUock constate dans ses Essays in Jurisprudence (ind Ethics (p. 248) que ces maximes tirent leur autorité, non pas d'une prétendue pratique des intéressés, mais uniquement de la série des décisions judiciaires dont elles sont destinées à propager le souvenir; qu'elles n'ont d'autre valeur que celles qu'elles empruntent aux sentences qui les ont consacrées.

(1) J'emprunte mes citations de Hlackstone à la traduction Chompré qui, malgré ses graves défauts, est beaucoup plus répandue en France — même dans les bibliothèques publiques — que l'œuvre originale, et qui, dès lors, est plus aisément accessible à la majorité de mes lecteurs. J'aurai soin d'ailleurs de transcrire en note les passages correspondants des commentaires — aujourd'hui plus courants — de Stephen, passages qui ne sont généralement qu'une reproduction à peu près littérale du texte même de Biackstone. Pour le passage cité cf. Chompré, 1, p. 104. J'ai dû toutefois modifier dans les phrases empruntées à Chompré la traduction du

ciaires. Ils constituent « les principales preuves, les plus authentiques qu'on puisse donner de l'existence d'une coutume de nature à faire partie de la common laiv(l). Cette première formule est encore insuffisante et inexacte: elle est rectifiée à plusieurs reprises dans les pages suivantes. Les décisions judiciaires ne forment pas seulement la principale preuve, mais Tunique mode de preuve de la coutume (2). Aussi Blackstone aboutit-il à cette définition de la common laïc : Une couticme générale et immémoriale^ déclarée telle, de temps à autre, par les décisions des cours de justice (à). L'expression oracles vivants suggère immédiatement un rapprochement entre les fonctions remplies d'une part, dans l'ordre religieux, par le devin antique ;

mot lan: pour permettre au lecteur de mieux saisir la penst'e de Blackstone. — Stephe.v, 1880, I, p. o3 ... how are thèse gênerai cmtoms or ma.rims to be Inioan, and by ichomistheir validitij to he determined? TIte ansuer is,by Ihejudges of the land^ Theij are thc depositaries of the laïc s ; tlte liring oracles, irho must décide in ail cases of doubt, and uho are bound by an oath to décide according to the lair of the land.

(1) [, p. 104. — STEtHEN, I, p. o3. Thèse judicial décisions arc thc principal and most authoritative évidence, that can be gicen, of the existence of such a gênerai ciistom as shall form a part of the common laïc.

(2) Cf. ci-dessus, p. 96, note 1. Blackstone, I, p. 105, i07, 109.

(3) I p. 112 — Stephen, I, p. '69. — ... General immémorial custom,or common lair, from time to time declared in the décisions of thc Courts. — Le véritable r(Me des tribunau.x apparaît encore mieux au travers du très remarquable exposé des méthodes de la science du caselaïc présenté par sir Frédéric PoUock dans le chap. IX de ses Essays in Jurisprudence and Ethics 1882. L'auteur définit la common. laïc « la partie de la loi anglaise qui est créée, non point par les dispositions léijislatives, mais par les décisions judiciaires, et qu'il faut chercher dans les reports de cas décidés », p. 237. 11 constate, p. 240 et suiv.. que le juge ou le légiste doivent puiser la solution légale des espèces qui leur sont soumises exclusivement dans l'étude et la combinaison des précédents judiciaires, sans qu'il leur soit permis de discuter la légitimité ou le bien fondé de ces précédents, de rechercher s'ils sont ou non l'expression de coutumes préexistantes.

18 i INTRODUCTION

d'autre part, en matière juridique, par le magistrat anglais. Le second révrle la coulurne comme le premier révélait la volonl('' divine. Ofliciellement, ni 1 un ni l'autre ne font couvre de création ni d'invention, mais seulement de découverte et d'iiiterprélation. L'un aujourd'hui dit la coutume, comme l'autre jadis disait la volonlé divine. De même que, d'après les croyances des anciens, les intentions du Dieu étaient arrêtées avant de s'affirmer j)ar des oracles, la coutume anglaise, d'après les idées traditionnelles superstitieusement conservées par les jurisconsultes modernes, préexiste aux jugements dans lesquels elle se traduit. Dès sa première application, elle est regardée comme immémoriale, comme se perdant par ses origines dans la nuit des temps. Il y a, en quelque sorte, deux phases nettement tranchées dans l'histoire d'une règle coutumière, l'une antérieure, l'autre postérieure à sa consécration judiciaire. Tant que cette consécration n'est point intervenue, la règle coutumière, quoique déjà existante théoriquement, représente non seulement pour le profane, mais même pour le juriste, l'inconnu, je dirai même l'inconnaissable. Le praticien sait que la règle existe, mais il doit renoncer à l'espoir de la découvrir à l'aide de ses propres lumières. La coutume anglaise, comme la volonté des Dieux de l'antiquité, demeure impénétrable au vulgaire. Seuls peuvent la percevoir quelques personnages, doués, comme le devin antique, dune réceptivité spéciale, les magistrats. Mais quand le juge a rempli sa mission, quand il a émis son oracle, quand il a reconnu à telle ou telle solution le caractère de coutume, tout change. Ce qui était auparavant incertain, peut-être même indifférent, devient alors une règle permanente [\). On ne demande pas au magistrat à

(1)1, p. 105, Stephen, I, p. 1)4. Vtlicn in any case the loir lias hecn solemniy declarcd and determined, ivhat hcforc iras incertain,and peihaps indiffèrent, is noir hecome a permanent ride, ivhich il is not in tlic brcast of any subséquent judf)e tu alter or vary from, according

quels signes il a reconnu ou deviné la coutume. Sa charge le rend apte à pénétrer les m3'slères de la coutume ; en entrant en fonctions il a prête serment de les dévoiler ; dès lors ses jugements sont l'expression même de la coutume. Ouand une question, déjà tranchée par une décision judiciaire, est soulevée de nouveau devant les tribunaux, il suffit d'invoquer le précédent, de démontrer l'identité entre le cas antérieurement soumis aux juges et celui qui forme l'objet du litige, pour que la coutume soit par là-même prouvée, et que le magistrat soit obligé d'y conformer sa sentence. La coutume n'acquiert donc sa valeur pratique, son applicabilité qu'au moment où, pour la première fois, elle est constatée par le juge. Mais à partir de cet instant elle fait loi. Désormais on ne demandera plus au magistrat, à l'occasion de cette hypothèse particulière, de déclarer la coutume. Elle est connue. Elle s'impose à lui comme aux parties. On lui demande seulement d'interposer son autorité pour la faire respecter (l ). Les précédents doivent être indéliniment suivis.

Nous avons vu, il est vrai, que Blackstone apporte un tempérament à ce principe pour le cas où le précédent est contraire à la loi divine, où il est manifestement injuste ou absurde. Le passage où Blackstone formule cette exception mérite être cité ; il achève de mettre en lumière la conception que les jui'isconsultes anglais se font des rapports entre la coutume et les décisions judiciaires. « Cette règle admet exception, si la détermination antérieure est

^0 his priratc sculiincnl.'^. Cf. I'ollock, E.s'sa//s in Jurisprudence and Ethics. p. 24G-2j2.

(1) Sur ce point, je renvoie aux justifications fournies, p. 96, note 1. — Le lecteur pourra d'ailleurs trouver, dans Pollock, Essais in Jurisprudence and Elhics, ch. ix, p. 237-260, des renseignements très précis sur le fonctionnement du case-latr, et spécialement (p. 240, p. 271) sur les conditions requises pour que le précédent ait pleine autorité, sur la valeur comparative des précédents d"après le dei,Té occupé dans la hiérarchie judiciaire par les tribunaux dont ils émanenl.

évidemment contraire ù la raison; et bien plus encore, si elle est maniic>tement conti-aire à la loi divine. Mais, même €n pareil cas, les juges qui succèdent ont pour but, non pas de faire une coutume nouvelle, mais de ré former une fausse interpr('lation de la coutume ancienne. Car, s'il est reconnu que la di'cision antérieure est manifestement absurde ou injuste, le juge déclare, non pas que cette décision était une mauvaise coidume, mais quelle n'était pas une coutume, comme on l'avait jugé par erreur (I)... De sorte que coutume et opinion du juge ne sont pas toujoiirs des termes sijnoniimes, exprimant une seule et même chose, puisqu'il |)eut arriver que le juge se méprenne sur le sens de la coutume (2). » Sans doute, il faut voir là une des rares traces de réaction de la doctrine canonique ; — la mention de la loi divine le montre assez. Nous retrouvons, au travers de ces lignes, la théorie classique de V irrationnabililé, mais profondément transformée. L'interprétation donnée par Blackstone à cette règle, dont l'existence même est lort contestée, aboutit — nous l'avons vu (p. îlo note 1)

(1) I, p. 105-106. Stephex, I, p. o4. tor if it be foiind that the former décision is manifestltj absurd or unjust, it is declared, not tluit such a sentence rras bad lair, but that it ivas not laïc ; that is, that it is not the estubUshcd custom of the realm, as has been ei'roneousb/ determined.

(2) I, p. 108. Passage non reproduit dans Stephen. — Dans sou chapitre sur la science du case-law, sir Frédéric PoUock {Essays in Jurisprudence and Elhics, ch. ix) ne fait même pas mention de cette théorie de rirratioiiuabililé qui n'a jamais pénétré que très superficiellement dans la doctrine anglaise. 11 prévoit bien l'erreur du juge, Tinfluence que peuvent exercer sur lui les passions et les préjugés, mais uniquement en qualité d'accidents susceptibles de fausser le résultat des observations auxquelles le juriste procède dans le but de prédire les décisions judiciaires à venir. Mais il n'admet pas que ces motifs puissent être invoqués pour contester l'autorité des précédents On résumerait exactement les observations de sir Frédéric Pollock en renversant la maxime de Blackstone et en disant qu'opinion du juge et coutume sont termes syno- 1 nyraes.

— à la paralyser. Si Blackstone s'attarde à l'examen d'une hypothèse aussi théorique, c'est qu'il s'imagine y rencontrer une occasion favorable de dissiper la confusion, qui s'établit aisément, dans tout esprit non habitué aux subtilités juridiques, entre la coutume et la sentence qui la déclare. Slephen, à son tour, éprouve le besoin de fortifier la tentative de démonstration de Blackstone par quelques observations personnelles. 11 se rencontre souvent^ dit-il, des questions pour lesquelles les règles de la common laiv n'ont point été fixées par des sentences judiciaires. Le juge recourra d'abord à l'analogie pour essayer de dégager indirectement la solution de ces problèmes des précédents intervenus à l'occasion d'espèces voisines. Mais parfois l'analogie elle-même sera impuissante à guider le juge. Alors lui incombe nécessairement la mission de deviner et révéler la coutume. Il jugera accordhig to the nalural reason of the thinff(l). Cette partie de la common laïc anglaise qui, faute de s'être afiirmée par des jugements, ne possèdeencore qu'une existence théorique et demeure inconnue du public, présente donc des traits singulièrement étroits de parenté avec ce que M. Gén)'^ appelle la nature des choses positive. Même dans cette hypothèse où le juge est réduit en réalité aux lumières de sa raison, il faut, d'après Stephen, maintenir le principe que le magistrat ne crée pas la coutume^ mais la révèle seulement; et, par conséquent, sa sentence se présente toujours comme une déclaration de ce qui est la coutume, et non pas de ce qui doit l'être (2).

(l)Sir Frédéric Pollock {Essays in Jurisprudence, p. 2j1) attire de préférence l'atlenlion sur une autre force qui, dans les mêmes circonstances, agit sur l'esprit du Jui,'e. Il nous parle d'un idéal standard of scienliflc fUness and hannonij, semblable, dit-il à l'elcgantiajuris des Romains, proche parent aussi de ce que nous appelons en France Tesprit de la loi, l'i-sprit du système juridique, qui, en l'absence de précédents, guide la décision des juges et s'impose à eux par la force de l'éducation juridique (p. 251 et 2;)o.)

(2) Stephen, I, p. o5. Ces px'oblèmes doivent être tranchés par le

L'exposé. (Je lilackslone et de Stephcii fournit déjà une première justilicalion de l'aflirmation que j'ai prrcédemment émise ; à savoir que le système, défendu parDalin etSlobbe, avant eux j)ar Puchta et Savij^ny, et qui refuse à l'usage, à Y Uebung, le caractère de facteur de la coutume pour le réduire au rôle de révélateur normal d'une coutume pi"('exislanlo, contient une beaucoup plus large part de vérité que l'opinion opposée actuellement prépondérante parmi les pandectistes. Ce système repose sur une très exacte compréhension des idées qui ont cours dans les milieux où prospère la coutume et il a notamment le mérite de très bien concorder avec la conception que les juristes anglais se font de la common laiv, c'est-à-dire du seul type de coutume qui Suit demeuré en Angleterre vivant et agissant. Mais celle conception, à peu près universellement répandue chez les populations soumises exclusivement ou principalement au régime de la coutume, et spécialement en Angleterre, cadre-t-elle avec la réalité ? Exprime-t-elle fidèlement les véritables procédés de formation, le fon.ctionnement elfectif de la coutume? Non certainement. Sumner- JMaine l'a lumineusement démontré dans d'éloquentes pages de son Ancient laïc. Il n'est amené, à vrai dire, à s'occuper de la common laïc que d'une façon tout à fait incidente, au cours des développements qu'il consacre aux fictions Injalcs et au rùle qu'elles ont joué dans l'évolution juridique d'un grand nombre de sociétés. I! signale deux exemples empruntés l'un au droit romain, l'autre au droit anglais qui, dit-il. sont de nature à bien montrer « combien les fictions h'-gales occupent de place et combien

ju^'e dans le sens le plus conforme aux règles reçues dans dautres cas analogues. ... Ov if there be no such analoyy to guide tliem, ihcn ncconlinrj to the natural reason of the thing ; thoiigh (in déférence to tlic principle alrcadij referred to, that the opinion of the jitdge /s nol to rnahc the laïc, but oiily to ascertain it), their détermination alirayx purports to be dedaratory of irhat the laïc is, and not of ichat it ought to be.

efficacement elles remplissent leur double fonction dr transformer un systhne dr droit et de cacher la transformation ». C'est le second de ces exemples, celui du droit anglais, qui nous intéresse. Je transcris litt('ralement, d'après la traduction de Courcelle-Seneuil, le passage où il est visé.

« En Angleterre, notis sommes habitués à voir le droit s'étendre, se modifier et se perfectionner par un mécanisme qui, en théorie, est incapable d' altérer une ligne ou un point de la jurisprudence existante... Quand il s'agit de cette grande partie de notre droit, qui est contenue dans les précédents et enregistrée dans nos recueils de jurisprudence, nous employons habituellement un double langage et avons, à ce qu'il semble, une double série d'idées peu consistîmtes. Lorsqu'un groupe de faits est porté pour être jugé devant une Cour anglaise, toute la discussion entre les juges et les avocal s roule sur cette supposition qu'il ne s'élève et ne peut s'élever aucune question qui rende nécessaire l'application de principes autres que les anciens, ou de distinctions autres que celles qui sont admises depuis longtemps. On tient pour absolument démontré qu'il g a quelque part une règle de droit connue qui s'applique aux faits de la cause et que, si cette règle n'est pas découverte^ c'est seulement parce qu^on napas eu assez de patience, de science et.de pénétrationpour la découvrir. Cependant, dès que le jugement a été rçndu et enregistré dans les recueils, nous glissons, sans nous en apercevoir et sans en convenir, dans une façon de parler et de penser toute différente. Nous admettons maintenant que la nouvelle décision a modifié le droit. Suivant une expression incorrecte, employée quelquefois, les règles applicables sont devenues plus élastiques. En réalité, on les a changées... Le fait (|ue l'ancienne règle a été abrogée et qu'une nouvelle l'a remplacée nous échappe... Probablement, à l'origine, la doctrine courante était que quelque part, dans les nuages ou dans le sein des magistrats, il existait un corps de droit aiigla'is complet, bien lié,

l'jO INTRODUCTION

bien ordonné, d'une ampleur suffisante à fournir les principes applicables à toutes les combinaisons de circonstances imaginables. On croyait beaucoup plus à cette théorie à rorijrine qu'on n'y croit m;iintenant ; et, en cfret, elle avait pout-ùlie de meilleurs fondements qu'aujourd'hui. Les juges du xiii® siècle avaient peut-être à leur disposition une mine de lois inconnue dit barreau et de la masse du public ; car il y a quelque lieu de soupçonner qu'ils faisaient en secret de larges emprunts, qui n'étaient pas toujours judicieux, aux abrégés courants de droit romain et de droit canonique (I). Mais ce magasin s'est fermé aussitôt que ces questions décidées à Westminster Hall devinrent assez nombreuses pour former la base solide d'un système

(l)Sumuer-Maine n'est pas le seul jurisconsulte anglais qui ait eu conscience du caractère artificiel et conventionnel de cette prétendue coutume iraraémoriale, inconnue du public, où les tribunaux auraient puisé toutes les règles de la common laïc. D'autres, avant lui, avaient déjà cherché à assigner une origine moins mystérieuse à cet élément essentiel du droit anglais. C'est ainsi que, dans son History of common law, Mathieu Haie supposait que la plupart des règles de la common laïc dérivaient d'anciens statuts dont le souvenir s'était depuis perdu. L'idée que la commoa law s'est largement alimentée par des emprunts au droit romain a été aussi défendue par Spe.nce dans son History of the Equitable Jurisdiction of the Cour of Chancery et divers autres auteurs. Pour la justification de l'inlluence attribuée par Sumner Maine au droit romain, et surtout au droit canonique, voir : Pollock. et Maitland, if/sïor(/ of enylis/i hnr, fe édit. 1, p. 88-114, surtout p. H I, p. 144-18*5 et les ouvrages cités en note p. 186. Reeves, History of English laïc, IV, ch. xxiv,. XXV. — Stephex, 1, p. 42 et suiv., et plus spécialement pour la réaction du droit romain : Giiterbock, Henricus de Bracton und sein Verhallniss zum rômischen Rechte, Berlin, 1862. — Erwin GrQber, Ueber den Einfluss des rOmischcn Rechts in Enrjland mit besonderer Biicksichl aiif dus Recht der Schuldvertrùge dans Zeilschrift fiir cergleichende Rechtsicissenschaft, 1895, XI. p. 253-274. — Cf.encore Caillemer. Le droit civil dans les provinces Anglo-Normindes. Caen, 1883. L'influence canonique a été particulièrement profonde. Nous en constaterons à chaque pas les traces, notamment en matière de testament et de liquidation des successions.

de jurisprudence ; et maintenant, depuis des siècles, les praticiens anglais s'expriment comme s'ils croyaient à celte proposition paradoxale que, depuis l'origine du droit anglais, rien n'a clé ajouté à ses principes, si ce n'est par statut ou décision d'équité. Nous ne soutenons pas que nos tribunaux font des lois (1 ) : nous supposons quils n'en ont jamais fait, et cependant nous prétendons que les règles du droit coutumier anglais, avec quelque assistance de cour de chancellerie et de parlement sont assez étendues pour suffire aux intérêts compliciués de la société moderne (2). »

La conception traditionnelle de la nature et de l'origine de la common law qu'exposent les commentaires de lUacksIone et de Stephen, nous apparaît, par l'eflet du travail d'analyse et de critique auquel Sumner-Maine l'a soumise, comme le produit d'une curieuse combinaison de réalités et de lîctions.

La réalité : c'est que, depuis de longs siècles, le droit coulumier anglais ne se développe que par l'activité réfléchie des magistrats, que ses transformations et ses progrès — si lents, si notoirement insuffisants — sont l'œuvie exclusive de la jurisprudence. Les précédents judiciaires relatés dans les innombrables volumes de reports^ occupent, dans le système coutumier anglais, un n'de comparable à celui que jouent, dans notre système français de coddication, Ic'S dispositions légi->Litives. C'est cette considération qui a poussé Sumner-Maine à protester, dans un autre endroit du même livre, contre une terminologie, assurément vicieuse,

(1) Je respecte la traduction CourrcHc-Sciicuil. Mais je fais remarquer que le mot loi ne rend pas complètement l'idée exprimée par le mot laiv. Ce que Sumner-Maine vise ici, c'est la coutume.

(2) Traduction Courcellc-Seneuil, p. 31-33. Cf. aussi p. 28. La dernière des lictions dénoncées par Sumner-Maine, l'immobilité indéfinie attribuée à la common law, est encore acceptée par sir Frédéric PoUock (Es.sY/j/.s in Jurisprudence and Ethicfi, ch, ix) comme postulat fondamental de sa théorie du casc-lau-.

192 INTnoDUCTlON

mais dôHnitivcment acclimatée dans notre lanji;ue juridique, contre Temploi de l'expression droit non t'-cril, pour rendre la mrme idée que traduit le terme droit coutumier. La comrnon la/r anglaise, constate Sumner-iMaine, est Lien un droit coutumier, mais n'est pas un droit non écrit. La qualification droit ('crit, si on prend ce mot dans son sens naturel et primitif, convient aussi bien au droit coutumier anglais qu'aux législations du continent. Il est écrit, comme elles, mais seulement d'une autre manière, dans des recueils d'arrêts et non dans des codes i I). Le magistrat angolais et le magistrat français ont également, par la force inéluctable des choses, une double mission à remplir, et ils recourent, pour accomplir l'une et l'autre, à des procédés qui sont loin, il est vrai, d'être identiques, mais entre lesquels il existe cependant un air de famille. Leur première mission est d'imposer le respect du droit existant. Dans ce but, ils s'efforcent avant tout de dégager la solution des questions litigieuses portées devant eux, soil directement en France des textes législatifs, en Angleterre des précédents judiciaires ; soit indirectement de leur combinaison et de leur fécondation parle travail de synthèse et de déduction. C'est seulement quand ils réussissent dans cette première tentative, qu'on peut dire qu'ils se bornent à constater et appliquer le droit existant. Mais la législation en France, les précédents en Angleterre présentent d'inévitables lacunes. Le juge est nécessairement amené à combler peu à peu ces lacunes par suite de l'obligation où il se trouve de résoudre indistinctement tous les problèmes juridiques qui lui sont soumis, aussi bien ceux que la loi ou la tradition n'ont pas prévus que ceux qu'elles ont déjà tranchés ; aussi bien ceux que font surgir subitement les transformations du milieu social et économique que ceux qui sont dus à des causes déjà anciennes. Pour réglementer les relations juridiques nouvelles qu'engendre incessam-

(1) Traduction Courcelle-Seneuil, p. d2 et suiv. Même observation dans PoLLocK, Essays in Jurisprudence and Ethics, p. 237.

ment le mouvement conlinu de la vie, il ne peut pas, sous peine d'aboutir à des absurdités trop évidentes, à des iniquités trop criantes, s'en rapporter aveuglément aux seuls résultats fournis par le maniement de l'appareil d'interprétation. Il est inévitable que, consciemment ou non, il puise, dans ce cas, des directions et des motifs de décision en dehors, soit en France des textes de la loi, soit en Angleterre des précédents judiciaires, et qu'il poursuive la reciierchc de solutions qui soient en harmonie, non seulement avec l'esprit du système juridique, mais aussi avec cette sorte de dioit naturel contingent, variable selon les lieux et les temps, que Stephen appelle la natural reason of the tliing, que M. Gény nomme la nature des choses positive. Quoique, même alors, ses décisions se présentent toujours et doivent se présenter, selon le mot de Stephen, sous l'apparence d'une dé<.luration et d'une reconnais'^ance du droit existant, il n'en est pas moins vrai que, dans leur nature intime, elles constituent, comme l'a si bien montré Sumner-JMaine, soit immédiatement en Angleterre, soit par leur répétition et leur uniformité en France, des additions, et parfois même des corrections au système juridique antérieur. Le juge a donc en Angleterre aussi bien qu'en France un second rôle: un rôle de création juridique, de participation à l'œuvre indispensable de développement et de transformation progressive du droit.

La fiction qui s'est glissée dans la conception traditionnelle de la common laiv a un double but : dissimuler, d'une part, l'existence de la seconde de ces fonctions, et, d'autre part, l'origine des matériaux dont l'emploi permet au magistrat de remplir la première. Elle consiste dans l'attribution de toutes les productions de l'activité judiciaire à une puissance obscure et mystérieuse à qui son caractère impersonnel et surhumain assure un preslige auquel ne sauraient prétendre les jugements, tant qu'ils se présentent comme l'œuvre des magistrats, individualités que le public sait accessibles à l'influence des préjugés, des

partis pris, de toutes les passions humaines. Cet être de raison qui s'empare de la pensée du magistrat, la gouverne, un peu comme le Dieu antique s'agitait dans l'esprit du devin, qui parle par sa bouche, lui dicte ses arrêts et les couvre de son autorité, c'est la coutume immémoriale , sanctifiée par la supposition d'une reconnaissance universelle, de l'adhésion unanime d'une longue série de généralions ; dont les décisions échappent, par l'antiquité qu'on leur attribue, aux suspicions et aux résistances que provoque toute innovation avouée du législateur ou de la jurisprudence ; qui, alors que les opinions individuelles des juges sont sujettes à erreurs et à variations, jouit du \)vivilèt^e de l'infaillibilité et de l'invariabilité; qui, tandis que le nombre des règles consacrées par les précédents judiciaires est limité, a prévu la solution de toutes les difficultés juridiques, y compris celles qui ne surgiront que dans un avenir lointain. Gardons-nous d'ailleurs de sourire de cette fiction dont Sumner-Maine a si impitoyablement dévoilé la puérilité. Nous la retrouverons sous des formes multiples. Elle a sa raison d'être et son utilité dans tout pays où la masse de la population n'est pas encore parvenue à un degré relativement très avancé d'éducation sociale et juridique. Elle survit ensuite par l'effet de la l)'rannie des habitudes acquises. Les mordantes railleries que Sumner-Maine dirige contre les juristes de son pays atteignent d'ailleurs, par ricochet, la plupart des juristes français, tous les adeptes de notre école des interprèles du Code civil. Ces derniers prêtent au législateur le rôle — ou plutôt l'un des rôles, le second — que la doctrine anglaise assigne à la coutume immémoriale. Ils lui font endosser la responsabilité de toutes les innovations que la jurisprudence réalise quotidiennement sous l'impérieuse pression des besoins économiques nouveaux, sous l'empire de la nécessité continue d'agir et de vivre. Trop souvent nos magistrats eux-mêmes, artisans involontaires des transformations du système juridique, ne sentent pas

plus le droit vivre et se développer autour d'eux, qu'entrainés dans le mouvement de rotation de la terre, nous ne la sentons tourner (I). L'étude delà théorie juridique des sources du droit anglais est féconde en enseignements pour le juriste français. En y retrouvant, rendue plus apparente^ par conséquent plus grossière et plus choquante, et sous une forme à laquelle il n'est pas habitué, la fiction sur laquelle repose la méthode encore dominante chez nous, il en comprend mieux l'invraisemblance et la naïveté. Il nous est impossible à nous, juristes du continent, à qui l'éducation n'a pas imprimé les déformations d'esprit particulières au praticien anglais, de fermer nos yeux à la perception de cette vérité que la coutume immémoriale d'où l'on prétend tirer la solution

(1) Je constate toutefois que le mouvement de réaction contre cette croyance à l'immobilité du droit, contre cette fiction qui tend à attribuer au législateur les productions de la jurisprudence, auquel j'ai fait allusion p. 28 et 29, prend depuis quelque temps une très réelle intensité, aussi bien dans le monde du Palais que dans celui de l'école. J'en trouve la preuve décisive dans un document qui me tombe sous les yeux au moment où je corrige les épreuves de ces pages. Document qui emprunte une valeur et une signification toute particulière, non seulement à l'éminente situation judiciaire, mais surtout à la trèj haute autorité personnelle du magistrat de qui il émane. C'est un passage du discours d'installation de M. le premier président de la Cour de cassation : Ballot Beaupré, reproduit par le journal le Temps du 17 octobre 1900. « Comment la loi ne serait-elle pas insuflisante, ou même silencieuse, lorsque les litiges à résoudre étant nés d'un état de choses économique ou social qui, à l'époque de sa promulgation, n'existait pas. n'ont pu être prévus par elle? C'est là que la jurisprudence a pi^ogressivement joué un rôle considérable. A l'aide d'interprétations larges, hardies peut-être, elle a essayé d'adapter les textes aux situations nouvelles qu'il s'agissait de régler, et, selon la formule consacrée, elle a édiiîé ainsi des constructions juridiques qui permettent d'attendre l'intervention définitive du législateur. L'attente est longue quelquefois. Comme exemple de ces importantes créations, je rappelle, en droit privé, les décisions .concernant les assurances sur In vie. »

de cas entièrement nouveaux, la réglementation d'institutions ndcs d'hier, n'existe, selon la saisissante expression de Sumner-Maine, que dans les nuages ou dans le sein des magistrats.

La chimère d'aujourd'hui a-t-elle jamais été une réalité? luBi common laiv qui, depuis longtemps, ne s'alimente et ne se renouvelle que grâce à l'activité des magistrats, a-t-elle puisé son fond primitif de règles et de maximes dans la coutume, telle que la définissent les pandectistes? Sumner- Mainc, dans le fragment précédemment cité de son Ancient La?o, n'hésite pas à répondre par la négative. Et son opinion est confirmée par les historiens les plus versés dans la connaissance des institutions juridiques du iMoyen Age anglais, et notamment par des juges dont on contestera difficilement la compétence, MM. Pollock etMaitland. Ces écrivains, après une enquête approfondie sur les origines de la common laïc, sur les causes de sa substitution aux coutumes spéciales, c'est-à-dire à la pratique dos juridictions seigneuriales et des autres juridictions particulières, concluent que cette coutume générale d'Angleterre qui, plus tard, a pris le nom de common laïc, pouvait être définie fort exactement, au temps de Bracton^ la coutume de la justice roijale. Va. jurisprudence de la Cour du roi (1). Ils nous la montrent se développant par les procédés familiers à tout système jurisprudentiel, c'est-à-dire par le jeu des décisions judiciaires etpar la voie de l'analogie (2). Assuré-

(1) Pollock et Maffland, History of English Law (1" édit ), t. I, livre I, cti. vi, lo3 et suiv.; 163 et s. — Voir aussi livre I, chap. m, p. 86 et s. — cliap. v, p. 132 et s. — Tke custoin of the King's court is the ciistom of England and becomes tlie common laïc, p. i'o3. — Ailleurs MM. Pollock et Maitland définissent ainsi l'œuvre d'unificaliou juridique qu'allaient avoir à accomplir les rois normands : The future loas ta make the jurisprudence of the King's court by far tlie most important élément in the law of England. Comparer les développements rapides, mais très clairs, de Josuah Williams, Principles of the law of real Property (1896), p. 9.

(2) Op- cit. p. 162 et notel. Bracton, f. 1 b. met fort bien en lu-

ment ce serait commettre un anachronisme que transporter dans l'époque de Bracton la notion moderne àw-case^law, la conception si nettement arrêtée de l'autorité due au précédent, même isolé, qui domine la doctrine anglaise contemporaine. Mais déjà existait une consiieludo curue, un corps de traditions judiciaires, d'abord plus ou moins confusément connu des juges, grâce à la collaboration des clercs, mais qui se fortifia et se précisa constamment à mesure que la composition et le recrutement du personnel de la Cour du roi se transformèrent dans un sens favorable à l'élément professionnel (1). Peut-on croire, du moins, que cette jurisprudence de la Cour du roi, quia donné naissance à la common law, se soit fidèlement modelée sur un système préexistant de coutumes, au sens romano-canonique du mot? Non. MM. Pollock et Maitlandne respectent même pas cette dernière illusion. Ils constatent que l'état de choses créé par la conquête normande, la mise en présence de populations ayant jusque-là vécu sous des régimes juridiques différents, obligeait la Cour du roi à faire œuvre d'éclectisme et de transaction, par conséquent de création; à juger bien plutôt en équité que d'après un système de droit strict. D'un côté, le tribunal du roi, composé de personnages dont la plupart ne comprenaient pas un mot d'anglais, ne pouvait se considérer comme lié par la vieille loi anglo-saxonne. D'autre part, il était manifestement impossible de tirer de la coutume traditionnelle de Normandie la réglementation de situations juridiques nées par le fait delà conquête et de l'établissement des Normands au delà du détroit. Sous le gouvernement des rois normands ne s'est pas opérée une simple transplantation de la jurisprudence normande en Angleterre : une jurisprudence nou-

mière le rôle de l'analogie et l'action créatrice des tribunaux, en présence des problèmes nouveaux, problèmes dont le jugement était entouré d'une solennité particulière.

(1) Op. cit., p. 1j2-163, et sur les transformations de la Cour du roi, p. 132 et suiv.

198 INTllODUCTION

vellc a élé progressivement établie par une Cour dont le personnel était imprégné de traditions normandes. MM. Pollock et Maitland la caractérisent ainsi : Une jurisprudence nécessairement flexible, une jurisprudence d'occasion, placée en présence d'un état de choses sans précédents, traitant de nouveaux faits par de nouveaux expédients, équilibrant la balance entre le roi et ses barons, capable de recevoir les impressions du dehors, influencée par la croissance du droit canonic^ue, peut-être aussi de la science lombarde, moderne au milieu d'un entourage antique [\). Les règles qui ont constitué le fond premier de la common laiv ont donc élé le produit de la fusion, d'une part, d'éléments empruntés à des sources diverses, anglosaxonnes, romaines, surtout normandes et canoniques, d'autre part, d'une large proportion de créations originales, fusion opérée par le travail continu de la Cour du roi. C'est à la pratique judiciaire que la common laiv doit ses origines tout aussi bien que ses progrès successifs.

Les renseignements fournis par les écrivains anglais sur la genèse et l'évolution de la common law révèlent, me semble-t-il, avec assez de clarté, le véritable rôle joué en Angleterre, soit par la notion romano-canonique ellemême, soit par une notion analogue tendant, à son exemple, à attribuer à la coutume, comme cause génératrice et comme fondement, la pratique spontanée et l'adhésion unanime des intéressés, la perception directe et instinctive du droit par l'ensemble de la population, la soumission volontaire de tous les membres de la collectivité aux règles ainsi perçues. Elle constitue une sorte d'écran derrière lequel vit et s'agite le droit coutumier, qui en dissimule les mouvements et est destiné à procurer au public l'illusion de la parfaite immobilité d'un système juridique, objet pourtant d'incessantes transformations. L'interposition de cet écran, soustrayant à l'observation des regards

(1) 0/). cit., p. 85 et 86.

indiscrets les fluctuations et les procédés de formation du droit, n'a jamais entravé ni influence le développement de celle des variétés de la coutume qui a conservé jusqu'à nos jours sa productivité et sa prospérité, la coutume générale, la common law. Et les juristes anglais n'ont élevé la prétention d'obli2:er la coutume locale à se modeler sur la liction qui, jusque-là, avait seulement servi à l'abriter, qu'à partir du moment où ce mode de production du droit a cessé de concorder avec les besoins et les aspirations de la société anglaise, et dans le but d'en provoquer, à brève échéance, l'élimination à peu près complète.

L'exemple du droit anglais me paraît absolument décisif. Vainement objectcrait-on l'esprit parliculaiiste de ce régime juridique. Ce n'est certainement pas dans ce trait caractéristique de la jurisprudence anglaise : superstition du cas, croyance à l'autorité illimitée du précédent, même isolé, qu'il faut chercher la raison d'être de l'existence des liens indissolubles, entre la coutume et les décisions judiciaires, que révèle si clairement l'observation, môme superficielle, du fonctionnement de la common laio anglaise. La preuve m'en est fournie par l'histoire du droit écossais. Le droit écossais, quoique étroitement apparenté au droit anglais, s'en dilférencie, non seulement par son contenu — il a subi beaucoup plus profondément l'empreinte de la législation romaine, — mais aussi par ses méthodes traditionnelles d'élaboration. Il est vrai que la seconde de ces dilférences s'est rapidement atténuée au cours de notre siècle. La doctrine, de plus en plus influencée par l'étude de la littérature juridique anglaise, a provoqué de nos jours en Ecosse une pénétration très apparente des procédés de formation du droit propres à l'Angleterre, et notamment du régime du jugement sur cas. Le lecteur se convaincra aisément de la réalité de cette réaction du droit anglais sur la jurisprudence écossaise en se reportant au plus répandu de tous les traités élémentaires de droit écossais, à un livre qui tient, dans l'enseignement de l'univer-

site d'Edimbourg, une place comparable à celle qu'occupe dans nos universités françaises le Code de 180 i, qui, selon lo mot d'un auteur contemporain, y constitue le text-book of Ike Seuls law Class : les Principlrs of llie law o( Scolland de John Erskinc. Les additions et les corrections intercalées par le plus récent éditeur de ce manuel classique, .lolin Rankine, dans la partie du texte orij;iual qui traile de la coutume et des décisions des Cours de justice, témoignent assez de l'évolution qui s'est produite en Ecosse dans la théorie juridique des sources du droit depuis l'époque où écrivait Erskine, c'est-à-dire depuis le milieu du xviii" siècle (l). Rankine constate qu'à l'heure actuelle l'étroite hiérarchie qui relie toutes les juridictions, depuis la Chambre des lords jusqu'aux plus humbles tribunaux, se traduit par cette conséquence que les motils de décision, relatés dans les recueils de reports, sur lesquels une Cour supérieure s'est appuyée pour trancher un litige, lient, quand le même cas se représente, les Couis inférieures ou subordonnées, tant que l'autorité de ces solutions n'a point été infirmée par un statut (2). Et, en eiîet, les méthodes d'exposition suivies de nos jours par les auteurs de monographies ou de traités approfondis démontrent cluiiement que le simple précédent a conquis, dans la pratique écossaise contemporaine, presqu'autant d'importance quen Angleterre. C'est ainsi — je choisis mes exemples painii les

(1) Erskine, Principles of the law of Scotland. Edimbourg 19"^ édit., 189o, par Ranlîine. La i"^ édition date de 17i)4. Ersl<inf^, traite des sources du droit, et particulièrement de la coutume; livre I, litre 1, §§16 et 17,. p. 7 et suiv. L'autorité de fait, dont jouissent les Pr-mdp/es d'Erskine, s'étend aussi à un second ouvrage du même auteur : Institute of the law of Scotland paru pour la première fois en 1773.

(2) Il sutfirait d'ajouter que la Cour de dernier ressort est ellemême liée par ses propres décisions, pour reconstituer exactement la formule donnée à la théorie des case-law par les écrivains anglais, et notamment par sir Frédéric Pollock, Essays in Jurisprudence and Ethics. Londres, 1882, ch. ix, p. 240, cli. x, p. 271.

travaux auxquels j'aurai le plus souvent l'occasion de me référer, au cours de la première série de mes études — que rénumération et l'analyse des cas tiennent sensiblement la même place dans l'ouvrage de Mac Larren : The Laiv of ivills and succession as administered in Scotland {V) que dans les livres anglais similaires, comme par exemple ceux de Thomas Jarman (2), de Théobald, (3) de Vaughan AVilliams (4). Au contraire, si l'on fait abstraction des jugements de la Chambre des pairs qui déjà étendaient leurs effets au delà de l'airaire jugée, on peut dire que le droit écossais échappait encore au régime des case-law à l'époque d'Erskine. Cet écrivain, fidèle traducteur des conceptions régnantes au xvui'' siècle, déclare que la sentence judiciaire n'est pas douée par elle-même de l'aptitude à fixer pour l'avenir le point de droit qu'elle tranche; qu'elle s'impose seulement aux parties qui l'ont sollicitée, et non pas aux juges qui seront saisis plus tard de la connaissance de causes semblables. Et pourtant, d'après lui, c'était déjà une opinion communément reçue de son temps que tout trait uniforme des jugements ou des décisions de la Cour of Session forme partie intégrante du droit coutumier national (o). Erskine n'accorde qu'à la jurisprudence, c"est-à-

(1) '.\^ édition. Edimbourg, 1894. 2 volumes. Parmi léa passages de ce livre où s'affirme le mieux l'autorilé du cas, voir notamment : I, pp. 15,17,79, 83, etc.

(2) Jarman's T réalise on Wills, .'i° édition, par Gordon Robbins, 2 vol. Londres, 1893.

(3) Theobald's Concise Treatise on thc law of uills. 4"^ édition. Londres, 189o.

(4) William's Treatise on the law of Execiitors and Administrators. 9e édition, 2 vol. Londres, 1893.

(o) EnsRiNE, Principles of the laiv of Scotland, I, 1, § 17, p. 7. An uniform tract of the judgments or décisions of the Court of Sessioti is commonly considered as part of oiir cosiumary law;... but décisions, thoiuih thcy lind the parties litifiating, hâve not, in their own nature, thc anlhority of law in similar cases : yet, vhere they continue uniform, grcat xceight is justly laid on thon. Ces déclarations n'empêclient pas d'ailleurs Erskine de reproduire quelques lignes plus haut la

(lire à la pratique judiciaire fixée à la suite d'expériences répétées, l'aulorilé que son contemporain Blackslone reconnait au simple précédent. On ne saurait donc voir dans cette superstition du cas, qui différencie la common law anglaise des autres régimes jurisprudentiels, la raison d'être et la seule explication possible de la participation active que les tribunaux prennent chez les Anglo-saxons à l'élabùiatiou de la coutume, puisqu'on constate en Ecosse rcxislcnce de cette participation à un moment où la tbéorie des case law n'avait point encore pénétré dans ce milieu (I).

doctrine, courante de sou temps, qui justifiait la force atlactiée au droit coutumier par la supposition d'uu consentement tacile du roi et du peuple à rétablissement de la coutume. Mais il ajoute que ce consentement a de tous temps été présumé, nous expliquant ainsi pourquoi la fiction d'approbation universelle n'exerce, eu l'ait, aucune rénction sur les procédés de formation du droit coutumier. Son commentateur, Rankine, dégage plus clairement encore lu réalité qui se dissimule derrière la fiction traditionnelle. Le droit écossais, dit-il, n'a que deux sources : statute law et common law. Le dernier de ces termes désigne toutes les coutumes, et celles-là seulement, qui ont été déclarées telles par des Cours compétentes. C'est seulement par la consécration judiciaire que la coutume se révèle au public.

(1) Cette évolution subie par le droit écossais, sous l'influence du droit anglais, a eu de très fâcheuses conséquences, soit au point de vue pratique, soit surtout quant aux conditions de développement delà science du droit. J"ai signalé précédemment (p. 95-100) les inconvénients très apparents de ce régime des casc-laïc, dont la comparaison des procédés d'élaboration du droit en usage sur le continent fait ressortir le caractère de grossièreté et d'empirisme.

Je dois cependant mentionner le curieux essai de jusiification théorique de ce système, si primitif et si rudimentaire, tenté par sir Frédéric Pnllock dans l'un des chapitres de s^es Essays m Jurisprudence and Etliics (chap. ix. The science of case-law, p. 237-260). Sir Frédéric Pollock s'efforce de démontrer que, malgré b^s apparences, cette branche, de beaucoup la plus féconde, de la liUtérature juridique anglaise qui a pour objet l'étude des case-laiv, constitue une discipline nettement scientifique. Il croit y parvenir en poursuivant une comparaison détaillée, soit au point de vue des

Logiquement, la conception romano-canonique devrait conduire ses défenseurs à cette conclusion : que le vaste groupe de pays — les pays anglo-saxons — que nous

résultats recherchés, soit au point de vue des méthodes employées pour les atteindre^ entre la doctrine juridique et des disciplines dont personne ne conteste le caractère scientifique, les sciences naturelles. Selon lui le case-law anglais peut réclamer une étroite parenté avec les sciences inductives. Leur objet commun est la prédiction des événements, la détermination approximative de ce qui se produira habituellement sous des conditions déterminées. Chaque département de la science naturelle s'occupe de la prédiction d'une catégorie particulière d'événements. 11 en est de même de la science du droit positif. Elle cherche à prédire un genre spécial d'événements; les décisions des Cours de justice. Le même postulat se trouve à la base aussi bien de la science du droit que de la physique ou de la mécanique : à savoir que, quand les mêmes conditions se représentent, les mêmes phénomènes se reproduisent. Pour pouvoir prédire les événements juridiques, les sentences, il faut supposer, qu'en présence des mêmes faits, les tribunaux donneront toujours les mêmes décisions. L'axiome fondamental de l'uniformité de la loi est tout aussi nécessaire au juriste que l'axiome de l'uniformité de la nature l'est au physicien ou au chimiste. Il est d'ailleurs possible de rendre l'axiome sur lequel est édifiée toute la science du droit, sinon absolument vrai, du moins approximativement vrai. Tandis que la volonté de l'homme est impuissante à faire que la nature soit uniforme, elle a le pouvoir d'imprimer le caractère d'uniformité au droit qui est créé par elle. Il faut donc, pour assurer à la science juridique un fondement vraiment solide, qu'aux mêmes situations s'appliquent toujours les mêmes décisions. D'après sir Frédéric Pollock, le système anglais des case-law atteint ce but par le procédé le plus direct et le plus simple ; en obligeant la Cour de justice à suivre, dans chaque affaire, l'autorité des décisions judiciaires précédemment rendues à l'occasion de faits similaires (p, 237-240). Il permet l'emploi de méthodes semblables à celles des sciences de la nature. Les lawreporis jouent, dans le domaine du droit, le même rôle que la série des expériences antérieurement réalisées joue dans le domaine de la physique ou de la chimie. Ils constituent les éléments d'où l'intelligence du juriste pourra tirer la prévision de l'avenir. La comparaison tourne même à l'avantage du droit. La science des caselaio étant conventionnelle, il est loisible — et c'est ce qui se produit i actuellement dans la pratique — de limiter le champ d'observation

avons riialiilude de considérer commo le principal terrain de développement du droit coutumier, ne possèdent pas un corps de coutumes, mais seulement un corps de juris-

dans lequel le juriste doit se mouvoir, à ceux-là seulement des cas qui sont relatés dans les Laiv-rcports autorisés (p. 243-244), Assuré- \ ment, il y a toujours quelque part de relativité dans les résultats obtenus par le légiste. Ces résultats atteignent leur maximum de précision quand il s'agit d'espèces qui se sont déjà présentées exactement dans les mêmes termes devant la juridiction qui occupe le sommet de la hiérarchie judiciaire, ou à l'occasion desquelles, en l'absence de décisions émanées de cette juridiction, s'est formé un courant visible de jurisprudence, un durent of mit Itoi^ithy. Même alors, il subsiste quelques causes possibles d'erreur, dues à l'imperfection de la nature humaine, à ce fait que le juge est susceptible de subir l'influence de motifs extra-scientifiques. Mais ces risques sont rehtivement minimes (p. 2o6). En présence de cas nouveaux, l'énergie de la certitude relative à laquelle peut arriver le juriste s'atténue quelque peu, et varie avec la complexité des hypolhèsos. La solution de ces cas nouveaux ne peut être prévue qu'à l'aide d'instruments imparfaits, comme l'analogie, instruments dont l'exactitude dépend de Ihabileté professionnelle et de la dextérité' opératoire de celui qui les manie. Mais, ajoute l'auteur, les mêmes risques d'erreur se rencontrent dans les sciences de la nature. Si le juriste utilise avec méthode, avec tact et discernement, cet ensemble d'observations et d'expériences dont les reports conservent le souvenir, il pourra prédire les décisions judiciaires à venir avec une certitude tout aussi approximative, sinon plus grande, que celle à laquelle parvient le chimiste, par exemple, dans la prévision des faits rentrant dans le domaine de sa science. Pour qu'il en soit ainsi, il faut nécessairement que le juge s'astreigne à la même discipline que le juriste; qu'il féconde par les mêmes procédés les mêmes matériaux, c'est-à-dire ceux-là seulement qui sont contenus dans les Imu -reports autorisés (p. 247-2ol). Aux yeux du savant professeur d'Oxford, il y a là une justification absolument décisive de | l'autorité reconnue au simple précédent. Aussi sir Frédéric Pollock, sans donner toutefois de conclusions précises sur ce point, et tout en signalant quelques réformes désirables, paraît, somme toute, enclin à reconnaître une supériorité au système des casc-laiv sur les autres méthodes de formation du droit, et notamment sur ce mode de production juridique qu'on appelle en France, et en général en Europe, \ai jurisprudence. Après avoir dégagé, dans des pages qui seraient méditées avec fruit par les juristes français, le trait es-

prudence ; ou, tout au moins, que la coutume n'y existe que sous la forme particulièie de la coutume locale, simple survivance du passé, source qui, dans le cercle du

sentiel qui dUTérencie ces deux méthodes de développement du droit, case-laiv d'une part, jurisprudence au sens français du mot d'autre part, et montré que, si elles tendent à la réalisation du même but : assurer, en l'absence d'intervention du b'yislateur, (par la fixation de la pratique judiciaire) la sécurité due aux relations juridiques, elles l'atteignent par des moyens très diflerents ; l'auteur constate qu'aux yeux du légiste anglais, la méthode suivie en France (jurisprudence) paraîtra vague et incertaine par rapport au régime plus artificiel, mais plus ralfiné employé en Angleterre (p. 273-274). Mais c'est surtout du système romain que sir Frédéric Pollock, reprenant la comparaison, si remarquablement développée par Sumner-Maine, rapproche le système anglais (p. 245). Il oppose au cOrps de case-lau: judiciaires anglais le corps de cai^e-law scientiliques qui s'est formé à Rome à l'époque classique, et où les opinions des jurisconsultes ont occupé la place que tiennent en Angleterre les décisions judiciaires. Il estime que la méthode romaine était moins scientifique, correspondait moins bien au but à atteindre quô la méthode anglaise, parce que les jurisconsultes ne pouvant point être départagés en cas de désaccord, comme le sont en Angleterre les tribunaux subordonnés, par une autorité supérieure, les risques de conflit interne y étaient multipliés, II prend ainsi le contre-pied de l'opinion si impartialement exprimée par Sumner-Maine [Ancient-law, traduction Courcelle Seneuil, p. 37-40) qui, tout au contraire, reconnaissait une supériorité très marquée à la jurisprudence romaine, supériorité due précisément à l'émulation scientifique, au contrôle mutuel qui s'établissait entre jurisconsultes, et surtout à la libre multiplication des cas soumis à décision, à la faculté donnée aux prudents de prévoir et de résoudre aussi bien des hypothèses abstraites que des espèces concrètes, qui leur facilitait le dégagement de ces principes directeurs dont l'absence ou l'insuffisance se fait sentir d'une façon si apparente dans le droit anglais (Cf. sur le rôle des cas imaginaires, des hypothèses fictives, comme moyen de vérificaliou de l'exactitude des principes, l'article de Kohler, Zur Geschichte der islamisticken liechtsisijsteme dans Zcitsdirift fiir vergleuhende liecliisnissensclutft, 1884, t. v. p. 384-397 et surtout l'intéressant parallèle établi, p. 390, entre les écoles de jurisconsultes romains et la grande érole musulmane d'Abu Hanîfa).

pur droit civil, a perdu toute productivité. Parmi les systèmes qui régissent les sociétés de civilisation analo^^^ue à la nôtre et qui, à ce titre, formeront l'objet de mon travail

Les Litres de légitimité, que sir Frédéric PoUock essaie de constituer au système anglais du case-law, sont singulièrement fragiles. Tout son raisonnement repose sur une affirmation dont les maîtres de Técole liistorique ont définitivement démontré l'inexactitude et dont, sans doute, il ne s'exagère pas lui-même la valeur ; sur l'idée que le droit positit est chose de pure convention, est l'œuvre artificielle de l'intelligence humaine, qu'il dépend de la volonté de l'homme de lui imprimer une invariabilité et une immobilité absolues. Ce postulat lieurte trop violemment le sentiment très net que nous avons à riieure actuelle de l'interdépendance du droit et des autres manifestations de la vie sociale, de l'existence de lois naturelles qui, concurremment avec la volonté humaine, agissent sur le développement et les transformations du système juridique. Il y a vraiment quelqu'ironie à nous présenter comme une méthode de caractère scientifique, destinée ù placer le juriste dans des conditions plus favorables d'ubservation, un procédé qui consiste à faire de parti pris abstraction de la plupart des multiples énergies dont le concours et la collaboration produisent le droit, pour ne tenir compte que d'une seule, le vouloir humain ; à fermer les yeux, sous prétexte de donner plus entière satisfaction aux besoins de sécurité des relations juridiques, sur ce besoin de concordance entre le droit et les autres formes de la vie sociale qui oblige le droit à évoluer en même temps que l'ensemble des faits sociaux. Le lumineux exposé de sir Frédéric Pollock fait reparaître, derrière la théorie complexe des case-law, la méthode de notre école française des interprètes du Code civil, appliquée à la mise en œuvre, non plus, comme chez nous d'une codification, mais d'un corps de droit coutumier. Le système des case-law a pris en Angleterresa précision actuelle, puis s'est propagé en Ecosse, sous l'action de ce même mélange de préoccupations légitimes et d'illusions vite dissipées qui a provoqué chez nous la codification. C'est une forme du même mouvement. Le régime des caselaiv poursuit, vainement d'ailleurs, ce but : faire participer la coutume aux mérites propres de la législation, à ses qualités de certitude et de facile révélation. Une réussit qu'à détruire quelquesuns des avantages habituels de la production coutumière... Le praticien anglais de nos jours n'éprouve pas de moindres difficultés à se retrouver dans le dédale des case-law judiciaires anglais que n'en éprouvait le praticien des iv^ et v<= siècles de notre ère à démêler sa voie dans le labyrinthe des case-law scientifiques romains. Le corps,

de comparaison — y compris même ces droits coulumiers de la Suisse centrale dont l'esprit est si archaïque, le territoire d'application si limité, et qui paraissent voués à une

beaucoup trop complexe et touffu, de nos recueils de jurisprudence nous apparaît comme d"un maniement extrêmement simple quand on le compare à l'immense collection des law-reports autorisés. Les rectierches du légiste anglais sont entravées, non seulement par l'infinie multiplicité des reports, mais aussi et surtout par l'autorité maintenue à des case-law rédigés dans un temps dont le langage est devenu inintelligible pour le vulgaire. Ce vice du système anglais n'a pas échappé à l'observation de sir Frédéric l*ollock qui appelle de tous ses vœux, comme remède nécessaire, une codification qui assurerait au fonctionnement des case-law plus de régularité, et supprimerait la nécessité de consulter les anciens reports (p. 242 et 260) ; qui, d'autre part, constate que le nombre des décisions relatées dans les laxv-repovts autorisés est beaucoup trop grand et qu'un contrôle plus strict devrait être exercé à cet égard par l'éditeur général et par les juges. Qu'on ne nous vante pas, non plus, l'aptitude du régime des case-law à assurer la certitude du droit. Il y a peu de pays à l'heure actuelle oùla sécurité des relations juridiques soit aussi mal garantie qu'en Angleterre, où le praticien qui cherche à renseigner ses clients sur leurs droits et leurs obligations- se heurte, dans Taccomplissement de sa tâche, à autant de causes d'erreur. Même en présence d'hypothèses prévues par les précédents, le praticien peut toujours craindre, soit d'avoir omis, en dépouillant la masse confuse, le cJiaos des case-law (le mot est de sir Frédéric Pollock,p. 238) quelque document essentiel, soit de s'être trompé dans l'appréciation de chacun des précédents. Sa tâche devient infiniment plus délicate encore en présence de cas nouveaux. Il doit alors faire œuvre de divination plutôt que de science, s'en rapporter plutôt à son flair et à son doigté qu'à son raisonnement. Il ne dispose, pour suppléer à l'absence de précédents directs et certainement applicables, d'aucun instrument de recherche comparable à notre appareil traditionnel d'interprétation. Entre la notion anglaise du case-law et la notion française du principe juridique, il existe une sorte d'incompatibilité naturelle dont Sumuer-Maine avait déjà pris conscience [Ancien droit, Courcelle- Seneuil, p. 39-40), mais qui a surtout été mise en lumière par sir Frédéric Pollock. Les maximes à l'aide desquelles so.nt synthétisés les résultats d'une série de cas n'ont, parelles-mêmes, aucune valeur propre. Au lieu de s'arrêter à leur examen, le légiste doit directement se reporter aux décisions judiciaires dont elles ont pour rôle

très prochaine disparition — je n'en vois aucun qui compte, au nombre de ses sources principales d'alimentation, la coutume telle que la définit M. Gén}', pure de tout mélange de pratique judiciaire.

de fixer le souvenir collectif (p. 248). Il y aurait grave imprudence de sa part à se fier à Tune de ces formules générales que parfois les Cours émettent solennellement à l'occasion d'une de leurs sentences et qui dépassent la portée de cette sentence (p. 257). Il n'apas à se préoccuper des motifs invoqués par les juges ; seules les circonstances de fait, qui l'ont provoqué, déterminent la portée du jugement. Pour découvrir la décision probable du magistrat, le praticien français et le praticien anglais recourent à des moyens très différents; le premier détermine, à l'aide d'une série d'opérations logiques, quels sont les principes susceptibles de trouver application dans l'hypothèse ; le second recherche, parmi les nombreux cas relatés dans les laxv-reports, ceux qui se rapprochent le plus du complexus de faits qui lui est soumis. Les inconvénients qui résultent de cette absence de principes sont si apparents, que sir Frédéric PoUock, malgré la tendance apologétique de son exposé, préconise diverses mesures destinées à les atténuer, et notamment l'intervention du gouvernement pour soumettre périodiquement à la Cour placée à la tête de la hiérarchie judiciaire des espèces non encore résolues par les précédents ou tranchées diversement par les Cours subordonnées, de façon à obtenir, en dehors de tous procès, des décisions judiciaires ayant la même autorité que les jugements ordinaires (p. 242). L'apologie présentée par sir Frédéric PoUock laisse elle-même deviner aisément les plus graves défauts de ce système des case-law que les juristes du continent ne sauraient être tentés d'envier à l'Angleterre.

Aussi ne faut-il pas s'étonner qu'une révolution, exactement inverse à celle que je viens de suivre au travers de l'histoire contemporaine du droit écossais, se soit produite dans les Etats-Unis d'Amérique. La common law y a survécu à la domination anglaise et s'y est définitivement acclimatée, mais non sans subir de notables transformations, particulièrement quant à ses méthodes de développement. Dès 1826 James Kent signalait, dans la première édition de ses Commentaries on american leur, lecture XXI, quelques-uns des dangers de la superstition du cas, du respect attaché aux décisions trop anciennes. Le mouvement de réaction, dont témoignait déjà l'œuvre de Kent, s'est depuis lors continuellement accentué. Le régime des case-law continue toujours à fonctionner dans la common law américaine ; mais il n'a plus le même caractère de rigidité

La doctrine des pandectistes ne supporte pas mieux d'ailleurs le contrôle de Thistoire que la confrontation avec les régimes coutumiers existants. En vain chercherait-on, comme l'ont tenté quelques auteurs, à nous en dissimuler l'invraisemhlance, en afiirmant que nos sociétés contemporaines ne connaissent que des formes dérivées, que des types abâtardis de coutumes ; en nous présentant cette doctrine comme l'analyse, non plus de nos régimes coutumiers modernes, mais de la seule coutume primitive. JMènie ramenée à ces proportions plus modestes et transformée en une thèse d'archéologie juridique, elle se heurterait encore au démenti des faits. Je ne puis pas ne pas concevoir des doutes sur son exactitude, quand je constate que les trois écrivains qui ont peut-être travaillé avec le plus de succès, en tous cas avec le plus de persévérance, au défrichement du vaste domaine de l'histoire comparative des institutions, Sumner-Maine, Ifermann Post et J. Kohler, arrivent, tout en choisissant des centres d'observation dilférents et sans

qu'en Anf.'Ieterre ; il tend très visiblement à se rapprocher des systèmes de jurisprudence de l'Europe continentale. Les rares juristes anglais dont l'horizon d'esprit s'étend un peu au-delà des limites bornées de leur droit national constatent, non sans étonneraent, que les écrivains américains discutent et critiquent les autorités judiciaires, avec une liberté qu'on ne tolérerait point en Angleterre (Voir notamment le livre cité de sir Frédéric Pollock, p. 243, note 1). 11 arrive de plus en plus fréquemment que les tribunaux américains s'affranchissent ouvertement de Tinfluence des précédents trop notoirement surannés. Le lecteur pourra trouver quelques indications précises sur ce point dans Ruttimann,Z>^/.s Sordamerihanisohe Bundcsstaatsrecht,\, p. 339 et F. Kemi-ix, Die Rechtsquellen der Gliedstaatenund Tcrritorien der Vcreinirjten Staaien von America, Zurich, 18.)2, p. 8.

Sir Frédéric Pollock lui-même reconnaît d'ailleurs la supériorité des méthodes pratiquées aux Etats Unis et il exprime la crainte de voir le centre intellectuel de l'organisme juridique anglo-saxon se transporter de l'Anfïlelerre en Amérique. Voir : Les Origines d'une coutume dans Introduction à l'élude de la science politique, tr. fr.. Paris, 1893, p. 339. Cf. Sumner Maine : Le droit romain et Vcducation juridique dans Etudes sur l'idstoire du droit (tr. fr.), Paris, 1889. p. 402 404.

suivre les mêmes méthodes, ù cette conclusion commune que, pendant les phases anciennes de l'évolution sociale, la coutume a ses racines dans la pratique judiciaire.

Des les premières pages de son Ancient law, Sumner- Maine, qui a repris dans plusieurs de ses ouvrages pobtérieurs l'examen de ce problème (1), expose, avec son habituelle précision de langage, ses vues sur l'origine delà coutume. (( Il est certain, dit-il, que, dans l'enfance du genre humain, on ne conçoit pas l'idée d'une législation quelconque, ni même d'un auteur détermine du di'oit ; on n'y songe pas ; le droit est à peine arrivé à l'état de coutume... il est dans l'air î... La seule distinction impérative qui existe entre le bien et le mal est la sentence judiciaire qui suit les faits, sentence fondée, non sur la violation d'une loi préexistante, mais sur une inspiration venue d'en haut dans l'esprit du juge au moment où il prononce le jugement (2)... Dans le mécanisme simple des anciennes sociétés, on voyait probablement se reproduire plus fréquemment qu'aujourd'hui le retour des mêmes circonstances et, dans la succession des cas semblables, les sentences devaient naturellement se suivre et se ressembler. Là est le germe ou rudiment de la coutume, conception postérieure à celle des jugements (3). »

Dans les deux grands travaux d'ensemble où il a résumé et coordonné les résultats de ses nombreuses études monographiques, dans ses Bausieine fur eme allgemeine Rechtswissenschaft (4), et dans ses Grundriss der etJinologis-

(1) Notamment, dans le chapitre I, de ses Dissertations on early laiv and ciistum, Londres, 1883, et dans le chapitre ii de son Early history of iîistitutions, Londres, 18~o. Les mêmes idées ont été développées depuis, en France, dans Declareuil. La justice clans les coutumes pj-imitivcs (Extrait de la nouvelle revue historique de droit), Paris, 1889. p. 18, 41, S'6, 9b.

(2) Ancien droit (Courcelle-Seneuil), p. 8-9.

(3) Eod. lac, p. 0.

(4) Oldenbury, 1880, I, § 10. Die Farm des Redits, p. 6;i-70.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ 2it

chan Jurisprudenz (I), Post établit à peu près le même ordre de succession entre les formes primitives de révélation du droit. 11 n'est point, d'après lui, de peu[)lade, si sauvage soit-elle, qui ne possède les premiers olénients d'un droit. Le germe primordial du droit apparaît, comme le langage, avec l'établissement même de la vie en société. Mais le droit n'a pris que progressivement les caractères que nous sommes habitués à lui prêter. Pendant les premières étapes de l'histoire de l'humanité, il n'a existé qu'à l'état de sentiment du droit [lîecJitsgefuhl). Il se traduisait alors par des manilestations comparables à celles dans lesquelles s'affirme à l'heure actuelle l'existence d'un droit international public. Chaque individu manifestait le sentiment de son droit en le réalisant par son initiative individuelle, en le faisant respecter par l'emploi delà force, en en punissant la violation par la vengeance privée. C'est dans son application à cette forme embryonnaire du droit que la théorie de l'école historique et sa conception du rôle de la yemeinsame Reclilsueberzeugiing sont le moins difficilement acceptables. Il a fallu un long travail d'éducation sociale pour substituer à ce type primitif le type moderne du droit, le droit conçu sous la forme de règle juridique [Normenrechl) (2). Le passage du premier de ces types au second a

(1) Oldenburg et Leipzig, iSOi, I, § 3 et 4. Die Erscheinunrjsformen des Rechls, p. 8-11.

(2) Sur la distiucLioii de ces deux formes successives du droit, sentiment du droit et règle de droit, llechtsyefiilil et A'ormenrecht, on pourra comparer Wladjimjirsk[-Budanokk, Geschichte des russischen heclils-liechtsquellen (traduction du russe par Neubecker dans Zeitschrift fur venj. R. xc, XIV, 1900, p. 234 et suiv.). — Sur les modes de manifestation du droit conçu comme sentiiKent juridique, et surluut sur la place qu'y occupe la Sclbsthulfe, la réalisation du droit par l'initiative individuelle, par la force : Bernuoft. Ueber Zweck und Miltel der vergleichenden Rcchtswissenschaft dans Zcitsch. fur ver<j. II. rv. I, p. 13 ; Ueber die Grundiagcn dcr Rechtsentuirkchnig bei lien Indogermanischcn VuUiern, même revue, II, 1880, p. 28,)-303 ; Slaal wid Redit der romischca KOaigszeit, p. 208 et suiv. — Eknst

élé réalisé parlout par l'intermédiaire des sentences judiciaires. Les premières sentences n'ont eu d'autre fondement que la volonté du juge ou de l'arbitre, volonté influencée d'ailleurs par les multiples forces du milieu ambiant. Le juge obéissail natutellemcnt à l'action des mœurs et des idées de son temps ; il s'inspirait de son sentiment instinctif du droit. Mais il eût vainement cberclié une noiTue juridique d'après laquelle il put juger (1). Les premiers rudiments du second type de droit, du droit tel que nous le concevons présentement, revêtant le caractère de règle, ne se sont dégagés que le jour où des sentences judiciaires ont élé rendues en considération, et sur le fondement, de jugemenls antérieurs, intervenus dans des circonstances analogues, et conservés par la mémoire de quelques ancians. La pratique du jugement rendu d'après les précédents a préparé le dégagement de la conception, beaucoup plus complexe et beaucoup plus récente, du jugement rendu d'après une règle juridique. Cette dernière étape a élé longue à francbir. Longtemps l'autorité a élé attacbée aux seuls cas concrets, aux seules solutions d'espèce consacrées parles précédents. Législation, administration de la justice, application du droit ont été d'abord indissociables. Puis le souvenir d'une série de décisions judiciaires s'est fixé dans un court adage, transmis par la tradition orale de génération en génération. Plus tard, la mémoire des jugements qui avaient provoqué la formation de cet adage s'est lentement effacée. Le respect, antérieurement i nspiré par les jugements, s'est attaché désormais à la maxime exprimée

Neukamp, Der Zicangsmoment in enticicîdungsgeschichtlicher Belcuchtung dans Jahrbuch der int. Ver. fur verg. /?. u\ IV, 1898, p. 43 et suiv.

(I) Solcite Riclitcrsprûche bcruhcn noch auf eincn instinktivoi llechtsgefiihle. Er schicebt den Richtern kcinc Rechtsnorm ror, nack welcher sic enlschpîdcn. Nur die Entschcidung isl Uecht und liecht nur fiir den Fall den sie entscheidet {Grundriss, I, p. 9). Ei7i Rccht^regd in unscren Sinne giht es abcr auf diesen Stufe noch nicht {Bausteine, I, p. 66).

FO>'CTION DU DROIT ClViL COMPARE

par l'adage. On est parvenu ainsi à abstraire la règle juridique des précédents qui l'avaient établie, à lui attribuer une existence et une valeur propres (I). C'est de ce moment

(1) Une curieuse survivance de cette phase intermédiaire, qui a ménagé la transition entre le règne de la forme embryonnaire du droit [Reclaujcfiihl) et sa cristallisation définitive dans des règles juridiques, se retrouve encore à l'heure actuelle en Angleterre dans le régime des case-law. Un certain nombre de séries de décisions judiciaires y sont synthétisées dans des adages ou des maximes juridiques. Mais ces maximes n'ont aucune valeur par elles-mêmes. Elles n'ont qu'un rôle mnémotechnique. Les lignes, où sir Frédéric Pollock {Essays in Jurisprudence and Elhica, p. 248, 2o7) précise ce trait caractéristique du système du case-Zaw, présentent une frappante similitude avec celles où Post décrit cette période, relativement arriérée, de l'évolution où les simples précédents, les cas concrets jouent le rôle que prendront plus tard les règles juridiques abstraites. La branche la plus importante du droit anglais demeure aujourd'hui soumise à des procédés de formation qui, chez la plupart des autres peuples civilisés, ne se rencontrent que pendant des stades de leur histoire di'puis longtemps dépassés. C'est là, j'en suis persuadé, qu'il faut chercher la raison d'être de l'état actuel de la science du droit positif en Angleterre. Telle est d'ailleurs la conclusion formulée, non sans quelques précautions oratoires, par Suniner-Maine dans ses Etndci^ sur Vliistoire des institutions primitives [Dmieu. de Leyniz), ch. u, p. 59. Sumner-Maine compare le rôle des brehons irlandais à celui des pruden^ romains, et note l'aclion bienfaisante exercée sur le développement du droit par le procédé, familier aux uns et aux autres, du raisonnement sur hypothèse abstraite ; par la faculté qui leur était laissée d'inventer lies espèces sur lesquelles ils édifiaient leur doctrine. Et il ajoute : << Je crois que la méthode suivie en Angleterre, de ne jamais poser un principe doctrinal indépendamment d'une question de fait qui puisse lui offrir une application, donne le secret de l'inintelligence et de la stérilité apparentes du droit anglais à certaines époques, quand on le compare à la fécondité et au bon sens d'autres systèmes qui, aujourd'hui, trouvent en lui plus qu'un émule. » Et plus loin, p. 02 : << Sous un certain rapport, le droit anglais a l'videmment porté la peine de sa répulsion à fonder ses principes sur des espèces hypothétiques, et il continuera à s'en ressentir jusqu'à ce que des réformes législatives mettent entièrement à nu les trésors de bon sens que cachent actuellement

21i- INTRODUCTION

là que date la constitution de la plus ancienne forme du Novmcnreclit, du droit s'incarnant dans des règles juridiques, la coutume. C'est toujours par l'action de la pratique judiciaire que le droit a pu prendre son aspect formel. Partout les premières coutumes sont nées de la répétition des précédents judiciaires (l). L'exposé de Post ne se différencie (Je celui de Sumner-Maine que par la préoccupation de mieux dégager les multiples racines qui rattachent les premiers usages judiciaires, sources de la coutume primitive, à ce sentiment du droit qui constitue rembr3^on de la norme juridique.

Le même souci est plus visible encore chez Kohler. Dans son étude sur le droit des nègres d'/Vustralie, Kohler proclame l'antériorité de la notion de droit par rapport à la notion d'Etat {'!). Il y a des peuplades qui n'ont ni tribunaux, ni organisation politique ; il n'en est point qui ne possèdent un droit. L'auteur chtrche à démontrer cette affirmation, en invoquant l'exemple de ces tribus australiennes, attardées dans un état de sauvagerie particulièrement caractérisé, sur lesquelles i'attenlion de l'ethnologue et de l'historien a été si vivement attirée par les retentissants travaux de Fison et Howitt (3). Ces tribus laissent à chacun le soin

ses défauts de forme et de langage ». Cf. Pollocr, Introduction à Vétude de la science politique, tr. fr., Paris, 1893, p. 339.

(1) Die Rechtsregel entsteht ùberall aiif der Basia frûhcrer Urthcilssprûche... Es ift also der Gerichlsgehranch, aus wclchcw sich das Recht nach sciner formellen Seite entwickelt... Solclie Reclttsffeicolmheiten, welchc durch die Praxis der Rechtssprechung sich ausbildcn, sind der Gruridstock fiir die ganze Rechtsenticickclung {Bausleine, I, p. 66).

(2) Ueber das Recht der Anstralneger. Zcitschrift fiir ver g. R.w., VII, 1887, p. 232-234.

(3| FisoN AND HowiTT, Kcimilaroi and Kurnai. Melbourne et Sydney, 1880, et leurs nombreux articles dans le Journal of the anlhropological Institute of Grcat Britain and Ircland, XII, p. 30 et suiv., XIV, p. 142 et suiv. Cf. Woods, The native Iribes of Soulh Anstralia Adélaïde, 1879. — S.MYTH, The aborigènes of Victoria ivith notes relating ta the habits of the natives of other parts of AustraJia and Tasmanie. Londres, 2 vol. 1878. Dav\son, Australian aborigènes, Melbourne, 1881.

de se faire justice à soi-même. Il n'y existe aucun mo^'^en, pour les personnes entre lesquelles s'élève une querelle, d'obtenir une décision formelle déterminant quelle est celle d'entre elles qui a raison. Et pourtant le sentiment du droit y est déjà vivant dans l'esprit populaire. Il se révèle, non seulement par la conscience que chacun prend de son propre droit, mais aussi par les manifestations d'approbation et de désapprobation des autres membres de la tribu ; par l'appui prêté, soit pour l'accomplissement des actes nécessaires à la réalisation de son droit, soit pour la poursuite de la vengeance, à celui d'entre eux qu'ils considèrent comme ayant raison ; par le mouvement de réprobation que soulève dans l'opinion publique la violation de certains usages moraux, comme la pratique du mariage exogamique, réprobation parfois assez vive pour provoquer le meurtre du coupable. Chez les peuplades appartenant aux tj^pes les plus rudimentaires de société on rencontre toujours des traces aussi visibles de l'existence du droit.

L'idée développée par Kohler, dans cet article, a été, il est vrai, très vivement attaquée par Richard Mucke (1). Cet écrivain, d'accord sur ce point avec nombre de sociologues (2) qui, comme lui et plus ouvertement encore qu«

Kohler, Zur Bechte der Ausiralncger : Ncuer Beitrag dans Zeitachrift fiir vcrg. R. v\, 1897, XU, p. 147 et suiv. — Gurr, The australian races ; et l'enquête du Journal of anthropological Institiite of Great Britain, XXIV, p. 167 et suiv. — Sur l'importance des contributions que peuvent offrir, pour l'oeuvre de reconstitution des ptiases préhistoriques de l'évolution juridique, les renseij^nements abondants, mais trop souvent contradictoires, que nous possédons sur les usages de ces tribus : Starcrk, La famille primitive dans Bibliothèque scientifique internationale, 1891, p. 18 et suiv. Durkheim, De la prohibition de Vinceste et de ses origines dans Année sociologique, I, 1897, p. 2 et suiv.

(I ) Mucke, Horde loul Familic in ihrrr urgeschiclitticher Entwickelung . Stuttgart, 189o, p. 297-299.

(2) Voir notamment Fragapane, Obhietlo c limiti delta filosofia del diritto, Rome, 1897, 1, p. lo2. — Guuplowicz, Grundriss der Sociologie,

lui, n'abordent l'examen des sources historiques et ethnologiques qu'avec la volonté bien arrêtée de les accommoder à leurs conceptions aprioristiques, déclare que, contrairement à l'affirmalion de Kohier, l'Etat est nécessairement antérieur au droit; qu'on chercherait vainement le germe du droit dans les formes vraiment primitives de la vie sociale, avant la constitution d'organes de l'Etat; qu'on n'y saurait trouver autre chose que l'ordre naturel {Ordnung) y c'est-à-dire une série de rapports créés par l'action exclusive des forces de la nature, et ne présentant pas plus de caractère conscient ou volontaire que ceux qui s'établissent au sein des sociétés animales, que les lois mêmes qui régissent le monde inorganique. Mais le simple examen des phénomènes qui s'accomplissent autour de nous ne suffitil pas pour faire sentir la fragilité des critiques de Mucke(l)? Dans les rapports entre peuples, la notion du droit ne se traduit-elle pas à l'heure actuelle par des manifestations fort semblables à celles qui se produisent dans les rapports entre particuliers, au sein des tribus étudiées par Kohier? Le droit privé existe chez ces tribus sauvages dans la mesure où le droit international existe chez les peuples civilisés.

Kohier comble ainsi une lacune certaine dans la description des formes successives d'apparition du droit présentée par Sumner-jMaine. C'est seulement par le jeu prolongé des décisions arbitrales ou judiciaires — comme Taffirme très justement Sumner-Maine — que le droit s'est ditïé-

Vienne, J88o, livre IX, ch. vi, et la traduction de Baye, Précis de sociolo'jie, Paris, 1896, p. 313 et suiv. Cf. les théories beaucoup plus confuses de Vacgaro, Les bases sociologiques du droit et de l'état (traduction française de Gaure, Paris, 1898, p. 446 et suiv.) et de GiNER, Estudios !/ Fragmentos sobre la tcoria de la persona sociale, Madrid, 1899, p. 204-216.

(1) La thèse de Muckeaété réfutée en quelques mots par Ivohler, liir Urgeschichte der Ehe dans Zeitschrift fiir verg. R. xo., 1897, XII, p. 203 et suiv.

rencié peu à peu de la morale et des mœurs ; qu'il s'est cristallisé en normes juridiques ; qu'il a conquis, tardivement d'ailleurs — on sait combien lente a été la formation de la notion moderne de l'exécution forcée — la garantie de l'Etat, la sanction de la contrainte sociale (1). iMais le droit lui-même existait déjà, sous forme de sentiment juridique, avant la constitution des premières institutions arbitrales ; et c'est ce sentiment juridique, bien plus que la réflexion des arbitres et des juges, qui a déterminé les premières séries de précédents, d'où est sortie la coutume juridique proprement dite, nettement distincte des usages conventionnels ou des usages de la vie. Kohler complète, d'autre part, l'exposé beaucoup trop rapide de Post, en nous montrant qu'après avoir présidé à la métamorphose du sentiment du droit en norme juridique, la jurisprudence demeure, non seulement l'organe naturel de développement du droit coutumier, mais aussi l'un des piincipaux instruments par l'intermédiaire desquels s'opère l'adaptation nécessaiie aux variations du milieu social et économique de oeux-la mêmes des S3^slènies juridiques qui ont formé l'objet de codifications. Kohler est revenu à maintes reprises, soit dans la Grûnhûts Zeitschrift (2), soit dans les Jalitbuchcr de Jliering(3), soit dans la Zeitschrijt fur

(1) Sur ie rôle de cet élément : la contrainte sociale, dans la formation (le la notion du droit positif: Ernst .Neukamp, Das Znangsmoment im Recht in entœicklungsjeschichlUclicr Beleuchliing dans Jalirbvch' lier internationalen Veieini</wig fïir vcrtj. li. %o., W, 1S98, p. 22-09. — ScHi]i>PE, BeclUswissenschaft und Rcchtsp]dlosophic , même Uevuc, I. l89o-96, p. 2i:j-2o7, et Die Methoden der Rechlsphilosophie. Zeilsclirifl fiir verrj. 1\. o:., V., 1884, p. 270 et suiv. — Bkkker, Ueber dcti Ilrchtsbcijriff dans Zeils. /. v. R. «'.,1, 1878, p. 9o-llG ; et les références données dans ces ouvrages. — T.\.non, Lécolution du droit ci la conscience sociale, Paris, 1900, p. 147 et suiv.

(2) XIII, p. ;)0 et suiv.

(3) .Neue l'^olge, XIII, p. 2G2-297. Die schopferische Kraft der Jtirisprudenz.

verglcichende Rechlsiuissenschafl{\)^ soil dans ses livres (2) sur la démonstration de cette vérité que, dans tout système juridique, aussi bien dans ceux qui régissent nos sociétés contemporaines que dans ceux qui appartiennent au domaine de l'histoire, une anah'se sincère de la théorie des sources juridiques révèle toujours la présence, parmi les modes les plus agissants de production du droit, de cet élément essentiel, la force créatrice de la jurisprudence.

Ces trois vaillants pionniers de la science de Thistoire comparative du droit, Sumner-Maine^ Post, Kohler, s'accordent donc, malgré leurs tendances d'esprit si diverses, à reconnaître l'impossibilité d'isoler la coutume de l'usage judiciaire. Et il nous est facilo de vérifier l'exactitude des faits qui ont déterminé leur opinion. Je ne veux pas cependant suivre Post sur le terrain trop mouvant de la jurisprudence ethnologique. Nous pouvons nous passer du contrôle de l'ethnologie, en présence des renseignements si clairs et si concordants que nous fournit l'étude des anciennes civilisations.

C'est dans le droit primitif des Grecs, entrevu au travers des poèmes homériques, que Sumner-Maine a puisé les premiers germes de sa conviction. Ces vieux récits ont fidèlement conservé le souvenir d'un temps où n'existait que l'embryou confus d'un droit positif, indistinct d'ailleurs de

(1) V, 1884. Rcchtsgeschichte iind WeUcutvicf;elwig,i). 32t-334, surtout p. 326. — Même année : Zur Geschichte der islamistichcn Rechtssysteme, p. 384-397. — VIII, 1889. Die Wirhiiviiheit iind UnnirMichkeit des islamistichen Rechts, p. 424 et suiv. — Kohler y développe cette idée que la Jurisprudence a aptitude, non seulement à créer le droit en l'absence de législation, mais même à compléter et corriger progressivement ta législation pour la mettre en liarmonie avec les besoins nouveaux de chaque époque ; que ce phénomène inévitable se produit même dans les milieux où la législation découle d'une origine religieuse.

(2) Shakespeare vov dein Forum der .Turisprudenz, p. 87. — Chincsis-

la religion, où les premiers rudiments d'une norme juridique se dégageaient péniblement de la répétition des sentences judiciaires. Ces sentences elles-mêmes y apparaissent comme le résultat d'une inspiration divine. C'est Zeus en personne qui révèle aux juges, c'est-à-dire aux chefs de tribu, aux rois, la solution à donner aux contestations qui leur sont soumises. Le droit ne nait pas de la volonté ou de l'activité humaines, mais de la volonté divine. Dire le droit, c'est faire acte de prophétisme et de divination. Seuls peuvent se charger de cette mission les héros qui sont en relation avec les dieux et^ connaissent leur pensée. C'est cette origine religieuse, c'est la crainte du Dieu, dont le juge n'est que l'interprète ou le porte-parole, qui donne sa force au jugement (l). Cette conception des thémistes, des sentences que la divinité elle-même rend par la bouche du juge, eùt-elle pu se faire jour dans l'esprit des hommes de l'époque, s'ils avaient perçu spontanément et pratiqué d'instinct les premières règles coutumières? Non, évidemment. Et pourtant elle s'aflirme avec la plus grande précision dès le premier chant de V Iliade, au travers des imprécations d'Achille (2). La coutume grecque a perdu depuis

c/ifs Strafrecht, p. 13, note 1. Cf. Molengraaff, Het vcrhecrsrecjt in wetgein'ng en ivetenscJiap.

(i) Sumner-Maine, Ancient Laïc, Londres, 18G1, cli. i. — Vancien droit. Traduction Gourcelle-Seneuil, 1874, p. 4-iO. — Mêmes idées dans Declarel'il, La Justice dans les coutumes priinitives, 1889, p. 40- 45. Cr. aussi, sur le même sujet : Bernhoft, Ueber die Grundlagen der hechliientnicMimçi bei indogcrnianisclicn Volkern dans Zeitschrift fïir verg. 71. u\, II, 1880, p. 283-285. — Koiiler, licchtsgeschichlc und WcUenlwicIdung, même revue, V. 1884, p. 32G, note 1. — Platner, fiotiones juris et jvstitiœ ex Homeri et llcsiodi carminibus explicitée, p. 35 et suiv. La litlératuie hellénique ne nous oiïre pas. toutefois, sur l'emploi des procédés habituels de divination pour la découverte et l'application du droit, d'aussi clairs témoifinages que les monuments historiques de l'ancienne Egypie : Lecjrand, Quo animo Grœci prœscrtiin \° et iv° sœcidis tum in vita privala tum in publicis rébus divinationem adhibuerunt (thèse) Paris, 1898, p. 28.

(2) Iliade, I, 237-239.

son caracicre religieux (I) ; mais celte sécularisation n'a pas rompu les liens intimes qui la rattachaient à l'usage judiciaire. Heniiann a fort bien mis en lumière l'existence, pendant le cours de l'évolution de la civilisation grecque, de phases où le développement du droit a été l'œuvre des juges, et non du législateur (2). Môme dans la période lumineuse à laquelle nous reportent les plaidoyers de Démostliène, et notamment à Athènes, le pouvoir judiciaire et le pouvoir législatif ne se sont point nettement difiérenciés, et la jurisprudence a toujours conservé un large rôle de création juridique (3).

Dans le chapitre u de ses Lectures on the^arly history of in.st'iliitions (i), Sumner-Alaine a recommencé la même démonstration à l'occasion des coutumes des anciennes po-

vûv aoTE jx'.v 'jTeç 'AyaLÔJv

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Pour l'indication des autres passages de VIliade et VOdyssée où perce la môme conception Ber.nuoft, art. cité p. 284 et Declareuil, loc. cit., p. 44, note 2.

(t) Cf. Ber.nhôkt, art. cité, p. 266.

(2) Herman.n, Ueber Gesetz, Gesetzgebung und gesetzgebende Gewalt im griechixchcii Alterihum dans Ahhandlungen der Gôttinger Gesellschafl der Wii^senxchaft, IV, p. 59 et suiv.

(3) Voir surtout les indications très précises fournies par MM. E. Caillemer et P. Gide au mot Diké dans Dabemberg et Saglio, Dictionnaire des antiquités, t. II, 1, p. 202, 203 et 206. Ces auteurs rappellent notamment la pratique attestée par Déraosthène ; le serment que les jurés prêtaient de juger suivant la loi, et à défaut de loi, buivant la justice, serment qui, étant donné la rareté et le peu de précision des documents législatifs, impliquait engagement de faire œuvre de révélation plus encore que d'application du droit. Cf. Dareste, Les 'plaidoyers, civils de Démosthène. Introduction, p. XLI. — Beaugheï, Histoire du droit privé de la République athénienne, I, Introduction, p. XIV. — Rapprocher le serment des juges grecs, du serment des juges anglais : Blacksto.ne (Chompré;. Intr. sect. I, p. 26-27 section 3, p. 104.

(4) Londres, 1875. Traduit en français par Dcrieu de Leyritz, Etudes sur l'histoire des institutions primitives, Paris, 1880.

pulations celtiques de la Gaule, et surtout de l'Irlande. Et les conclusions qu'il a formulées dans ce second ouvrage ont, malgré quelques corrections de détail, trouvé, en général, une conlirmalion dans les études — plus approfondies et appuyées sur une connaissance beaucoup plus sûre de la littérature irlandaise — de 31. d'Arbois de Jubainville (I). Malgré la pauvreté de nos sources de renseignements sur les institutions des Celtes de la Gaule, oous savons cependant par les témoignages concordants de César, de Diodore de Sicile, de Slrabon (2), que le monopole de Tarbitragc appartenait en fait, tout au moins dans la Gaule du temps de la conquête romaine, à la corporation des druides, personnages qui remplissaient des fonctions très diverses, qui étaient à la fois médecins, devins, magiciens, lettrés, mais chez lesquels dominait le caractère sacerdotal (3), et qui, en leur qualité de prêtres, étaient investis par la croyance populaire d'un pouvoir mi-parlie judiciaire,, mi-partie législatif. Dans la Gaule antique, aussi bien que dans la Grèce du temps des poèmes homériques, la création et rap[)licalion du droit constituent des fonctions

(t) D'Arbois de Jl'bainville, Cours de litlcralure celtique ; et particulièrement le tome I, Introduction à l'étude de la littérature celtique, Paris, 1883, où les livres II et III, p. 8-3 à 391, contiennent une raino précieuse de renseignements sur le problème des origines de la coutume.

(2) CÉsar, De Bello Gallico, 1. VI, ch. xiii, § o, 6, 7, 10. — Diodoke DE Sicile, V, 3î, § o. — Strabon, IV, 4, § 4. L'analyse très fouili(''e de l'ensemble des renseignements que nous possédons sur les Druides est présentée dans le livre cité de M. D'Arbois de Jubainville, livre II, p. 83 à 241, Cf. particulièrement : les chapitres vu (les druides sont devins), viii (magiciens), ix (médecins;, x (prêtres), XV (juges). Ci". Su-mner-Maine, Histoire des institutions primitives, trad. franc, p. 38-42.

(3) Sur cette prépondérance du caractère sacerdotal des druides- D'Arbois de Jukainville, Introduction à C étude de la littérature celtique, p. 143-164 et La civilisation des Celtes (l. VI du cours de littérature celtique), p. 97 et suiv. Sur l'organisation corporative des Druides, même ouvrage, p. 101 et suiv.

insrparables. La rc,:;lG juridique, iiidislincle des prescriptious religieuses, n'y est encore qu'en j^erme dans les sentences des Druides, sentences inspirées sans doute piir les divinités, en tous cas, garanties seulement par des sanclions d'ordre religieux (I).

Là niùme conception du droit se retrouve, avec quelques particularités, chez les Celtes de la Grande-Bretagne. C'est elle qui anime tous ces monuments de l'ancien droit irlandais, comuie le Senc/nis Môr ou le livre d'Aicill, dont la publication a été poursuivie, pendant la seconde moitié de noire siècle, par les soins du gouvernement anglais (2), Ces recueils juridiques émanent d'une classe de légistes attitrés ; les éléments dont ils ont été formés sont le résultat de l'activité judiciaire et doctrinale de ces légistes; les règles qui y figurent doivent leur origine à des sentences (3). Toutefois, chez les Celles d'Irhmde, la mission de dire le droit n'incombe plus aux druides, mais à une autie corpo-

{{] CÉ^AR, De bello Gallico, IV, 13, § .t-10. Si qui ant priialiis aut popuhis eorvm decreio non sletit, sacrificiis interdicunt. Hsecpœna apud eos est (jravissima. Quitus ita interdictum est in numéro impionim ac sceleratoruin habentur, his oinnes deccdunt, aditumque sermonemque defugiunt, ne quid ex contuQione incommodi accipiant, neque lus pcentihus jus redditur neque Jionos lUlus communicaiur.

(2) Ancicnt laws of Ireland : publicatiou accompagnée d'une traduction anglaise dont l'exactitude, s"il faut en croire des celtisants compétents, comme M. d'Arbois de Jubainville, laisserait malheureusement parfois à désirer. Cf. D'Arbois de Jubalnville, Etudes de droit celtique : le Senchus Môr, Paris, 1881, et Cours de littérature celtique, t. VII, p. 332 et suiv. — Dareste, Etudes d'histoire du droit, Paris, 1889, p. 3o6 et suiv.

(3) Je ne puis sur ce point que renvoyer aux remarquables développements de Sumner-Maine {loc. cit., p. 34 et suiv.) et à la comparaison établie par lui entre le droit irlandais, d'uue part, et les droits grec, hindou et romain, de l'autre. Le Livre d'Aicill se donne luimême comme une compilation des décisions doctrinales de deux de ces légistes, le roi Cormac et Cennfaeladh. L'introduction au Senchus Môr (Ancient law of Ireland, I, p. 14-16) relate, au contraire, des légendes qui tendraient à faire participer ce recueil du caractère législatif; mais, au travers de ces légendes elles-mêmes, s'affirme néanmoins

ration : celle des file (I). La principale fonction àe?, file, c'ist la divination. Eux seuls possèdent la compétence et riidbileté nécessaires pour procéder avec succès aux cérémonies et aux incantations qui permettent de soulever le voile de l'avenir (2). Ils ont le pouvoir de jeter des sorts, de déchaîner les forces de la nature contre les personnes qui ont encouru leur colère, d'attirer sur elles les maladies et les accidents (3). C'est à leur qualité de devins qu'ils doivent leur situation de juges {Brithem, Brehon) ou plutôt d'arbitres (i). Le droit qu'ils appliquent découle d'une source magique. Il est imposé par des puissances surliu-

la nature jurisprudentielle des règles constatées par le Senc/«« Môr. I^introduction prête un rôle prépondérant dans la rédaction du Senc/nis Môr à un certain Dubthach qui — j'emprunte ici la traduction de M. d'Arbois de Jubainville {Cours de littérature celtique, I, p. 316) — aurait reçu mission « de faire connaître les précédents judiciaires, toute la science des file d'Irlande et toutes les lois qui régnèrent chez les hommes d'Irlande dans le droit de nature, dans le droit des devins, dans les jugements de l'île d'Irlande et chez les file ». Le droit de nature dont il est question dans ce passage, c'est la vieille coutume irlandaise, opposée au droit de la lettre ; c'est-àdire au droit d'importation chrétienne (Sur cette distinction, v. Sumner-Maine, l. €., p. 35 et 36. — D'Arbois de Jubainville, lac. cit.^ I, p. 31.i). Droit de nature, droit des devins, droit créé par les précédents judiciaires, ces trois termes se présentent comme synonymiques. 11 faut tenir compte cependant de la place qu'ont pris progre;^sivement dans ce système les décisions sur hypothèses abstraites : Sumker-Maine,p.o5 et suiv. Cf. encore d'AHBOis de Jubainville, Cours de littérature celtique, t. VII, p. 321-331 et t. VIII, p. 36-39.

(1) D'Arbois de J ubaln ville (Comj's de littérature celtique), VII, p. 32i et suiv.

(2) lueurs procédés de divination sont décrits dans : D'Arbois de Jubainville, Introduction à l'étude de la littérature celtique, livre III, ch. Il, p. 246 et suiv. — Etudes sur le droit celtique (t. VII du Cours de littérature celtique), p. 329 et suiv.

(3) Sur les formules employées dans ce but par les file (satires) et sur la crainte qu'elles inspiraient : D'Arbois de Jubainville, Cours de littérature celtique, t. I, p. 2o9 et suiv. et t. VII, p, 329.

(4) Les anciens Irlandais ne connaissaient, à vrai dire, d'autre institution judiciaire que l'arbitrage, et, comme dans toutes les

niaines (I). Ils se gardent de révéler au puLlic les procédés par lesquels ils le découvrent. Ils donnent volontiers à leurs sentences un tour énip;matique, et les expriment dans une lanL;uo peu accessible au vulgaire (2). L'autorité morale qui, en vertu même de l'origine mystérieuse de leur science, s'attache à leurs décisions, est encore accrue par la croyance, universellement répandue, à l'existence de peines surnaturelles qui frappent inévitablement le file, quand il rend un jugement injuste, de signes extérieurs par lesquels s'atteste publiquement, et sans méprise possible, sa prévarication (3). Pour imposer l'exécution de ses sentences arbitrales, le file ne disposait d'ailleurs d'aucun autre moven de contrainte que la crainte inspirée par sa puissance magique, que la possibilité de lancer une sorte d'excommunication contre quiconque se refusait à lui

sociétés primitives, .'effort des juristes se concentrait surtout vers l'organisation de moyens de contrainte indirects destinés à amener les parties à soumettre leur litige à un arbitre : Sumner-Maine, op. cit., p. al-53. — D'Arbois de Jubainville, Cours de littérature celtique, t. VII, p. 321 et suiv.

(1) Cette idée de révélation se traduisait, soit dans les généalogies anciennes qui faisaient descendre les premiers chefs des file d'un Dieu païen Dagde, par l'intermédiaire d'une série de divinités secondaires, soit dans les légendes qui, après la propagation du christianisme, ont attribué à leur science une origine biblique ; D'Arbois DE JuBAiiNViLLE, Couvs de littérature celtique, t. I, p. 280-293. — Sur l'emploi de la divination pour la découverte de la solution à donner au litige : même ouvrage, t. VII, p. 329.

(2) Le caractère ésotérique delà doctrine des file et leur habitude d'employer une terminologie à peu près inintelligible pour la foule ressortent des documents rassemblés par M. d'ÂRBOis de Jubainville, Cours de littérature celtique, t. I, p. 313-314; t. VII, p. 322-324.

(3) D'Arbois de Jubainville, lac. cit., I, p. 271-279. Trois boutons apparaissaient sur le visage du jugp Sencha, fils d'AililI, chaque fois qu'il émettait un faux jugement. Quand Fachtna, fils de Sencha, se rendait coupable d'injustice, tous les fruits de la terre où il se trouvait, si c'était l'époque de la récolte, se détachaient des arbres en une nuit. D'autres croyances du même genre sont rapportées dans le livre de M. d'Arbois de Jubainville.

obéir (l^ Aussi, quand les superstitions païennes, qui avaient longtemps survécu à l'implantation du christianisme, se sont afiaiblies ; quand le devin s'est éclipsé derrière le juge, le file derrière le hrehon, les jugements de l'antique corporation judiciaire ont-ils été démunis de sanction (2), Le système de droit, élaboré par les Brehons, n'en a pas moins continué à se dés'elopper sous leur action, par l'accumulation de leurs décisions, jusque vers le début du xvii" siècle. Grâce aux savantes recherches de IM. d'Arbois de Jubainville, la vieille Irlande est peut-être, de toutes les sociétés anciennes, celle au travers de laquelle il est le plus facile, à l'heure présente, de suivre l'éclosion de la norme juridique, de reconstituer le milieu social, moral et intellectuel, le faisceau de croyances et de superstitions, sous l'action desquels se sont dégagés les premiers rudiments d'un droit positif, distinct du simple sentiment du droit. Ce n'est certainement pas dans celte direction, aujourd'hui trop explorée, que les pandectistes pourraient chercher avec succès une confirmation de leur doctrine.

Enlin, dans les deux premiers chapitres de ses Disserta-

(l)Sur cette sorte d'excommunication et sur les autres moyens d'action du file oxx'BreJion : d'ARisois de Jcbai.nville, op. cit., t. I, p. 312-313 ; — t. VII, p. 329-331. — M. Dareste {Etudes dlmtoire du droit, p. 378) relève très justement le lien existant entre la nature de ces juridictions arbitrales et le caractère des modes de preuve en usa^e devant elles. Primitivement, ces modes de preuve ont consisté surtout en procédés magiques.

(2) La puissance judiciaire des file, dit M. d'Arbois de Jubainville, op. cit., t. Vil, p. 330, « avait pour base la confiance du peuple en eux, car ils n'avaient entre leurs mains aucun moyen matériel de coercition. » Sur la force que pouvait imprimer à leurs sentences la confirmation par des assemblées populaires ou par le roi, même ouvrage, t. I, p. 312-313. — VII, p. 322-327. La plus grande partie du chapitre n de l'ouvrage cité de Suinncr-Maine est consacré à la reclierche des causes de ce caractère si apparent du droit des Urchonn ; l'absence de sanction. Ce système coutumier est loin, d'ailleurs, d'être le seul où la notion de la règle juridique apparaisse déjà formée, sans que, parmi ses éléments, figure la contrainte sociale.

lions on earbj lair and custom (1), Sumner-Mainc a rassemblé, à l'appui des conceptions déjà si souvent exposées par lui, une série de faits empruntés à Tancien droit hindou et à cette riche littérature que Ton englobe volontiers chez nous sous le nom, quelque peu impropre, de codes brahmaniques. 11 faut toutelois reconnaître que ce dernier terrain d'observation est un peu moins stable que les deux précédents. Trop d'obscurités planent encore sur l'histoire de ces monuments de la civilisation hindoue. L'époque à laquelle appartient chacun d'eux et leur classement par ordre de succession dans le temps ne peuvent être fixés que par voie de conjecture et d'une façon beaucoup trop approximative (2). La nature des règles qui y sont consacrées, leur portée d'application, leur degré d'énergie donnent lieu à plus d'une controverse (3). Us ne contiennent, d'autre part, qu'un droit de formation secondaire, au-

(i) Londres, 1883 : traduit en français sous ce titre : Etudes sur Vancien droit et la coutume primitive, Paris, 1884.

(2) Sur Tordre de classement à établir, au point de vue historique, entre ces documents ; sur la tixation approximative de leurs dates, voir les brefs résumés de Dareste, Etudes d'histoire du droit, IV : les anciens codes brahmaniques, p. 69-100; et d'AuREL Mayr, Dus indisclie Erbrecht. Vienne, 1873, p. 1-10; — les études plus approfondies de JuLiDS JoLLY, Recht und Sitte dans Biihler's Grundris^ der Indo-arischcn Philologie, II, fasc. 8. Strasbourg, 189G, et les introductions de ses traductions anglaises des Institutes de Vishnu (t. VII, de la collection de Max Mijller : The sacred book of the East, Oxford, 1880); des Institutes de Ndrada et des fragments de Brihaspati (même collection, The minor law hoohs, t. XXXIII, 1889) ; — la magistrale exposition de Bûhler dans la troisième édition de West and Bïuiler, A Digest of Hindu law (pour la présidence de Bombay), Bombay, 1884, et les préfaces de ses traductions d'Apastamba et de Gautama {The sacred books of the East, t. II, 1879) ; de Vasishtha et de Daudhâyana (même collection, t. XIV) ; des lois de Manu (t. XXV, 1886). — Max Muller, Historij of ancient sanscrit littérature, Londres, l8o9.

(3) Sumxer-Maine, Ancien droit et coutume primitive (trad. fr.), p. 14-loet — L'ancien droit {Courcelle-Semidl, p. 17 et suiv.) — Villarjeco7nmunities in the East and West, 4"= édition, Londres, 1883, p. o2-53, et la traduction française dans : Etudes sur l'histoire du droit, p. 41

dessous duquel on retrouve une couche plus ancienne d'usages juridiques, extrêmement variés, d'esprit très archaïque, qui, d'ailleurs, n'ont pas été entièrement 6toutT('S par lui et ont même continué, dans beaucoup de régions, à se développer, quoique avec une inégale vitalité selon les lieux. Cette survivance partielle des institutions antérieures à la propagation du système juridique édifié par les écoles brahmaniques est sans doute une des principales causes de l'existence, dans les provinces hindoues, de l'infinie diversité de coutumes particulières — coutumes de castes, de corporations, de familles — qui nous est révélée de plus en plus nettement par l'enquête officielle poursuivie par les soins du gouvernement anglais (1). Il semble permis de croire que les décisions des juridictions disciplinaires — tribunaux de familles, de corporations, de castes — aient joué un rôle prépondérant dans le dégagement de ces droits particuliers (2 ).

Mais ce n'est pas dans ces coutumes dont les procédés de formation nous sont insuffisamment connus ; c'est dans les compilations brahmaniques que Sumner-Maine a puisé une nouvelle confirmation de sa théorie. Les plus anciennes de ces compilations, les œuvres rédigées en prose conmie Apastamba, Gautama, Yasishtha, Baudhàyana, Yishnu,

et suiv. — JuLius JoLLV, Rccht und Sitle. — Pollock, The mcthod of jurisprudence clans ses Oxford lectures, Londres, 1890, p. 32, note I .

(1) On trouvera, non seulement l'énumération des nombreuses et volumineuses collections où sont rassemblés les résultats de cette enquête, mais aussi une utile analyse du contenu de ces ouvrages dans les divers articles consacrés aux droits coutumiers provinciaux de finde, par Kohler, dans la Zeitschrift filr venjlcichende Recldsirisscnschafl, VII (1887), p. 101-239 ; — VIII (1889), p. 89-147 ;— IX (1891), p. 321-;]00 ; — X (1892), p. 04-188 ; — XI (l89o), p. 101-19:i. — Cf. sur les coutumes qui se sont maintenues eu Birmanie à côté du droit hindou : Kouler, même revue, t. VI (1886), p. 161-1 8o; 388-

(2) JuLius .loLLY, Die juristischen Abschnitle ans dem Gcsetzhuch der Manu dans Zeitschrift fiir verg. IL w., 1882, III, p. 230, ii, note 1. — Cf. Kohler, Altiudischcs Processrecht, p. 13.

que l'on réunit sous la dénominalion de dharma-snlras et qui datent vraisemblablement d'époques notablement antérieures à l'ère chrétienne (1) constituent dos livres purement reli'^ieux. Elles se rattachent étroitement à la littérature védique et sont plus ou moins directement placées sous le couvert de la rc'vélation [Çruti) (2). Les règles de nature juridique s'y trouvent éparses au milieu de dispositions avant un caractère relij^ieux ou ritualiste, à coté de maximes de morale, de règles de conduite ou d'économie domestique (3). La rédaction de ces sùtras est altribuéepar la légende hindoue à des Dieux, à dos hommes divinisés, à des prophètes, ceux dont ils portent le nom. Elle est vraisemblablement due à des disciples qui, plus ou moins tardivement, ont fixé par écrit le souvenir de l'enseignement de ces sages, conservé par la tradition orale et probablement développé et enrichi par leurs élèves. La nature religieuse des principes de droit dispersés dans ces œuvres théologiques est encore beaucoup plus accusée que celle de la très ancienne coutume celtique (4). L'origine surnaturelle, attribuée aux règles juridiques, présentées comme l'expression des volontés

(1) C'est ainsi que Max Millier, Hifitory of ancicnt sanscrit Littcrature, a cru pouvoir placer approximativement la rédaction de ces dharma-sûlras entre les années 600 et 200 avant notre ère. Cf. Aurel Mayr, loc. cit., 3. Daueste, loc. cit. p. 70.

(2) V. Max Mûller, loc. cit., p. 74 et suiv. Mayr, loc. cit., p. 3 et surtout JoLLV, Rccht iind Sitte.

(3) Ces règles sur la conduite individuelle et surtout sur la vie domestique forment l'objet spécial des recueils appelés Grhya-siUras dont plusieurs ont été traduits en anglais par Oldenberg, dans les Sacred boohaofthc East. Mais les dharma- sntras empiètent largement sur le domaine propre des Grhya-sûtras ; c'est ainsi que le recueil, fort ancien, d'Apastamba, en dehors de ses importants développements sur le régime des successions, ne traite guère que de matières rentrant dans le cercle habituel des Grhya-sûtras.

(4) Bernhoft, Zeitschrift fUr verg. R. ic, II, 1880, p. 266, p. 280. — KonLER, même revue, V, p. 32o. Juuus Jolly, Uebcr die Systematik des indischrn Redits, même revue, I, p. 234 et suiv. Sum.ner-Maine, loc. cit., ch. H.

révélées de la divinité, en ce qui louche l'organisation sociale, prouve de la façon la plus éclatante que ces règles se sont établies, non pas par la pratique spontanée et instinctive de la ioule, mais par l'activité intelligente d'une élite de lettrés ou de prêtres.

Cette indistinction du droit, delà morale et de la religion qui, dans l'histoire de la plupart des sociétés, n'apparait que pendant des phases relativement anciennes, s'est indétiniment maintenue dans la société hindoue, et a constitué ainsi l'un des traits caractéristiques de celte civilisation. De là, la lenteur avec laquelle s y sont opérées les transformations du droit, lenteur telle, qu'elle nous donne, par la comparaison de nos systèmes juridiques européens, inliniment plus mobiles et vivants, l'impression de l'immobilité. Ce n'est là d'ailleurs qu'une illusion, et non une réalité. Quoique peu rapide, l'évolution du droit brahmanique n'en est pas moins indéniable. L'historien le constate aisément, en rapprochant des dharma-sùtras, les recueils plus récents, rédigés en vers, les dharma-çdslras, catégorie à laquelle appartiennent les lois de Manou, le code de Yàynavalkj-a, les institutes de ?sàrada(l). Non seulement le corps du droit hindou apparaît plus touffu et plus complexe dans les dharma-çdstras, et particulièrement dans Yàynavalkya et Xàrada, que dans les dharina-sutrds ; mais il a aussi subi plus d'une modification dans l'intervalle qui sépare les siècles auxquels appartiennent ces deux formes de littérature (2). Ces additions et ces transformations ont

(1) Sur la date de ces divers dharma-çdstras : Dareste, Etudes d'histoivr du droit, p. 70 et suiv., et surtout les travaux cités de Jolly et Max AluUer. Le plus ancien de ces documents, le code de Manou, a été attribué par les savants modernes à des époques très diverses. (Voir Dareste, loc. cit.) ; les œuvres plus récentes de Yàynavalkya et de Nàrada sont placées par JoUy {Sijstcmatik dea indischen Redits. p. 249, 2j0), la première, vers le iv<= siècle de notre ère, la seconde, dans les v ou vi^ siècle.

(2) On trouvera quelques exemples de ces modifications dans Dareste, Etudes d'histoire du droit, p. 80, et surtout dans les articles

été, elles aussi, l'œuvre d'une caste puisant son autorité juridique dans l'exercice des fonctions sacerdotales.

L'action directrice exercée par les juristes sur la marche du droit n'est pas moins apparente pendant cette phase de l'histoire des institutions hindoues, qui s'étend du Moyen Age jusqu'à nos jours et que Julius Jolly a pu appeler: la période de la jurisprudence savante (1). Les grandes écoles de juristes religieux d'où sont sortis les ouvrages qui, comme le Mitùkshara (2) par exemple, constituent à l'heure actuelle les principales bases du droit appliqué par les tribunaux (3), ne se sont pas toujours contentées de coordonner les dispositions des sùtras et des çâslras et d'en faire jaiUir, au moyen d'une casuistique raffinée, de nou-

de KoHLER, Kritische Viertcljaltrsclirift fur G. und R. ?r. N. T. IV, p. 5 et suiv. — Zcitschrift fur verg. R. «•. III, 1882, p, 161 (huUsches OhligationenrcclJ und Pfandrecitt) et 342-442 {Indischcs Ehc-und Familicnrcclit).

(1) Jolly, Ueber die Systcmatik des indischcn Redits. Zcitschrift fiir verg. R. u\, III, p. 23o.

(2) Le Mitâkshara est un commentaire du code de Yàynavalkya? écrit, au cours du xi'^ siècle, par un juriste du nom de Vijnânesvara. II jouit d'une très grande autorité dans la plus grande partie des Indes (sauf le Bengale) et notamment dans les possessions françaises. La partie de ce coutamier, relative aux successions, a été publiée en français par Orianne {Traite original des successions d'après le droit Hindou, extrait du Mitàhshara, Paris, 1844) d'après la traduction anglaise, faite au début du siècle par Colebrooke dans les Hindii lawbooks de Stokes. Sur ces écoles, leurs méthodes, leurs principales œuvres. Jolly, Ueber die Systcmatik des indischcn Rechts, p. 2o.3 et suiv.

(3) Sur les modifications que les puissances européennes ont, en réalité, fait subir au droit hindou, par cela seul que leurs tribunaux sont intervenus pour assurer de force le respect de ses principes : voir SuuNER-Maine, Etudes sur Vhistoire des institutions primitives (Durieu de Leyritz), p. 68-69. La comparaison du droit irlandais a permis à Sumner-Maine de bien dévoiler l'anachronisme commis par les magistrats et les juristes européens qui ont transporté notre notion actuelle du droit, inséparable de l'idée de contrainte sociale, dans le système juridique hindou.

velles séries de conséquences. Nombre d'entre elles ont perfectionné ou modernisé le droit antérieur, en dissimulant toutefois leurs innovations par les procédés familiers à tous les juristes d'orient, c'est-à-dire en interpolant et corrigeant les textes anciens, de façon à couvrir leurs réformes de l'autorité de la tradition (1). Ce système juridique, si important, non seulement par sa haute antiquité, mais aussi par son large territoire d'application, le droit hindou, s'est formé, puis développé pendant environ deux milliers d'années, par l'intermédiaire d'une jurisprudence religieuse. Il témoigne, non moins clairement que les deux précédents, de la force créatrice de la jurisprudence.

Une démonstration plus décisive encore de l'exactitude des idées de Sumner-Maine se dégage de l'histoire de certaines des législations que cet écrivain a laissées en dehors du cercle habituel de ses recherches, et notamment de l'histoire du droit Israélite. Les récits de la Bible projettent sur le problème des origines de la coutume et de la règle juridiques une lumière tout aussi crue, peut-être même plus vive que celle qui jaillit des chants homériques. Le souvenir du rôle agissant qu'ont joué les jugements dans l'œuvre de transmutation du simple sentiment du droit en normes juridiques, demeure inefîaçablement gravé dans la charmante et naïve narration de la visite de Jéthro à son

(1) Koliler iZeitschrift fiir verg. R. w., III, p. 325 et 383) signale, comme représentant, plus nettement que toute autre, la tendance progressiste et évolutive, l'école de Jimùta Vàhana, jurisconsulte qui a écrit enlre les xu^ et xv"^ siècle, et dont l'autorité est prédominante au Bengale. 11 oppose l'école de Jimùta Vàhana à celle de Vijnànesvara où s'affirment, au contraire, des tendances conservatrices. La partie de l'ouvrage de Jimùta Vàhana, le Ddjja-BluKja, qui traite des successions a été traduite en anglais par Colebrooke (Stocres, Hindu lawbooh). — Les interpolations auxquelles je viens de faire allusion sont la principale cause de la difficulté qu'éprouvent les savants contemporains à classer, par ordre d'ancienneté, les divers monuments du droit hindou.

gendre Moïse (l). Je laisse de cote la description de la ren contre du prophète et de son beau-père, et dos fêtes qui mar(iuont la premirre journée passée par Jétliro dans le camp des Israélites. « Le lendemain Moïse s'assit pour dire le droit au peuple. Alors les gens se présentèrent devant Moïse de grand matin jusqu'au soir. I^orsque le beau-père de Moïse vit combien il avait à faire avec ces gens, il lui dit : « Qu'as-tu donc à faire avec tous ces gens? Pourquoi te tiens-tu seul, assis pendant que tous ces gens t'assiègent depuis le grand matin jusqu'au soir? Moïse répondit à son beau-père : » Oui, les fjens viennent à mol pour chercher un oracle. Quand ils ont un litige, ils viennent à Tî\o\ pour que je décide qui, d'entre eux, a droit et que je leur annonce les sentences, les décisions de Dieu. » Alors son beau-père lui dit : « En cela tu ne fais pas bien. Vous vous épuiserez, loi et les gens qui sont chez toi ; car celte besogne est trop lourde pour loi ; tu ne peux pas l'accomplir seul. Je veux te donner un bon conseil. Ecoute-moi et Dieu t'assistera. Reste le représentant du peuple auprès de Dieu et porte devant Dieu les causes. Et instruis-les des ma' ximes de droit et des décisions et indique-leur la voie qu'ils doivent suivre et ce qu'ils ont à faire. Mais choisis, parmi tout le peuple, des liommes capables, craignant Dieu, dignes de contiance et désintéressés et établis-les comme chefs sur chaque millier, sur chaque centaine, sur chaque cinquantaine, sur chaque dizaine, afin queh tout temps ils disent aux gens le droit. Les alfaires importantes se-

(1) F. a mémoire d'une période antérieure, où le droit n'existait qu'à l'état de sentiment, et ne se manilestait dans les rapports entre particuliers que par des phénomènes comparables à ceux par lesquels s'affirme aujourd'hui l'existence d'un droit international, revit encore au travers de nombreux passages du premier livre du Pentateuque [Genèse, xxxi, 23-38.) et du livre des Juges, ch. xvir, xvni et XIX. — Sur ce dernier passage, consulter Lvall, Etudes sur les mn-urs religieuses et sociales de l'Extrèmc-iJrient, tr. fr., Paris, 188o, p. 493 et suiv., et Pollock, Introduction à Vétude de la science politique, tr. fr., p. 342-340.

ront toujours portf-es devant toi ; quant à colles de moindre importance ils les trancheront eux-mêmes. Ainsi tu te déchargeras et ils t'aideront.. Si tu en disposes ainsi, et si Dieu te l'ordonne, tu pourras y tenir, et tous ces gens retourneront satisfaits à leur demeure. Alors Moïse'obéit aux. paroles de son beau-père et exécuta tout ce qu'il lui avait conseillé. Alors Moïse choisit dans Tensembledes Israélites des hommes capables, et les établit comme chefs sur le peuple, et les mit à la tète de chaque millier, de chaque centaine, de chaque cinquantaine, de chaque dizaine, pour dire le droit aux gens en tout temps. Les affaires importantes devaient être portées devant jMoïse ; quant aux affaires moins importantes, ils devaient les trancher euxmêmes. Là-dessus Moïse fit la conduite à son beau-père ; et celui-ci rentra dans son pays (l). »

Ce récit nous reporte dans des temps très reculés. Il appartient — quoique la forme en ait été depuis rajeunie — au fond ancien du Pentateuque, au noyau primitif constitué par la réunion des deux grands recueils de traditions nationales, des deux rédactions de l'histoire sainte, dont la critique moderne, grâce à la maladresse avec laquelle a été opérée leur combinaison, grâce à la grossièreté des points de suture qui les relient, a pu si aisément retrouver les fragments au travers des textes de la Bible, le Jévohiste et l'Elohiste, œuvres dont la fixation dans le temps soulève des controverses, mais qu'on a pu, avec beaucoup de vraisemblance, attribuer l'une, le Jéhoviste, au ix^ siècle avant notre ère, l'autre, l'Iilohiste — plus récente, semblct-il, tout au moins sous la forme où elle a pénétré dans le Pentateuque — à la seconde moitié du vm*^ siècle (2). Il est

(1) Exode, XVIII, 13-27. Je suis la traduction atlemande, d'nprès le texte iiébraïque, de Kautzscli (2'= t'dition), Freiburg et Leipzig, ^89G, qui me parait mieux l'endre que la traduction française de Reuss, d'après la version grecque, les idt-es juridiques et les expressions

techniques

cnniques.

(2) Sur le Jéhoviste et l'Eloliiste, les rapports d'antériorité existant

même probable que les rédacteurs du Jéhoviste et de l'Elohiste ont emprunté le frag^ment que je viens de traduire à l'un de ces documents antérieurs, comme le lasar ou le Srpher milhamot lahive (1), auxquels il est fait allusion par divers passages des livres saints. Tel est, du moins, l'avis de Renan. 11 affirme que la légende de Jethro doit être ranf^ée parmi les nombreux vestiges d'une littérature héroïque et populaire, sans caractère sacerdotal, étroitement apparentée à l'épopée grecque, qui, malgré leur caractère profane, ont trouvé place dans le Pentateuque ou d'autres parties de la lîible (2). L'ensemble du récit d('gage, en etîet, un pénétrant parfum d'antiquité. L'opinion émise par Renan peut d'ailleurs trouver un appui dans ce fait que l'histoire de l'institution des juges est rapportée une seconde fois, en termes différents et dans un esprit déjà un peu plus moderne, par un passage du Deuléronome qui a été puisé aux mêmes sources que le fragment cité de V Exode, dans le Jéhoviste et l'Elohiste combinés, le chapitre XI, 1 1-18 des Nombres. Les Nombres attribuent l'idée première de la réforme à Moïse lui-même. Moïse se plaint à lahwé d'être chargé d'un trop lourd fardeau. lahwé lui ordonne de choisir parmi le peuple les soixante- dix personnages les plus considérables et de les amener avec lui dans

entre eux, leurs caractères, l'histoire de leur formation, leurs dates — toutes questions encore fort litigieuses — voir Kactzsch, Die heilige Schrift des alten Testaments, 2« édition, Freiburg et Leipzig, 1896, Beilagen, p. Io0-lo8, et surtout la note des pages 1 ol-132. — Holzingeb, Einleitung in den Hexateuch, Fribourg et Leipzig, 1893. — Rexax, Histoire du peuple d'Israël, II, p. 329-403, III, p. o0-67 ; — les développements plus techniques et plus étendus de Reuss, La Bible : Ancien testament, 3*^ partie, l'histoire sainte, Paris, 1879, I, p. 37-271 et pour la bibliographie des travaux fondamentaux de Graf, Kuenen, Wellhausen, Dillmann, etc. : Montet, Le Deutcronome et la question de l'Eexateuque, Paris, 1891, p. 1-47.

(1) Sur ces vestiges de littérature épique : Renan, Histoire du peuple dlsrai-l, II, p. 204-239.

(2) Loc. cit., II, p. 213.

la tente de la révélation. L'ordre exécuté, lahwé descend dans la tente, prend une partie de l'esprit de divination qui était en Moïse et le met sur les élus choisis par Moïse. Ces élus, dit le texte, au moment où l'esprit se posa sur eux, tombèrent en une fureur prophétique, mais depuis ne prophétisèrent plus.

Deux autres versions de l'histoire de l'institution des juges figurent encore dans le Pentateuque, mais ont une origine incontestablement plus récente. La première tirée du Deulèrono)ne primitif, d'ui recueil dont on place génélement la rédaction dans la seconde moitié du vu'' siècle (l), et renfermée dans le chapitre xvi, 18-19 du Deutéronome actuel, nous présente la réforme comme spontanément ordonnée par lahwé ; mais ne donne aucun détail précis sur sa portée. L'autre, la plus moderne de toutes, est l'œuvre des Deutéronomistes, c'est-à-dire de l'un des auteurs de ces innombrables remaniements qui ont été apportés au texte du Deutéronome pour y fondre de nouveaux documents, à des époques très diverses, mais surtout dans les temps de l'exil (2). Elle est relatée au chapitre 1, 9-18 du Deutéronome classique. Moïse s'adresse au peuple et lui rappelle les épreuves subies en commun. « En ce temps-là je vous ai dit : il me devient trop difficile de vous porter seul. lahwé, votre Dieu, vous a fait si nombreux que vous égalez déjà la foule des étoiles du ciel... Comment pourrais-je supporter seul votre charge, votre faix, vos litiges? Amenez-moi, tribu par tribu, des hommes sages, raisonnables et considérés, que je les place à votre tète. Alors vous me répondîtes en disant: ce que tu indiques est bon. Alors je pris vos chefs de tribus,

(1) Kactzsgh, [qc. cit. Beilagcn, p. 107 et suiv. — Renan, Histoire du peuple d'Israël, III, p. 206-2j4.

(2) Kautzsch, Joc. cit., p. 182 et suiv. — Renan, ff/s(oiVe dupeiiplc d'hraël, III, p. 412-433, IV, p. o0-ô2. — Sur la rédaction ou la consolidation (It'finitive de la Thora : Kactzsgh, p. 194 et suiv.; Renan, IV,

hommes sages et considérés, et je les mis à votre !èle comme chefs de milliers, de centaines, de cinquantaines, de dizaines, et comme magistrats dans vos tribus. Et dans le môme temps je donnai à vos juges les instructions suivantes... Soyez impartiaux en justice. Ecoutez le plus faible comme le plus fort. Ne redoutez personne : car dire le droit est le fait de Dieu. Quant aux causes qui vous seront trop difficiles, laissez-les venir jusqu'à moi pour que finterrofje sur elles. Et je vous donnai alors des instructions sur tout ce c/ue vous deviez faire. » L'existence de ces quatre récits de l'institution des juges prouve assez que nous nous trouvons ici en présence d'une des traditions les plus fortement ancrées dans l'esprit du peuple juif. Leurs divergences sont sans intérêt pour nous ; elles portent sur des traits secondaires. De l'un à l'autre le décor seul a changé; les phénomènes juridiques qui s'y déroulent sont toujours les mêmes.

L'antique conception de la justice, que Sumner-lMaine a reconstituée a la lumière de quelques passages deV Iliade et de VOdyssée, se reflète, avec infiniment plus de netteté et de précision, au travers de ces pages de V Exode et du Deutêronome. Ces récits bibliques nous reportent, comme les récits homériques, dans un temps où déjà s'établit une organisation rudimentaire de l'Etat ; mais où la communauté sociale n'englobe encore qu'un petit nombre de membres. Elle comprend quelques clans ou quelques tribus réunies sous la direction d'un chef commun. Ce chef est l'arbitre naturel de toutes les contestations. Il ne rentre pas d'ailleurs dans sa mission de se substituer aux particuliers dans la poursuite et la réalisation de leur droit. — Notre notion moderne de l'exécution forcée est étrangère à toutes les sociétés primitives. — Son rôle judiciaire est étroitement délimité. Sa lâche est seulement de dire le droit, Je déclarer quel est celui des plaideurs qui a raison.

D'où lui vient cette aptitude à dire le droit ? D'une connaissance particulièrement approfondie des coutumes de sa

race (1) ? Non. L'idée même de la règle juridique coulumière n'est point encore née. A côté des manifestations primitives du sentiment juridique, apparaissent seulement des sentences isolées. On ne conçoit pas encore qu'il existe un lien logique entre ces sentences; qu'elles puissent se grouper autour de principes. Le chef doit sa capacité judiciaire ou arbitrale aux rapports qu'il entrelient avec la divinité. La divinit(' seule connaît le droit ; le droit n'est qu'une partie de la religion ; c'est la volonté de Dieu relative au gouvernement des choses humaines. Le chef n'est qu'un intermédiaire entre son peuple et la divinité. C'est Zeus qui répond par la houche du roi grec ; c'est Juhwé qui dicte à Moïse ses sentences. La nature religieuse de la fonction judiciaire et arbitrale est même beaucoup plus apparente dans la Bible que dans les poèmes homériques. Moïse est avant tout prophète et devin. Les mots oracle du juge qui, sous la plume de Blackstone, ne constituent plus qu'une simple image, se présentent dans V Exode comme l'expression lidèle de la réalité. Les plaideurs viennent à Moïse /)o?^r chercher un oracle. Ils s'adressent à lui parce que, seul d'entre tous les Israélites, il est en communication directe et continue avec lahwé, et que, par conséquent, ils ne peuvent obtenir que de lui seul la révélation des volontés divines. Le mécanisme du jugement est décrit avec une merveilleuse clarté dans le fragmentque je viens de découper dans V Exode. Les parties exposent leurs prétentions à Moïse. Moïse se fait leur interprète près de Dieu ; il 'porte les causes devant Dieu, lui soumet chaque litige et V interroge sur la solution qu'il comporte. lahwé répond et Moïse fait connaître sa réponse : il a)tnonce les sentences et les décisions de Dieu. Le jugement n'est pas de lui ; le jucjemcnt est de Dieu.

Pris dans son sens le plus littéral, cet axiome : le jugement est de Dieu., traduit, avec une parfaite fidélité, l'idée maltresse sur laquelle reposait tout le fonctionnement de la

(I) L'idée que le droit puisse naître de la croyance de la majorité est énergiquement répudiée. Exode, xxiu, 2.

justice arbitrale dans les temps primitifs où s'est constitue'e la légende de Jethro. Cette idée découle de la croyance à l'efficacité de la divination. La divination jouait alors un rôle particulièrement usuel. Aux yeux des hommes qui vivaient dans ces siècles, lahwé apparaissait avant tout comme un Dieu qui rend des oracles, qui connaît l'avenir et le révèle, qui^ à la demande de son prêtre, du lêvi, donne à ses fidèles des conseils sur la conduite à tenir dans les circonstances les plus délicates de la vie, A chaque instant, cet emploi de la divination est signalé dans le livre des Juges, dans les livres de Samuel, dans les parties anciennes du Pentateuque. Ces récits nous montrent très fréquemment des chefs de tribus, des assemblées populaires ou des particuliers posant à lahwé une question, conçue en termes très concis, à laquelle il est possible de répondre par un oui ou par un non, et lahwé la tranchant par un signe. lahwé est consulté, non seulement sur les plus graves problèmes de la vie politique, comme les guerres à entreprendre, mais aussi à l'occasion d'affaires n'engageant que des intérêts privés (1). Dans les premiers monuments delà littérature hébraïque, la divination occupe une place tout aussi considérable que dans la vieille littérature irlandaise. Tl était naturel qu'on l'employât, chez les Hébreux aussi bien qu'en Irlande, à résoudre les litiges. Grâce à ses relations continues avec les humains, à son intervention quotidienne dans leurs affaires, lahwé se trouvait désigné comme l'arbitre né. Lui seul avait pleine compétence et pleine autorité pour répondre à cette question obscure soumise à Tarbitrage : qui a le droit de son côté? Aussi à l'origine était-ce devant lui, et non devant son prêtre, devant le lèvi, que les parties portaient leurs causes. Nous suivons d'ailleurs très aisément, au travers des plus anciens textes bibliques, la mise en œuvre de cette

(l) I Samuel, x, 20 ; — xiv, 36-37 ; — xxu, 10. —Juges, xvni, 6 — el les textes cités par Re.nan : Histoire du peuple (VIsraël, I, p. 272,

conception du jugement rendu par Dieu. Elle se prt'sente dans rapplication sous deux formes très distinctes, La première, la plus grossière, supprime tout intermédiaire entre la Divinité et les plaideurs. Elle se lie par ses origines à l'usage païen, auquel il est si souvent fait allusion dans la Bible, de représenter lahwé par des imagos, de l'adorer sous la forme de l'idole, de l'Ephod (1). Les plaideurs adressaient eux-mêmes leur demande à lidole qui, intelligemment dirigée par le lévi, répondait par un signe. D'après Renan, cette pratique découlerait de sources égyptiennes. On a constaté, en etîet, que cette forme du jugement de Dieu a été très développée en Egypte ; que le dieu consulté y émettait ses sentences en remuant les bras ou la tête ; il nous est même parvenu quelques renseignements sur les tours de prestidigitation au moyen desquels les prêtres égyptiens obtenaient ces résultats (2 1. C'est sans doute à ce premier procédé de consultation divine que se rattachaient, tout au moins primitivement, les jugements par Vurim et le tummim, mentionnés dans de nombreux textes bibliques, et notamment dans I, Samuel^ XIV, 41, 42.

Ce passage du premier livre de Samuel nous décrit assez

(1) Les textes sur Vephod sont énuniérés par Renan, loc. cit., I, p. 271, note 1. Voir surtout les chapitres xvii et xviii des Jwje^, où est relatée l'histoire de Mikah, qui nous montre des particuliers possesseurs d'ejjhods, et se constituant une inlluence sociale par la possession de l'idole qui rend les oracles et les jugements.

{2) Na\ii.lf., Inscript, de Pinodjem lll, Paris, 1883, p. 4 et suiv. 11-12, et les ouvrages auxquels renvoie Rexax, loc. cit., p. 272. Cf., les nombreux décrets du dieu Egyptien Ammon, analysés par Révillout, Précis du droit Egyptien compare aux autres droits de Vantiquilc, première partie, p. 13.)-137, 140-150, 103-172. On trouvera notamment dans l'ouvrage de Révillout d'utiles indications sur l'application de ces jugements divinatoires à la solution des questions de droit (p. 231, p. 244), et sur la jurisprudence sacerdotale qui en est issue (p. 220 et suiv.). — Pleyte dans Vroceedinrjs of thc Socictij of Diljlical archcolouy, X. p. 41 et s.

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clairement le mécanisme da jugement par Viirim et le tummim. Saiil, inquiet de la popularité que son tils Jonathan s'est attirée par ses exploits, cherche à se débarrasser de ce rival dangereux. Il profile d'une absence de son fils pour s'engager envers lalnvé, au nom du peuple d'Israël, par un vœu que Jonathan enfreint sans le connaître. Reste à convaincre Jonathan de ce crime religieux qui justifiera sa mise à mort ; Saiil recourt à d'habiles détours. Il se rend, accompagné du prêtre Ahia, devant lahwé, c'est-àdiif devant lephod qui figure la personne d'iahwé et dont la présence au camp est formellement indiquée dans le § 3 de ce chapitre. 11 consulte lahwé sur les affaires du peuple. lahwé reste muet ; lephod ne donne point de réponse (§ 36 et 37). Saiil interprète ce mutisme inusité comme la preuve de la colère divine ; il en conclut que quelqu'un parmi les Israélites a commis une injure envers lahwé (§ 38). Pour trouver le coupable, il invite tous les Israt'lites à se rendre devant lahwé, c'est-à-dire devant l'epiiod. La masse du peuple se place d'un côlé de l'idole, Saiil et son fils de l'autre. Saiil prend la parole en ces termes : « lahwé, Dieu d'Israël, pourquoi n'as-tu pas répondu aujourd'hui à ton serviteur? Si la faute en incombe à moi ou à mon fils Jonathan, lahwé. Dieu d'Israël, fais paraître Vurim;^ elle incombe au peuple d'Israël, fais paraître le tummim » (§ 41). La réponse d'Iahwé libère le peuple de tout soupçon et atteint Saiil et Jonathan. C'est Vurim qui s'est montré. Saiil pose alors cette nouvelle question : « Décide entre moi et mon fils Jonathan. » Et lahwé déclare par le jeu de Vurim et du tummim la culpabilité de Jonathan {§ 42). Nous n'avons aucune description précise de ces d^ux objets Yurim et le tummim. Nous pouvons tout au moins constater qu'ils servaient à faire résoudre, par lahwé lui-même, la question toujours très simple, ne comportant jamais que deux solutions possibles, qui lui était soumise. L'appui que la main du lévi prêtait à lahwé dans la manifestation extérieure de sa volonté

se laisse deviner d'ailleurs dans quelques-unes des lignes de ce fragment (§ 19) (1).

La pratique du jugement par Vurim et le tummim s'est maintenue en Israël jusqu'à l'époque où triomphe l'élément sacerdotal, mais avec des transformations apparentes. Elle est visée, en effet, dans plusieurs passages du Pentateuque tirés du Code lévitique — compilation qui, dans sa forme dernière, ne remonte guère qu'au v® siècle avant notre ère (2) ; — notamment dans les Nombres, ch. xxvii, 21, qui attribuent au sacrificateur la mission de demander à laliwé pour le compte des particuliers l'oracle de Vurim; dans V Exode, xxvui^ 29, 30, où la longue description des vêtements sacrés d'Aaron mentionne la poche des oracles, contenant Vurim et le tummim^ que le sacrificateur doit porter quand il se présente devant Dieu. Il semble que ces manifestations, l'apparition de Vurim ou du tummim, qui jadis se produisaient sur la poitrine de Téphod, se produisent désormais sur la poitrine du prêtre. Ce premier type de jugement divinatoire a dû d'ailleurs tomber très peu après en désuétude, comme en témoignent divers passages des livres d'Esdras et de Néhémie (3).

(1) Cf., outre les documents cités par Renan, loc. cit., I, p. 270 et suiv. ; la dispositiou — obscure dans la Vulgate, mais très claire dans les traductions d'après l'hébreu — de l'Exode, xxii, 8. Les causes énumérées dans ce fragment doivent être portées devant Dieu, et Dieu décide qui a tort. Il en est de même de beaucoup d'autres passages du livre de l'Alliance, si on admet l'interprétation, fort logique d'ailleurs, donnée par Renan (II, p. 23o et suiv.) au mot Ha-eloliim.

(2) C'est le PriesferscJtrift des Allemands. Sur les origines, les caractères et la date approximative de cette compilation, Kautzsch, op. cit., ioS, 188 et suiv. — Renan, op. cit., IV, p. 50, 62 (Cf , III, p. 412-433). — Wellhausen, Isvaelitische iind Jiidische Geschichte, 3*= éd. 1897, p. 174-186. Renan attribue, avec assez de vraisemblance, les passages auxquels je me réfère à la partie ancienne du recueil et en place la composition dans les temps de l'exil babylonien.

(3) Esdras, n, 63. Ndhémie, vu, 63. L'ajournement d'une question au temps où reviendra un prêtre qui jugera par Vurim et le tummim y est présenté comme un ajournement indéfini. Pour l'analyse des

Le récit de la visite de.Jéthro, dans la forme où il nous est parvenu, vise une seconde variéti' du jugement divinatoire, dans laquelle les plaideurs se servaient, pour interroger la divinité, de l'intermédiaire d'un voyant, d'un nabi. Mais la consultation d'iahwé, quoique se passant en dehors de la présence des parties, n'en avait pas moins à leurs yeux un caractère d'absolue matérialité. C'est ce que démontre un curieux fragment des anciennes histoires saintes (jéhoviste et elohiste combinés) qui a trouvé place dans l'iijor/e, xxxiii, 7, 12. Les narrateurs nous retracent le cérémonial dont, d'après la tradition, se serait entouré Moïse quand il transmettait à Dieu les demandes de consultation qui lui étaient adressées et émettait ses oracles. Chaque fois Moïse dressait en dehors du camp, assez loin du camp, une tente qu'il appelait la tente delà révélation, la tente de la vision. Pendant qu'il s'y rendait, les Israélites se tenaient chacun sous la porte de sa tente et le suivaient des yeux. Au moment où il pénétrait dans la tente mystérieuse, une colonne de nuages venait prendre sa place à l'entrée de la tente et parlait avec lui. Quand les Israélites voyaient cette colonne de nuées, représentation matérielle d'Iahwé, ils se levaient et se prosternaient à terre devant la porte de leur bivouac. Alors, disent les vieux conteurs, lahwé s'entretenait chaque fois face à face avec Moïse, comme un homme s'entretient avec son ami. Ensuite Moïse revenait au camp rapporter les réponses aux consultations sollicitées. Seul un auxiliaire restait constamment dans la tente de la révélation.

Le recours à cette seconde procédure pour la solution

documents relatifs au jugement par ïuriin et le tiimmim, voir : Renan, loc. cit., I, p. 270-284. Kautzsch, loc. cit., p. 140. Wellhausen, /oc. cit. p. 29. — Maurice Yernes : Les plus anciens sanctuaires des Israélites dans Revue de Vhistoire des religions, 1882. V. p, 47-48. — Steinthal, Hamon. Bileam und der jiidische Nabi. Berlin, 1883. — PiEPENBRiNG, La religion irrimitive des Hébreux, fier. hist. Rel., xix, 1889, p. 18o.

des litiges est signalé dans de nombreux textes. Je n'en citerai qu'un, le chapitre xxvii, 2-12 des Nombres. Je le choisis de préférence, quoiqu'il soit relativement récent — il appartient au groupe du Code lévitique — parce qu'il montre bien que le système du jugement divinatoire s'appliquait à la solution de celles-là mêmes des questions de droit qui se présentaient devant le juge le plus nettement dégagées de leur enveloppe habituelle de circonstances de fait. Les filles de Tselophhad comparaissent devant Moïse, le prêtre et les chets de tribu, entourés de la foule du peuple, à l'entrée de la tente de la révélation. Elles exposent leur demande. Leur père est mort sans laisser de fils. Leurs oncles paternels se sont emparés des immeubles familiaux détenus par leur père, sans vouloir leur en laisser une seule parcelle. Pourquoi, disent-elles, le nom de notre père serait-il rayé de sa race, c'est-à-dire du large cercle agnatique de la lamille, sous prétexte qu'il n'a pas laissé de fils? Qu'on nous donne part à la propriété des terres de la famille à coté des frères de notre père. Le problème juridique est posé dans les termes les plus clairs. En l'absence d'enfatits mâles, les propres du mort, les biens de famille possédés par lui, les immeubles que lui avaient transmis ses ancêtres passeront-ils à ses filles, ou à ses frèies. Moïse porte cette question de droit devant Dieu ; c'est-à-dire qu'il pénètre dans la tente de la vision, laliwé lui dit : Les filles do Tselophhad ont raison. Il faut leur donner une portion des biens de famille en concours avec leurs oncles paternels ; il faut leur faire passer les propres qui sont advenus à leur père; et lahwé ajoute : ïu diras ceci aux Israélites. Quand un individu mourra sans (ils, que ses propres passent à ses filles. Quand il mourra sans filles, qu'ils passent à ses frères ; quand il mourra sans frères, qu'ils passent aux frères de son père. S'il n'a pas d'oncles paternels, qu'ils aillent aux parents les plus proches de sa lignée. lahwé profite de la consultalion qui lui est demandée pour dresser toute une liste de

successibilit(', liste qui présente de frappantes analogies avec celle de la loi salique ; qui, comme elle, établit une succession par ordre de parentèles ; mais qui, tandis que la loi salique, dans son texte primitif, se réfère à une organisation matriarcale de la famille, est établie en vue d'un tvpe patriarcal ou agnaiique (1).

Ce récit est d'ailleurs complété et corrigé par un autre passage des Nombres (xxxvi, 1-13), puisé à la même source, dans le Code lévitique. Les chefs de divers clans ou de diverses tribus vont trouver Moïse et lui signalent les inconvénients de la sentence rendue par lahwé dans l'affaire des filles de Tselophhad. Ils font remarquer que, si ces filles se marient avec des hommes appartenant à d'autres tribus ou à d'autres clans, les immeubles recueillis par elles passeront, par l'intermédiaire de leurs enfants, à d'autres tribus ou d'autres clans ; qu'elles exproprieront ainsi la tribu ou le clan de leur père de son droit de copropriété sur les immeubles. Moïse porte ces protestations devant lahwé, qui reconnaît les défauts de sa première sentence et en rend une seconde pour les paralyser. Il ordonne que les filles de Tselophhad ne pourront se marier qu'à l'un des membres de la tribu de leur père, et il ajoute qu'il en sera de même de toutes les filles qui auront été appelées à la succession immobilière. La pratique du mariage endogamique des filles héritières d'immeubles vient ainsi tempérer les inconvénients de leur vocation successorale. La comparaison de ces deux textes, dus à peu près certainement au même auteur, nous montre que, dans la pensée de celui-ci, la liste de successibilité placée sous le patronage d'iahwé était simplement destinée à préciser la portée de l'innovation réalisée. L'innovation avait consisté à appeler, à défaut de fils, les lilles à la succession aux propres, dont elles étaient jusque-là complètement exclues. lahwé n'avait indiqué les traits essen-

(1) Blogh, Das Mosaisch-tahmidischc Erbrecht, Budapest, 1890, p. 17..

tiels de l'ordre successoral parentélique et agnatique, admis depuis longtemps par la coutume, que pour marquer rétendue de la modification qu'il y apportait. Ces deux fragments nous prouvent que trois ou quatre siècles environ après l'époque à laquelle remonte la légende de Jéthro, on conservait encore le souvenir très net du rôle qu'avaient joué les décisions judiciaires dans l'éclosion de la coutume et qu'on attribuait au fonctionnement des jugements divinatoires l'origine de deux règles relativement récentes, celle qui appelait les filles à la succession immobilière, et la pratique du mariage endogamique qui en était le correctif.

Au travers de ces documents hébraïques, dont il serait aisé d'épaissir le faisceau, ne sent-on pas revivre les conceptions populaires qui ont provoqué le développement de ces sentences divinatoires et isolées dont nous retrouvons les traces si apparentes dans tant de littératures antiques ? L'existence de pareilles conceptions dans l'esprit d'hommes encore à demi barbares est d'ailleurs fort naturelle. L'état de développement intellectuel dans lequel se trouvent attardés quelques-uns des membres les moins favorisés de nos sociétés civilisées nous permet de nous représenter quel a été, dans les temps anciens, le niveau général de l'intelligence humaine. Pouvons-nous nous étonner de l'autorité judiciaire qu'ont conquise, autrefois, les devins, les sorciers, les nabis, quand nous constatons, qu'à l'heure actuelle, les décisions judiciaires prendraient un prestige tout nouveau aux yeux de quelques illettrés, si elles émanaient de la chiromancienne ou de la tireuse de cartes, au lieu d'être l'œuvre des magistrats? Le rôle que tient encore, dans certains milieux, la consultation du marc de café ne nous facilite-t-il pas la compréhension du rôle qu'a joué jadis la consultation de Via'im et du tuimnim. La légende de Jéthro nous montre d'autre part — et sur ce point encore elle confirme et éclaire les renseignements fournis pai- V Iliade et YOdijssèe, par le Srnchus Mor et le livre d'Aicill — comment la pratique du jugement

sur précédent a iiK'na^é la transition du régime des sentences isolées et divinatoires au rèj^nc de cette pi'emière l'orme de la règle juridique, la coutume proprement dite, différenciée de l'usage et des mœurs. Ix cercle de la communauté sociale s'est élargi. Les Israélites sont devenus aussi nombreux que les étoiles dans le ciel. Ils vont passer de la vie nomade à la vie agricole. Il devient impossible au prophète de répondre à toutes les consultations, de soumettre à lahwé tous les litiges. Il se trouve dans la nécessité de confier aux chefs de tribu une partie de ses fonctions arbitrales. Ces nouveaux juges n'ont pas, comme Moïse, la faculté de se mettre directement en relations avec lahwé (1). Et cependant leur intervention n'a pas subitement transformé la nature des sentences judiciaires. Même rendu par eux, le jugement continue à émaner de Dieu. Entre lahwé et les justiciables il y aura seulement un intermédiaire de plus. Impuissants à pénétrer la volonté d'Iahwé, les juges en demanderont la révélation à Moïse. Mais la réforme ne pouvait produire ses effets pratiques qu'à la condition que les chefs de tribu ne fussent point obligés de consulter le prophète à l'occasion de chaque litige. Aussi Moïse, en les instituant, leur donne-t-il des instructions [peutéronome, i, 9-18), leur révèle-t-il les décisions et les maa:imes du droit [Exode, xviii). 11 leur fait connaître les décisions, c'est-à-dire les sentences que Dieu lui a déjà dictées. Les jugements antérieurement rendus par Moïse — et ceux qu'il rendra dans l'avenir — vont prendre dans l'esprit des chefs de tribu l'influence que prennent en Angleterre les décisions des cours supérieures aux yeux des juges inférieurs. Ils attesteront d'une façon définitive la volonté divine. Ainsi

(l) Le second récit de riustitution des juges (lYorn^re;;, ii, 18) essaie Lien d'expliquer le pouvoir arbitral de ces magistrats par une sorte de participation à l'esprit de divination. Mais cette participation est toute théorique. Les élus prophétisent au moment de leur investiture par Dieu, mais depuis, dit le texte, jamais ils ne prophétisèrent.

apparaît la notion du jugement sur précédent. La répétition des cas semblables a déjà amené Moïse lui-même à se créer sur quelques points une jurisprudence. En même temps que ses décisions il porte à la connaissance des juges quelques maximes juridiques, c'est-à-dire des adages fixant le souvenir d'un certain nombre de solutions d'espèce. A partir de ce moment, ce sera seulement en présence de cas nouveaux, que la cause devra être portée devant Moïse et que le prophète recourra à cette consultation directe d'Ialnvé à laquelle il procédait antérieurement à l'occasion de tous les litiges sans exception ; et les réponses données par lahwé à ces interrogations, désormais moins nombreuses, iront accroître la liste des précédents obligatoires. L'action fécondante exercée par cette notion du jugement sur précédent s'affirme avec une particulière clarté dans les deux fragments du Code lévitique relatant l'affaire des filles de Tselophhad. Les deux décisions dictées par laliwé à Moïse sont destinées à s'appliquer, non seulement à la cause à l'occasion de laquelle elles ont été sollicitées, mais toutes les fois que le même cas se représentera, que le même conflit s'élèvera entre les filles et les oncles paternels du mort. Dans ces derniers documents, d'origine plus récente, on sent percer, derrière la notion du cas, la notion, plus abstraite, de la règle de droit. La très nette conscience qu'a longtemps conservée le peuple juif des rapports de dérivation qui rattachent la norme juridique à la pratique judiciaire se révèle encore dans l'ordre de succession historique établi par Y Exode entre les faits qu'il raconte. L'Exode nous présente comme proches voisins dans le temps ces deux événements : liutroduction des jugements sur précédents, d'une part, et, de l'autre, l'apparition du plus ancien d'entre les codes hébraïques qui soient parvenus jusqu'à nous. Il fait du premier de ces phénomènes l'antécédent direct du second, affirmant ainsi, semble-t-il, que le dégagement de la notion du précédent marque la transition entre le règne des déci-

sions judiciaires isolées et sans liens et la formation des premiers rudiments de coutumes. La légende de Jéthro est, en eiîet, immédiatement suivie du récit de Tascension de Moïse sur le mont Sinaï et de son retour, après quarante jours et quarante nuits passés dans la contemplation divine, avec les deux tables de pierre écrites de la main de Dieu lui-même, premier germe de la loi hébraïque, de la thora. C'est dans le corps de ce récit que se trouve encastré, à la suite de l'une des versions du Décalogue, le précieux document du vieux droit Israélite auquel on donne habituellement le nom de Livre de f Alliance. Ce document, qui forme les chapitres xxi, xxii, xxiii, 1-14 à^V Exode, a conservé, malgré son insertion dans le Pentateuque, malgré les quelques gloses qui paraissent y avoir été incorporées après coup, une réelle homogénéité, une identité facilement reconnaissable. L'opinion la plus généralement répandue le fait remonter au ix^ siècle avant notre ère, peut-être même au début de ce siècle (1). Nous sommes certainement en présence d'un recueil juridique, antique entre tous ; vraisemblablement antérieur aux plus anciens dharma sûtras et précédant de quatre ou cinq siècles la loi des douze tables; recueil attribué, (2) par les écrivains juifs

(1) La détermination précise des origines de ce recueil snulève bien des difficultés. A-t-il été emprunté aujéhovisle ou àrélohiste ; ou figurait-il déjà dans un ouvrage imité par les deux narrateurs de l'histoire sainte ? Quels sont ses rapports avec la première version du Décalogue ■? Sur tous ces points je renvoie à Reuss, La Bible. Ancien Testament, 3^ partie, tome I. Inlroduction, p. Iîi7. Renan, Histoire du peuple d'Israël, II, p. 362-378, III, p. 206 et suiv. — KAUTzscii,D/e Jieilige Schriftdrsalten Testantenls, texte, p. 77, Bcj/ayen, p. 139. — RoTHSTEiN, Das Bundesbuch. Magdehourg, 1889. — Baentsch Das Bundesbuch. Ex., 20, 22-23. Halle, 1892. Wellhausen, /. c. p. 80 et s!

(2) Il y a quelque flottement dans les idées des narrateurs sur ce point. Ils paraissent supposer, tantôt que le Livre de VAlliance a été écrit de la main d'Iahwé sur les tables de pierre, en même temps que le Décalogue [Exode, xxiv, 12), tantôt qu'il a été rédigé par Moïse sous la dictée de Dieu {Exode, xxiv, 4). Mais leur croyance à l'origine divine de ce code s'affirme très clairement.

qui nous l'ont conservé, à lahwé en personne au même titre d'ailleurs que les décisions judiciaires d'où étaient sorties les maximes de droit ainsi rassemblées, mais qui présente tous les traits distinctifs du coutumier. Sans doute quelques prescriptions morales ou religieuses, quelques préceptes de conduite s'y mêlent aux normes juridiques, et l'auteur de ce coutumier semble parfois s'être efforcé de provoquer l'introduction, dans le droit de son époque, d'idées plus équitables ou plus humaines (1). Mais, dans ses lignes essentielles, le Livre de l' Alliance accuse très clairement sa nature de rédaction de coutumes préexistantes, rédaction émanée de l'initiative individuelle, mais qui, par l'effet d'un phénomène dont nous pouvons aisément étudier les causes au travers des institutions de notre Moyen-Age, a vite pris, comme tant d'autres coutumiers, la valeur d'une œuvre officielle, et à laquelle on a alors attribué une origine divine. Rédaction de coutumes toutefois singulièrement fragmentaire. Quelques dispositions sur l'esclavage et les affranchissements, et spécialement sur la condition particulière de l'esclave de race hébraïque ; sur la vente comme esclave de la jeune fille libre et la réglementation du mariage de type inférieur que cet acte sert à fonder ; sur le rapt, sur le dépôt, le prêt à usage, le prêt à intérêt et le gage ; des indications un peu moins sommaires sur la responsabilité des dommages causés par les animaux, sur le vol, la poursuite du vol ; sur l'exercice des représailles à raison de délits et la mise en œuvre de la loi du talion, et

(1) Renan me paraît avoir singulièrement exagéré l'importance de cet élément réformateur et utopique {loc. cit., II, p. 375-377), Kautzsch l'a peut-être appréciée avec plus d'exactitude et de mesure {loc. cit. DcUa(jcn, 149-loOj. La preuve que ce coutumier cadi^e fort bien avec les conceptions juridiques de milieux relativement peu civilisés, se trouve dans ce fait qu'il a été incorporé, comme une sorte de préface, dans ce document du droit anglo-saxon qu'on appelle les loisd'Alfred (Schmid, Die Gesctzc der Angelsachscn, p. 59 et suiv. — LiEBERMANiN, Gcsctze dcv Angelsachscn, p. 26-43).

parliculièrement sur l'application de la vengeance privée à l'encontre des animaux : voilà à peu près tout ce que contient le Livre de V Alliance. Les normes juridiques s'y présentent à l\'tat d'isolement, sans aucune attache entre elles, manifestement impuissantes à fournir une direction au juge, sauf dans quelques cas d'application très fréquente. Le sj'stème du jugement sur règle ne détrône pas brutalement le système antérieur des jugements, partie divinatoires, partie sur précédents; il se glisse timidement à côté de lui. C'est par le fonctionnement des jugements divinatoires, et grâce à leur fécondation par le concept du précédent, que les dispositions de la coutume hébraïque se sont multipliées. J'en trouve la preuve indéniable dans la seconde, par ordre d'ancienneté, des compilations bibliques du droit Israélite.

Ce nouveau document, le Deutèronomf j^rimitif ou Code deutéronomique se détache dans le Pentateuque actuel avec tout autant de relief que le premier. Il forme la plus grande partie de la cinquième section, à laquelle il a donné son nom. Il s'étend du chapitre iv, 45, au chapitre xxvm, 69. 11 est vraisemblable toutefois que le fragment XIV, 1-21, n'y a été intercalé que tardivement. Sous cette réserve, le Code deutéronomique parait nous être parvenu dans son unité primitive (l). Les rédacteurs de Y Hexateuque ont soigneusement évité de le mélanger aux éléments empruntés à d'autres sources. Dans le texte actuel de la Bible, il est précédé de ces mots : « ici commence la loi que Moïse proposa aux enfants d'Israël » et suivi de cette phrase : (( tels sont les termes de l'alliance que Moïse, au nom d'iahwé, conclut avec les Israélites au pays de Moab, indépendamment de l'alliance déjà passée avec eux au Horeb ». Ce second document, qui a emprunté à son prédécesseur plus d'une disposition et l'a visiblement

(1) Sur les accroissements qu'il a subis postérieurement, les recensions et les remaniements qui lui ont donné sa forme définitive, les méthodes des deutéronomistes : Kautzsch, loc. cit.Beilagen, p. 182.

imité (1), se place, comme lui, sous le couvert de l'autorité divine. A l'exemple du Livre de l'Alliance, dicté par lahwé à Moïse sur le mont Sinaï ou le Horeb, il se présente comme le résultat d'une révélation complémentaire et plus détaillée, reçue par le prophète dans la plaine d'Arboth Moab, à la veille de l'entrée des Israélites dans la terre promise. Un passage du second livre des Rois (xxii, 3-18, xxni, 24), qui contient le récit circonstancié de la découverte, au cours de la dix-huitième année du règne de Josias, d'un livre de la loi, d'un code attribué à Moïse, mais jusque-là inconnu, et subitement retrouvé par le grand prêtre Helquiah, a conduit la critique moderne à placer dans les années 621 à 623 la mise au jour et la publication de ce recueil. On s'est demandé, il est vrai, si la rédaction n'en est pas un peu antérieure. Mais, en tous cas, des observations tirées, soit de la nature de son contenu, soit de sa comparaison avec d'autres écrits bibliques, permettent d'affirmer, sans crainte de témérité^ qu'il appartient à la seconde moitié du vu^ siècle (2).

Nous avons encore affaire à un coutumier. Sans doute, ses rédacteurs s'étaient proposés de réaliser d'importantes innovations. Les détails de riiistorietle racontée dans le

(1) Rexan, Histoire du peuple (Tlsracl, III, p. 213, note 1. Cf. notamments Deutéronome, xxiv, 12 el Exode, x\, 23 ; — Deutéronome, xxiii, 20-21 et Exode, xxii, 24.

(2) Reuss. La Bible. Ancien Testament. 3*" partie, t. I. Introduction, p. 2l5etsuiv. — Renan, loc. cit , III, p. 208-22o. — Kautzsch, lac. cit. Deiliajcn, p. 167-169. Le recueil se rattache certainement au temps du plein développement du prophétisme. Sur l'empreinte qu'y a laissée l'esprit prophétique, et sur le rôle joué par les prophètes dans son élaboration, voir Renan et Kautzsch, loc. cit. — Wellhausen, /. c, p. 19 et 132. — Des doutes ont cependant été formulés à ré;,'ard de Thistoricité du récit du livre des Rois, notamment par Horst : FAndes sur le Deutéronome dans Revue de riiistoii-e des religions, xvi, p. 28-6;; — xvn, p. 1-22 — xviu, p. 320-334 — xxiir, p. 184-200 — xxvu, p. 113-176. — Voir les réponses faites à ces objections, ainsi qu'à celles de Havet et Vernes, par Piepenuring : La réforme et le code de Josias : même revue, t. XXIX, p. 123-180.

livre dos Rois le montrent assez (1). Mais ces innovations étaient d'ordre religieux, plutôt que d'ordre juridique. Abstraction faite de quelques dispositions où se marque la tendance humanitaire déjà relevée dans le Livre de V Alliance (2), les maximes juridiques contenues dans ce recueil ont une très franche allure de règles coutumières.

Ces deux coutumiers, le Livre de V Alliance et le Deutéronome, sont séparés par un peu plus de deux siècles. Dans l'intervalle le droit juif a subi plus d'une évolution (3) et s'est surtout enrichi de nombre de solutions nouvelles. Le Deutcronome donne des renseignements beaucoup plus étendus sur la plupart des matières dont s'occupait déjà le lÂvre de l'Alliance, comme l'esclavage (4), le prêt à intérêt (3), le prêt sur gage (6), et renferme une réglementation nouvelle du droit aux représailles et de l'exercice de la vengeance familiale du meurtre. Dans cette réglementation, l'intervention de l'Etat s'affirme plus énergiquement, soit par l'établissement de lieux de refuges (7), soit par l'organisation d'une sorte de responsabilité collective des habitants de chaque localité, ou pri-

(1) C'est ce que prouvent l'étonnement marqué par le roi Josias à la lecture de ce livre, où il trouve des prescriptions que ses ancêtres ne pratiquaient plus depuis longtemps ; la précaution qu'il prend de consulter la prophétesse Hilda, pour s'enquérir si les dispositions de ce code sont bien conformes aux volontés d'Iahwé.

(2) >\otamment les dispositions sur le juhilé. Renan, /oc. cit., III, p. ^26 et suiv.

(3) Je signale, comme exemple topique de ces évolutions, la matière de la vengeance privée.

(4) Il s'occupe particulièrement de la condition de l'homme libre qui s'est soumis a l'esclavage et des modes d'extinction de cette servitude spéciale. Cf. Mandl : Bas Sklacenrecht des alten Testaments, Hambourg, 188G

(5) xxm, 12, 18. Cf. xiii, lo-i6.

(6) XV, 2, 3, 7-9. Cf. BissELL, Tlie law of asylum in Israël et le compterendu dans Thcologischc Litleratur Zcitimij du 26 juillet 1S84.

(7) XIX, 2-12; XXIV, 16. — Cf. Josué, xx, 2-9; xxi, 13, 27, 32.

mitivement des membres de chaque clan (1), à raison du meurtre commis sur leur territoire et d'une procédure destinée à leur permettre de s'en exonérer; procédure qui présente de frappantes analogies avec celle que décrit, pour les temps mérovingiens, un célèbre capitulaire additionnel à la loi Salique (2). Le Deatéronome traite, d'autre part, divers sujets sur lesquels le Livre de V Alliance est muet^ ou très insuffisamment explicite, comme la prise de gage, ses conditions et sa procédure (3); la preuve testimoniale (4), les fiançailles et leurs effets (5) ; le mariage,

(1) C'est ce qui semble résulter de Fensemble des recherches de BuHL, Dw socia^c'u Verhdltnisse (1er Isracliten. Berlin, 1899.

(2) Deutéwnome, xxi, 1-8. Cf. Behrend, Lex Salica,2" édit. capit.1,9, p. 138. — Dàreste, Etudes d'histoire du droit, p. 18 et suiv. Des pratiques semblables se retrouvent également dans l'Inde antique, Yàijiiavalkya, II, 271-272. Le serment, qui forme le fond de la procédure organisée dans le Deutéronoine, présente aussi quelque similitude avec celui sur lequel repose finstitution arabe de la Kasâma, très différente dans son but, mais toujours relative à l'application de la vengeance privée. — Goldziher, Miûiammedisches Redit in Théorie itnd Wirklidikeit. Zeitsch, fiir verg R. ic. 1889, viir, p. 412. — KoHLER, Zur Lchre von Blutrache, p. 2 j. — Robertsox Smith, Kinship and marriage in earhj Arabia, p. 263.

(3) XXIV, 6-10, 13-17. Le texte unique du Livre de V Alliance {Exode, xxii, 26) vise plutôt le prêt sur gage et a plutôt le caractère de précepte de conduite que celui de règle coutuinière. Ces passages du Deutéronome peuvent être utilement rapprochés des édits de Rotliaris, ch. ccxlv, cgxlvi,cglii, de Liutprand, ch. xv, xxxix — xli — ■ cvni — ex ; du Pactus alamannorum, v, 4, de la Lex alamannorum, Lxvn, 1 etLxxxni. Sur les multiples similitudes que rencontrent dans les autres coutumes primitives ces règles du Deutéronome : Collinet, Etudes sur la saisie privée. Paris, 1893, p. II et suiv,

(4) xix,lo-20. La première de ces dispositions est particulièrement célèbre grâce à son adoption par le droit canonique chrétien et le droit musulman.

(5) XXII, 23-30. Le contenu de ces textes ressemble fort à celui de divers chapitres, soit de la loi barbare des Rurgondes,ui, § 3, soit de redit de iloï/(aris, 179, 190-192. Quelques allusions à la théorie juridique des lîançailles se rencontraient déjà dans le Litre de r Alliance.

ses règles de fond (1), ses formes et particulièrement le mariaf:,^e par rapt (2); la condition de la femme mariée et l'intervention de sa famille d'orij^ine pour la défendre contre les accusations du mari (3); la polygamie, les complications auxquelles elle donne lieu, les rapports entre enfants de dillérentes femmes (i), l'adultère (3), le divorce (<i), la puissance paternelle et le droit d'aînesse (7), le lévirat et la Halitza (8). La coutume hébraïque s'est donc notable-

(1) vu, 3-4. Cf. Genèse, xix, 32-36, xxiv, 4 et suiv., xxviii, 1 etsuiv., XXIX, 12, 17-28 ; sur les pratiques endogamiques, outre le texte précédemment cité et postérieur {Nombres, xxxvi, 1,31 ;) Genèse, xxiv, 4, xxviii, 1 et suiv., xix, 12.

(2) XI, fl-14, dont il faut rapprocher: Juyes, xxi, 20-24 ;Genese, xii, 11-16 ; XX, 1-12 ; xxvi, 7-10 ; xxxiv, 1-12. Le Livre de l'Alliance contenait quelques indications, mais seulement incidentes, sur le mariage par achat de la femme : Exode, xxi, 7, 12 ; xxii, 16-17. Cf. Genèse, XXIV, o3 ; XXIX, lii et suiv. ; xxxi, Ki.

(3) XXII, 13-22; dispositions qui ont une parenté très apparente avec celles du chap. ccii de l'édit de Rotliaris et les chapitres vi et vu de l'édit de Grimoald. Cf. Exode, ii, 21-22. Juges, ix, 1-6.

(4) xvii, 17 ; XXI, lo et 16. Cf. Genèse, xxix, i'6-2o ; xxx, l-2o ; xxxi, 50 ; et, pour les relations entre femmes principales et concubines, Genèse, xvi, i -6 ; xxi, 9-11 ; xxii, 20 24 ; xxv, .i-ô ; xxix, 14 35 ; xxx, 1-25 ; XXXI, 50 ; Jmjes, x, 30, 31 ; xi, 1-3 ; et, sur les unions de plusieurs sœurs avecun même individu, Genèse, xxix, 17-28 ; Juges, xiv et XV.

(5) XXII, 14 et 25.