XXIV

(7) XXI, 17 et 18, Cf. Genèse, xxv, 5-0 ; 31-34 ; — xlviii, 18-22.

(8) Lévirat, mariage de la veuve — qui, dans le Dcutéronome, n'est obligatoire que dans certains cas seulement — avec le frère du mari, dans le but de procréer au défunt un héritier de son nom. Deutéronome,xxv, 5-10, dont il faut rapprocher, d'une part, un document beaucoup plus ancien, un passage du Jéhoviste qui forme le chapitre xxxviii de la Genèse, et un document beaucoup plus récent, le livre de Ruth. Nous avons dans ces trois textes étendus des témoignages sur trois stades du développement de l'institution du lévirat, dont nous pouvons suivre les profondes transformations postérieures au travers de la Miscima, des Talinud (traité Jebamoth") et du code de Joseph Karo (Sactayra et Ciiarleville, Code rabbinique. Ebca Haëser, II, p. 309-354). Cette institution qui sere-

ment accrue entre le temps du Livre de V Alliance et le temps du Deuiéronome. Les normes juridiques se sont multipliées sous les mêmes influences qui avaient présidé à leur première éclosion : par l'action de la jurisprudence.

Cette fonction créatrice de la pratique judiciaire est, en elTet, mise en plein relief par un passage très significatif de notre second coutumier { Deiitèronome , xvii, 8-11); Moïse, au nom d'Iahwé, trace au juge sa mission : « Si, dans les lieux où tu séjournes, se présentent devant toi une affaire de meurtre, une question de propriété ou de sévices, des causes qui soient exceptionnellement ditficiles, lève-toi, voyage vers les lieux qu'aura choisis lahwé, ton Dieu ; recours aux prêtres lévitiques et au Juge (c'est-à-dire au protrouve dans diverses coutumes anciennes, et notamment dans le vieux droit Hindou (J/«»o?<,ix, ■■J9-64), ne saurait être étudiée ailleurs avec autant de fruit que dans la Bible. La llaUtza (déchaussement), institution d'abord complémentaire, puis rivale du lévirat, apparaît, pour la première fois, àda\s\Q Dcutéronome (xxv, 0-10), mais ne se développe pleinement, en changeant d'ailleurs profondément de nature, que dans la Mischna et les Talmiid. Sur les variations survenues daus les rapports du lévirat et de la Ualitza, soit entre le temps du Deiitèronome et celui de la Misclma, soit entre la rédaction de la Mlsclnui et celle du code de Joseph Karo, Sautavra et Charleville, II, p. .'J09-310. Cf. Flach, Le Lévirat, ilans Annales des sciences politiques, 1900, p. 316,340 et Leviratsehe dans Jahrbiich (1er internationalca \ creinirfWKj fiir verg R. «.,1898, p. 128 l.iô, — Starcke, Lu famille primitive {Wibliothèqne scientWuiue internationale) Paris, 1891, p. 138- I."i4. — Mac Lennan, The patriarcal theorij, Londres, 1883, p. 269 et suiv. — Sludies in ancient histor;j, Londres, 1876, p. io9-164. — Lcviratc and VoUjandrie dans Fortniglith/ lievieiv, 1877. — J. D. Mayne, Treatisc on ilindu laio and usage, 3^ édit. Londres, 1883, p. o9 et suiv. — JoiiAiVNEs Frey, Tod, Seelenglauhe tind Seclenkult im alten Israël, Leipzig, 1898, p. 218 et suiv. — So^epuBergel , Die Eheverhâltnisse der alleu. luden im, Vergleiche mit den griechischcn und rumischcn .Leipzig, 1881. — Von Helewald, 7)/f mcnscldiche Familie nach ihrer Entslrluing nnd natiirlichen Enlnickelung, Leipzig, 1889, ch. xv, p. 202-274. — I.it'PERT, Kiilturgeschiclitc,t. II, p. 508 et suiv. .Mielziner, The Jeuish Law of Marriage and Divorce. Cincinnati, 1884, p. o'.i et s.

phète, au nabi) qui sera en ce temps-là. Interroge-les, et ils te donneront connaissance do la sentence. Tu devras agir, comme le porte la sentence qu'ils t'ont communiquée des lieux qu'a choisis lahwé et tu devras, point par point, suivre tout ce qu'elle t'indique. Te conformant aux instructions qu'ils t'ont remises et au jugement qu'ils t'ont donné, tu devras agir de façon à ne t'éloigner ni à droite, ni à gauche, de la sentence qu'ils t'ont communiquée » (1). En présence d'une question non prévue par les coutumiers, non tranchée parles précédents, le recours à la divination continue à s'imposer. L'administrateur laïque de la justice n'est plus compétent. Il doit s'adresser à ceux qui possèdent la puissance divinatrice, aux prêtres ou aux prophètes, aux lévis ou aux nabis. Et, par là même que le prêtre ou le devin est consulté, non pas par les parties, mais par le juge, la question qui lui est soumise prend un caractère plus nettement juridique, se dégage mieux des circonstances d'espèce. La réponse dTahwé ou de son représentant ne saurait cantonner son autorité dans les limites étroites d'une cause déterminée. Elle fait naturellement précédent. Nous retrouvons intact, au temps de la rédaction du Deutéronome, le mécanisme décrit dans la légende de Jéthro.

Et ce mode de production du droit a conservé toute sa vitalité jusqu'à l'époque où s'est constitué le plus récent des recueils juridiques renfermés dans le Pentateuque. (2) Quelques-uns des textes, où j'ai puisé des renseignements sur les méthodes suivies par les prêtres et les prophètes,

(1) Cf. Renan, loc. cit., III, p. 219 ; et, sur le rôle du prophétisme dans le développement du droit juif dans les temps précédant la rédaction du Deutéronome, Kautzsch, loc. cit. Beilagen, p. 138 et suiv.

(2) L'ordalie, qui 3st si étroitement liée au jugement divinatoire ; qui constitue logiquement le mode de preuve correspondant à ce mode de révélation du droit, tient encore une large place dans ce recueil. Nous y trouvons notamment une description détaillée de la procédure de l'ordalie des eaux amères, au moyen de laquelle la femme soupçonnée d'adultère par son mari, mais que n'accuse aucun témoin, se purge de ce soupçon. Nombres, v, 11-31.

dans raccomplissement de leur tâche de révélation du droit, et notamment les fragments du livre des Nombres (xxvii, 2-12; xxxvi, 1-13) qui assignent expressément comme origine à diverses règles de droit des consultations judiciaires demandées au propliète à l'occasion de l'affaire des filles de Tselophhad, sont, en effet, extraites de ce recueil. Il a été élaboré dans des temps où la coutume hébraïque continuait encore à s'alimenter et à croître par le jeu des jugements divinatoires et des précédents (1).

Ce troisième recueil est désigné sous les noms les plus divers : code sacerdotal, Priesterschrift, code lévitique, pandectes lévitiques. La dernière dénomination me paraît être celle qui lui convient le mieux et qui caractérise le plus exactement sa nature. Le droit y tient, par rapport aux dispositions d'ordre ritualiste ou religieux, beaucoup moins de place que dans le Livre de V Alliance ou le Deutéronome, D'autre part, cette œuvre n'a plus l'homogénéité des deux précédentes. Les fragments nous en sont parvenus éparpillés dans les diverses sections du Pentateuque, mêlés aux anciens récits de l'histoire sainte. Enfin les règles contenues dans ces fragments sont souvent entre elles en contradiction flagrante. Il est indiscutable que nous sommes en présence d'une sorte de Digeste où l'on a réuni une série de compilations antérieures, de dates très diverses, sans tenter aucun effort sérieux pour leur imprimer après coup une apparence d'unité et les mettre en harmonie les unes avec les autres. Cela est particulièrement manifeste pour les textes intéressant le droit. Ceux qui visent l'affaire des filles de Tselophhad ne sont, en quelque sorte, que des reportai judiciaires. D'autres, peu nombreux, sont épars dans un code religieux, la Loi de sainletê, contenue dans

(1) La grossièreté primitive des procédés de divination s'était d'ailleurs progressivement atténuée. La consultation divine avait perdu son caractère originaire de matérialité. Kautzsch, loc. cit. Bcilagen, p. liiS-liiO.

le Lévitir/ue (ch. xvii-xxvi) qui présente, dans sa forme actuelle, une unité très apparente, se traduisant notamment par runiformité du langage et du style, mais qui parait avoir été obtenue par la fusion et le remaniement q<; divers recueils antérieurs (1). La plupart des textes juridiques sont rassemblés en groupes naturels, dont chacun constitue visiblement un petit coutumier autonome, imitant extérieurement le Licre de l'A lliance et le Dfiutèronome, encadré comme eux entre deux phrases affirmant son caractère de code dicté par lahwé, le présentant comme le contenu de révélations complémentaires faites à Moïse.

Quatre coutumiers de ce genre se dégagent nettement de l'assemblage incohérent des pandectes lévitiques.

Deux d'entre eux sont vraisemblablement assez anciens. Ij'un forme actuellement le chapitre xxvii du Lévitique et renferme des renseignements sur la théorie juridique du vœu, sur lo^ tarifs usités pour le rachat des personnes et

(1) Sur la Loi de sainteté, Heiligkeitsgesetz des Allemands, voir Kautzsgu, Ioc. cit. Bdlagen, p. 185-186. Renan, Histoire du peuple d'Israël, III, p. 431 et suiv. et surtout la savante monographie de Baensch. Das HeiiigkeitS'jesetz,Eri\ir[h, 1893.Bansch reconnaît l'existence, dans la Loi de sainteté, de trois groupes naturels — on pourrait peut être d'ailleurs en découvrir un plus grand nombre — dont le premier, quoique postérieur au Deutéronome, en serait très voisin dans le temps ; dont les deux autres dateraient d'époques postérieures à l'exil. La partie la plus ancienne (H (1) de Baensch) contient quelques dispositions sur le glanage et le grapillage, et surtout une série de restrictions à la liberté des rapports sexuels ou des mariages, des prohibitions relatives à l'adultère, à l'inceste et surtout aux unions matrimoniales entre alliés (textes importants pour l'histoire des origines du mariage : défense, par exemple, d'épouser simultanément la mère et la fille). La seconde partie |H (2)de Baensch) renferme seulement (ch. xxi) une allusion au mariage et au divorce, et quelques prescriptions, d'ordre moral ou religieux, et non juridique, sur l'exercice de la vengeance privée et la participation des lévites à la poursuite des représailles à raison de délits commis contre les membres de leur famille (autorisation de venger le meurtre des plus proches parents, et même de la sœur non mariée, mais non de la femme).

des choses vouées à lahwé, sur l'excommunication ou l'interdiction juive, sur les dîmes et prémices (1). L'autre, d'esprit déjà un peu moins archaïque, est encore un traité des vœux, constituant le chapitre xxx des Nombres, qui détermine dans quels cas exceptionnels la femme mariée ou la jeune lille restée au foyer paternel peuvent obliger par leurs vœux leur mari ou leur père, chefs de la maison, du cercle étroit de famille auquel elles appartiennent, et dont la personnalité couvre et absorbe en quelque sorte la leur.

Les deux autres semblent plus récents. Le premier correspond au chapitre xxxv des Nombres. La mention qui y est faite des villes lévitiques, les analogies qu'il offre avec le livre d'Ezéchiel prouvent que sa constitution date au plus tôt des années de l'exil babylonien. Il se divise en deux parties très différentes, dont la soudure est marquée dans le § 9 ; l'une, 1-8, contenant des vues utopiques, des tentatives stériles de réformes théocratiques (villes lévitiques) (2) ; l'autre, 11-34, énumérant les dispositions de la coutume destinées à tempérer ou paralyser l'exercice de la vengeance privée, et nous faisant connaître un stade de l'évolution du droit pénal un peu plus avancé que celui dont le souvenir est conservé dans le Deutéronome ; où déjà apparaît la notion de l'imputabilité; où l'intervention

(1) Renan, Histoire du peuple d'IsyacljlU, p. 2i-3, prétend que ce premier code des vœux dans sa forme actuelle doit être à peu près contemporain du Deutéronome. Mais il y a manifestement contradiction entre cette aflirmation et sa croyance à l'origine beaucoup plus récente de la tliéorie de l'année juliilaire [cod. loc, p. 421]. Cette dernière tliéorie est visée, en ellet, dans le chapitre xxvii, 17-18 du Lcvitiqne. Le coutumier parait bien avoir subi des accroissements successifs, et il est peu vraisemblable que toutes ses parties soient aussi anciennes que les § 1-12. Sur la raison d'être des tarifs de rachat qui y sont contenus et l'institution à laquelle ils se rattachent : Huuert et Mal'ss, Essai sur le sacrifice. Annie sociologique, 11, p. 2S-129, et la bibliographie citée par eux p. 97.

(2) Renan, loc. cit., III, p. 420.

des tribunaux, pour constater le droit aux repnîsailles. en autoriser ou en faciliter l'application, commence à se régulariser, sans faire disparaître entièrement le régime de la ven"-eance purement privée ; où une nouvelle réglemeatation du droit d'asile vient limiter les guerres entre familles et en préparer la disparition future.

Le dernier de ces documents, proche voisin dans le temps du précédent, portant la marque des mêmes influences, plus étendu toutefois, est incorporé dans la Loi de sainteté (ch. XXV du L(-vitiqué), mais y garde sa très reconnaissable identité. Il renferme, lui aussi, une série de règles coutumières, au milieu desquelles, et sous le couvert desquelles, se glisse une théorie nouvelle née de rêveries théocratiques. L'année jubilaire, décrite par lui, n'est jamais devenue, semble-t-il, une réalité juridique (1). Mais les institutions, sur lesquelles il essaie de la grefîei', sont familières à l'historien du droit comparé qui est habitué à en retrouver l'équivalent dans la majorité des coutumes anciennes. Telles sont les manifestations de l'inaliénabilité du fond de la propriété immobilière, conséquence naturelle de la copropriété de clan ou de tribu, puis de la co-propriété familiale : droit de rachat du vendeur transformant l'aliénation de la propriété en une sorte d'engagement; droit de retrait lignager au profit des membres de sa famille. Telles sont aussi les mesures tendant à protéger l'esclave de race hébraïque, le débiteur pour dettes ou l'individu que la misère a contraint à se vendre comme esclave et à se soumettre à une condition comparable à celle du Romain in mancipio alterius, ou de Vobnoxiatus du droit germanique (2) : orga-

(1) Renan, loc. cit., III, p. 421, a singulièrement exagéré le caractère utopique des dispositions de ce recueil. Le départ entre l'utopie et la réalité est, au contraire, très bien établi dans Bchl, Die socialen Vcrhâltnisse der Israeliten, p. 104 et suiv. Cf. aussi Dareste. Etudes d'histoire du droit, p. 28, note 7.

(2) Girard. Manuel élémentaire de droit romain (2), p. 125, 127. ScHRŒDER, Lehrbuck der deutschen Rechtsgcschictite (3), § 3b, p. 266 et

nisatlon de modes spéciaux d'extinction de cette servitude ; droit de rachat de la liberté établi au profit de Tex-homme libre et de sa famille ; assimilation entre lui et le mercenaire et imputation des loyers qui lui sont dus à raison de son travail sur le prix de rachat.

Ces coutumiers ont peut-être été soumis à quelques retouches ou à quelques interpolations, assez rares d'ailleurs, soit lors de leur réunion dans les pandectes lévitiques, soit lors de leur fusion avec le conglomérat antérieur formé par les narrations de l'histoire sainte et le Deutéronome . La date de la consolidation finale de la loi Mosaïque, et de l'établissement de VHexateuque dans sa forme actuelle demeure encore obscure. Mais, tout au moins, peut-on la localiser dans le v'' siècle avant notre ère (1). C'est à ce moment qu'a été arrêté le texte de la Thora écrite et que le peuple d'Israël a reçu son code définitif. Code dont l'étude, aujourd'hui trop néglige'e par l'historien du droit comparé (2), peut fournir des enseignements tout aussi nom-

suiv, ; et les textes cités notes 20-23. — Farstbein, das Redit der wifreien und der freicn Arbeiler nach Jildisch-talmudischen Recht ver- (jleichen mit dem antiken, fipeciell mit dem rœmischen Recht. Fi'ancfort 1896.

(1) La rédaction définitive ne date probablement que de la fin du v6 siècle. Si on prenait à la lettre les récits des livres d'Esdras et de Néhéraie, il faudrait la fixer au milieu du v^ D'après l'opinion la plus courante aujourd'hui le code lévitique aurait été constitué dès le début du v*^, augmenté au temps d'Esdras et fondu avec les narrations d'histoire sainte, accrues du Deutéronome, vers la fin seulement de ce siècle. Kautzsgii, toc. cit. Bcilayen, p. 188-195. Cf. le processus un peu différent, mais renfermant toujours dans le v<^ siècle la consolidation de la Thora, décrit par Renan, (oc. cit., IV, p. 0O-08 ; 109-131. Voir aussi dans la Revue de l'histoire des religions l'exposé des théories Kuenen XIII, p. 206-214, et les réponses de cet écrivain, XIII, p. o34-oo8 ; XX, p. 1-31, aux critiques de Halévy, XIV, p. 108-202 et Vernes, XIX p. 46-78.

(2) Les travaux les plus étendus sur la législation mosaïque, comme ceux de Beck, de Pastoret, de Michaëlis, de Mendelssohn, et plus tard de Saalschi'itz, Schnell, Mayer, etc., nous apparaissent

2G2 INTROnUCTION

breux ot tout aussi féconds que IV'ludc de la loi romaine des XII tables ou de la loi Salique. Sans doute la dissociation du droit et de la religion n'y est point aussi avancée que dans les vieilles codifications romaine et salienne. Mais, en revanche, grâce à l'heurouse maladresse des rédacteurs de Vllexateuque, nous y retrouvons d'authentiques tcmoi-

comme des œuvres tout à fait vieillies et impuissantes à satisfaire nos exigences critiques. II existe, sans doute, sur la matière une littérature contemporaine, comme le montre la bibliographif , d'ailleurs incomplète, rassemblée dans Meili, Insiitutionen der ver- (jUichendcn Rechlsivissenschaft. 1898, p. o7 et suiv.; et surtout MuehlliRECiiT, Wegweiser durch die neuere Litteratur der Rcchts-und Slaatsivissemchaft, 1893, p. 571. Mais cette littérature est assez pauvre, et s'oriente plus volontiers vers l'étude du Talinud que vers celle de la Thora. C'est ainsi que, dans la riche collection de la Zcitschrift filr venjleicliende Rechtswissenschaft, la littérature du droit hébraïque est représentée exclusivement par deux monographies sur le Taimud (Sammy Gronemann, Abschnitte ans dem talmudischen Strafrecht. 1890, XIII, p. 41o-5toO et Mordché Rapaport, Der Talmud iind sein Reclii, 1900XIV,p.l-148(Cf. cependant les quelques pages consacrées dans cette revue, 1887, t. VII, p. 102-117, à l'analyse rapide de quelques-uns des textes de la Bible sur Ja vengeance privée et les lieux de refuge, par Ludwig Fuld, Daa Asylrecht im Altcrthiim und Mittelaltcr). D'autre part, les trop rares recherches dont la législation judaïque antérieure à notre ère a formé l'objet, ont généralement été entreprises sans tenir aucun compte des différences d'origines et de dates entre les textes renfermés dans le Pentateuque (je citerai comme exemples particulièrement caractéristiques parmi les ouvrages relativement récents, les livres de Mexdelssohn, The criminal jurisprudence of the ancient Hebrev:, Baltimore, 1891, et Fluegel, a ^inrit of the biblical législation, Baltimore, 1893. De plus saines tendances historiques se sont fait jour dans le livre de David Castelli. La legge del popolo ehreo nel sua svolgimento storico. Florence, 1884, et dans le premier volume de ^owack : Lchrbuch der hebraischen Archéologie {Privât Alterthûmer) Fribourg, 1894. Cf. RuDDE dans Zeilschrift filr die aUteslamentiiche ^yissenschaft, XI, 2, 1892, Une pareille méthode est évidemment de nature à conduire à des résultats erronés. Ce n'est pas sans quelque surprise que j'en trouve l'emploi recommandé par MM. Hubert et Madss {Essai sur le sacrifice, Année sociologique, II, p. 36, note), dans une revue de sociologie, qui pourtant se différencie de la plupart des recueils simi-

gnages sur plusieurs des phases successives par lesquelles est passée la coutume héijraïque. Cette compilation, à peu près contemporaine de la loi des XII tables, si on admet la date le plus généralement assignée par les romanistes au premier monument du droit romain, qui la précède de plus d'un siècle, si Ion accepte les conclusions divergentes de M. Ettore Pais (1), nous permet, non pas seulement de

laires par un très louable souci de ne pas rompre entièrement avec les méthodes d'observation, et de maintenir une large place, à côté des spéculations de métaphysique sociale, à la science sociale positive. L'argument tiré par ces auteurs de l'incertitude de quelquesunes des conclusions de la critique biblique me paraît des plus fragile. L'œuvre de reconstitution des textes interpolés dans les compilations de Justinien est loin d'être achevée, d'aboutir sur tous les points à des résultats certains et définitifs. Ce qui ne nous empêche pas de résoudre bien des contradictions apparentes entre les fragments empruntés par le Digeste à un même jurisconsulte ou à des jurisconsultes de même époque, grâce à la connaissance des interpolations probables. Il est tout aussi déraisonnable de vouloir traiter comme contemporains les quatre groupes de dispositions sur la vengeance privée, contenus dans le Livre de Valliance, le Dcuicronome, le premier code des vœux et le coutumier du chapitre XXXV des Nombres, que d'essayer de concilier logiquement les constitutions anciennes du code de Justinien avec les constitutions récentes. L'instrument de travail qui nous est offert n'est pas parfait. Ce motif ne doit pas nous conduire à en négliger l'usage, mais seulement à nous efTorcer de contribuer à son perfectionnement. L'historien du droit peut, en effet, apporter un appoint utile à l'œuvre de restitution des sources bibliques. L'ordre de succession qu'il est habitué à rencontrer entre les diverses fermes <rune même institution lui permettra parfois d'affirmer l'antériorité de tel ou tel document renfermé dans la Bible par rapport à tel ou tel autre. Je considère, pour ma part, que le Pentateuque — et en général l'Ancien testament — est devenu à l'heure présente un des meilleurs centres d'observation que nous puissions choisir pour suivre les phases anciennes du développement du droit, et je puiserai très abondamment à cette source, dans la première série de mes Etudes sur Phistoire comparée du droit civil de la France et des pays voisins, pour éclairer les points obscurs de notre histoire juridique.

(1) Ettohe Pais, Sloria di Roma, Turin, 1898, I, p. o73 et suiv. Re-

saisir un instant de l'évolution du droit hébraïque, mais de suivre cette évolution pendant quatre ou cinq siècles, et aussi d'affirmer, sans crainte d'erreur, que, pendant le long laps de temps sur lequel s'échelonnent les documents entrés dans sa composition, la pratique judiciaire est demeurée constamment l'instrument habituel d'élaboration de la norme juridique.

La Thora écrite, immuable dans sa lettre, constituera la première, la plus respectée, sinon la plus abondante, des seurces du droit Israélite classique. A côte, deux autres sources ont jailli : la tradition orale et la jurisprudence des docteurs.

La tradition orale^ très ancienne dans ses origines, ne s'est transformée en une source juridique particulière que par l'eiTet de la consolidation de la Thora. La Thora écrite allait devenir familière au public, par suite de la multiplication de ses copies, et surtout par des lectures publiques répétées (1). Il n'était plus possible désormais d'augmenter le nombre de ses dispositions, d'y glisser des règles juridiques nouvelles. Le droit hébraïque n'a pas cessé pour cela de vivre et de se mouvoir. Tout au contraire, nous arrivons aux périodes où il a évolué avec le plus de rapidité. La voie par laquelle s'étaient jusque-là introduits les pertectionnements successifs du droit s'obstruant, la vie juridique devait inévitablement s'en frayer une autre. De là, l'apparition, à côté delà tradition écrite, désormais invariable, d'un autre type de tradition, doué de la souplesse et de l'élasti-

marquons d'ailleurs que presque tous les textes juridiques contenus dans le Pentateuque sont notablement antérieurs à la date de cette rédaction définitive. Les coutumiers les plus récents, parmi ceux qui font partie des pandectes lévitiques, sont à peu près contemporains, semble-t-il, de la loi de Gortyne, Rknax, loc. cit., III, p. 429. --Bernhœft, Bas Gesctz von Gortyn dans Zeitschrift fiir ver, R. w. 1880, VI, p. 433. — Dareste, La loi de Gortyne, 188o. — Meili, loc. cit. p. 28.

(4) Renan, Histoire du peuple d'Israël, IV, p. 126-127.

cité qui manquait au premier, la tradition orale. De même que les tribunaux français couvrent leurs créations de l'autorité du législateur, les tribunaux anglais de l'autorité de la coutume immémoriale, la jurisprudence hébraïque a mis les siennes sous le patronage de la divinité. Mais elle a dû, à partir de la fin du v" siècle, modifier le procédé qu'elle avait employé jusque-là. Le Pentateuque se présentant dès lors comme un recueil complet de toutes les dispositions écrites, soit par lahwé lui-même sur les tables de la loi, soit par Moïse sous sa dictée, il devint nécessaire de supposer l'existence, à côté de la révélation écrite contenue dans la Thora^ d'une révélation destinée à demeurer orale, faite à Moïse pendant son séjour de quarante jours et quarante nuits sur la montagne, confiée par lui à ses contemporains, et transmise de bouche en bouche au travers d'une longue série de générations (1). La tradition orale représente, en réalité, par rapport à la TJiora écrite, une couche plus récente, et plus riche aussi, d'institutions juridiques. Elle n'a pas seulement développé par l'interprétation le droit contenu dans la Thora, Elle a comblé une partie des lacunes de cette antique codification. Elle a enserré dans une réglementation étroite et minutieuse des actes juridiques que la

(1) Les talmudistes justifiaient cette origine mosaïque de tout le contenu de la tradition orale — origine incontestée de leur temps — en invoquant quelques passages du Pentateuque, qu'ils dénaturaient d'ailleurs profondément, et dont le principal était tiré de l'Ea^of/c (xxxiv, 31-33). Ce texte montre Moïse communiquant à diverses reprises, aux anciens, puis au peuple, les ordres d'Iahwé. Mais les ordres auxquels il fait allusion sont certainement les dispositions contenues dans la Uiora écrite. Les talmudistes transformaient le sens de ce fragment, en supposant qu'il s'agissait d'autres règles que celles du Pentateuque. Môme observation pour les chap. XXXI, 1, 9, 23, 26 et xxxn, 46, du Deutéronome. Pour l'exposé des doctrines des talmudistes sur la tradition écrite : Sautayra et Chauleville, Code rabbiniquc Ebcn Ilaeser, I, Paris et Alger, 1868, p. 13. — MoRDCHÉ IIapaport, Der Talmiul und sein Redit dans 7,eitschrift fur verg. H. u\, XIV, 1900, p. 8.

Thora écrite mentionnait à peine. Elle a même dénaturé l'esprit ou tourné la lettre de plus d'un texte du Pentateuque.

Cette seconde couche de règles juridiques, pas plus que la première, n'est née exclusivement de lactivité ou des croyances de la masse populaire. Sans doute elle a conservé le reflet des mœurs régnantes dans les temps et les milieux où elle s'est formée. Elle a subi leur empreinte indélébile. Quant au travail de sélection qui l'a dégagée et isolée de la gangue des mœurs, qui l'a différenciée des simples usages de la vie, il a été dû, non point au tait inconscient de la foule aveugle, mais à l'action voulue et réfléchie d'une petite élite de prêtres et de savants. Dans l'élaboration de cet élément essentiel du droit israélite, le rôle prépondérant a été joué par une série de personnages qu'on appelle volontiers les porteurs ou les conservateurs de la tradition, mais qui en ont plutôt été les créateurs (î). De là le caractère ésotérique que cette tradition a pris, sinon théoriquement — c'était non seulement un droit mais un devoir de la propager — du moins en pratique (2). De là aussi la place occupée, dans le droit issu de cette source, par les mêmes

(1) Sur ces porteurs de la tradition, et l'ordre de succession établi entre eux par les docteurs juifs : Mordché Rapaport, loc. cit., % 5, p. H-14, et, sur le rôle joué dans la constitution de la tradition par certains corps politiques, Sautayra et Charleville, loc. cit., I, p. 10-18.

(2) Je fais allusion à la règle bien connue qui défendait de confier la tradition à récriture. La portée de cette règle, et sa raison dètre, ont soulevé des controverses. On a pu se demander notamment si l'interdiction était spéciale à la partie juridique de la tradition (halakhnh) ou si elle s'étendait aussi à la partie dogmatique ou religieuse [agadah). [RxBmsowicz, Législation civile du Talnmd, II. Intr. p. XLV-L, et I,p. 392. Législation criminelle du Talmud, p. 218). Cette défense a sans doute été violée, d'autre part, dès avant la rédaction de la Mischna. Mais l'existence même n'en est guère discutable, car elle est attestée par de très clairs passages des Talmuds (traités Gilhin, 60, 2, et Tcmuhrah, 14. 2). Cf. Mordché Rapaport, loc. cit., p. 1, 22. Sautayra et Charleville, Code rabbiniqnc, I, p. 20. — Leop.

constructions subtiles, tendant à détourner les rouages légaux de leur emploi naturel pour les adapter à un but nouveau et leur faire produire, par une voie détournée, des résultats que les principes anciens de la coutume ne permettaient pas d'atteindre directement ; par les mêmes ficlions ; par les mêmes actes simulés que nous retrouvons à la base, soit de la jurisprudence pontificale romaine, soit des diverses jurisprudences religieuses de l'Orient (1). Les luttes qu'ont dû souvent soutenir les réformateurs avant de parvenir à glisser leurs innovations sous la protection du nom vénéré de Moïse ont eu pour conséquence l'apparition de versions divergentes d'une unique tradition. Aussi les juristes de l'époque classique répartiront-ils, au point de vue de leur degré d'autorité, les règles de la tradition orale en trois catégories : 1° celles qui trouvent un point d'appui dans la Thora écrite et sont uniformément rapportées ; 2° celles qui, tout en se rattachant à la Thora, sont l'objet de plusieurs versions ; 3° celles qui n'ont aucune attache dans le Pentateuque et ne tirent que d'elles-mêmes leur valeur (2). Ce second mode de production du droit israélite ne présente pas plus de traits de parenté que le premier avec la coutume, telle que la décrivent les pandectistes.

A côté de la tradition orale, s'est entîn ouverte une troisième source juridique qui, aux approches de notre ère, est devenue la plus agissante de toutes : les sentences et les ordonnances des docteurs. Les contemporains de la Mischna et des Talmuds lui attribuaient une origine aussi ancienne

LGw, Giaphisclic licquisilen and Eizeugnissc hei den Jiiden, II, 132. Brull, Die Entste/iiini/sgeHchichte des babylonischen Talmuds ah Schrifiiccrhes dans lahrb. farjiid. Gesch. und Lit, II, 187G.

(1) MoRDCHÉ Rapaport, Dcv Talmwl und Siein Redit dans Zeitsch. fijr verg. H. ic, XIV, p. 7, p. 2."i et suiv. et, sur l'ua des procédés les plus artificiels de cette jurisprudence, le derasch, rattachement de tout un corps de règles à un mot de la Thora : Rabbinowicz, Lcfjidation civile du Tahnud ; préface du traité Baba-Kamn, II, p. 3o-38.

(2) MoRDCHK Rapaport, ioc cit., § 7, p. 18-22.

qu'à la Tliora cUc-mrme (1). Anachronisme manifeste. Il est bien évident que cette méthode d'élaboration du droit n'a pu se constituer qu'à partir du moment où s'est développée en Israi'l une science du droit proprement dite, c'està-dire reiativcnient tard; qu'elle correspond, par conséquent, à une troisième couche d'institutions juridiques. Mais ce qui est vrai, ce qui explique peut-être l'illusion nourrie par les juristes de notre ère, c'est que la théorie juridique des sentences et des ordonnances des docteurs se rattache par un lien de lîliation à une pratique visée et consacrée par le code du temps de Josias. Les docteurs de la Mischna invoquaient, en effet, pour fonder l'autorité de leurs décisions, un texte sur lequel j'ai précédemment attiré l'attention du lecteur, le chapitre xvii, 11, du Dcidéronome (2). C'est celui qui ordonne aux administrateurs de la justice, en présence d'un cas difficile, c'est-à-dire d'un cas non prévu par la Thora ou les précédents, d'aller demander au prêtre ou au prophète la révélation du droit, et d'appliquer ensuite aux parlies, avec une scrupuleuse lidélité, la solution juridique ainsi révélée. L'obligation de conformer sa sentence à la consultation donnée par le prêtre ou le prophète ne pesait pas seulement sur le juge qui avait sollicité cette consultation, quoique celui-ci fût seul formellement visé dans le passage du Deiit&ronome ; elle pesait aussi sur tous les juges qui, dans l'avenir, pourraient être saisis de la même question. Les récits de l'affaire des filles de Tselophhad nous l'ont montré. L'autorité que les Anglais, sous

(1) On trouve dans le Talmud des ordonnances attribuées à Moïse, à Josué [Berachoht, 48-2; — Baba-Kama, 80-2), et surtout au roi David, Mohdché Rapaport, loc. cit., p. il et suiv., Rabbunowicz, traité Baba-Kama, p. 32i.

(2) Notamment : Talmud de Jérusalem, traité Synhedrin {Mischna) fol. 88 et 89. Sur la continuité avec laquelle s'est exercée, dans le domaine du droit, l'action des prophètes et des sages. Friedlaender, Die wichtigsten Instituiionen des ludenllauns nach der Bibel, dem Talmud und dcn Aiisspriichen der Weisen in Israël. Brunn, 1892.

l'empire de considérations pratiques, dans le souci de mieux assurer la sécurité des relations et des transactions, attribuent artificiellement, en dehors même de l'afTaire qui l'a provoquée, à la décision judiciaire, s'appliquait nécessairement, dans le vieux droit hébraïque, aux sentences juridiques des prêtres et des prophètes. Elle était imposée par la nature même de ces sentences qui, par cela seul qu'elles étaient considérées comme émanant d'Ialiwé, étaient soustraites à tout risque d'erreur, présentaient un caractère d'immuable vérité, devaient être indéfiniment respectées par tous les juges qui en auraient connaissance.

Le SN'Stème de case-laiv, décrit par le chapitre xvii, 11, du Deutéronomey se différenciait toutefois du système de case-law anglais par un trait important. Les deux fonctions qui se trouvent réunies dans le régime des case-laiv anglais, la découverte et l'application du droit, étaient, au contraire, dissociées dans le régime des case-laiv juifs. Ce n'était point aux administrateurs de , la justice, mais à d'autres personnes, les prêtres et les prophètes, qu'incombait la mission de révéler le droit. Cette situation a permis de réaliser à un moment donné dans le mécanisme du case- laïc imi un perfectionnement dont quelques jurisconsultes anglais, notamment Sumner-Maine et sir Frédéric Pollock (l)ont su apprécier toute la valeur, mais qui, cependant, n'a jamais été obtenu en Angleterre ; l'introduction des décisions sur cas abstraits, sur simples hypothèses. Les personnes à qui il appartenait de dire le droit n'étant pas, en même temps, chargées — ou plutôt n'étant pas seules chargées — de l'appliquer, on a plus aisément compris qu'elles pussent, en dehors de tout litige, en l'absence

(1) Sumner-Mai.nk, L'ancien droU (Gourcelle-Seneuil), p. 37-40. — Etudes sur Vhistoh'e des inslitutions primitives (Durieu de Leyritz), p. 62, et son article : Le droit romain et Véducation juridique dans Etudes sur l'histoire du droit (tr. fr.). Paris, 1889, p. 368 et suiv. — PoLLocK, Essays in jurisprudence and efhic-i, p. 242. — Introduction à l'ctude de la science politique (tr. fr.), Paris ,1893, p. 192, p, 339.

de demande du consultation émanant d'un juge, révéler les solutions juridiques que comportaient les problèmes nouveaux soulevés par les transformations de la vie.

Ce perfectionnement n'a pu s'introduire toutefois que quand la mission de dire le droit, jadis réservée aux sacrificateurs et aux prophètes, est passée à des collèges de juges ou de lettrés versés dans l'étude delà jurisprudence religieuse (I), ou même à des chefs d'école se consacrant à l'enseignement et la propagation de la tradition (2) ; quand la révélation du droit a cessé d'être œuvre de divination pour devenir œuvre de science. Ce mouvement de constitution d'une science du droit dont les premiers S3'niptùmes s'annoncent dès le temps de la consolidation de la Thora écrite (3), s'accentue à l'époque de la domination grecque (4), mais n^arrive à sa pleine intensité que dans le dernier demi-siècle avant notre ère, au moment où se forment ces deux grandes écoles rivales de Ilillel et Scl)ammaï(oj, entre lesquelles s'est établie la même émulati(jn scientifique qui, à Rome, a existé entre Proculiens et Sabiniens ; dont l'une, celle d'Hillel. a représenté les tendances libérales, le souci d'harmoniser le droit avec les mœurs, de le pénétrer d'équité; dont l'autre, celle de

(1) Rabblnowicz, Législation criminelle du Talinud, p. 23 et 144. — Sautayra et Charleville, Code rabbinique, I, p. 16 et suiv. — MoRDCHK Rapaport, loc. cit., p. 2j. — Renan, loc. cit., IV, p. 219 et suiv., 277 et suiv., V, p. 314.

(2) MoKDGuÉ Rapaport, § 5, p. 13-14. — Sautayra et Charleville, I, p. 19. — Rabbinowicz, Législation civile du Talmud, II, p. 38 et suiv. — Renan, IV, p. 280.

(3) Renan, loc. cit., IV, p. 64, fait remonter l'apparition, à côté du prètie, du docteur sous le nom de racbin, à l'exil babylonien, I, Chroniques, xxvn, 32 ; Esdras, vu, 6, 10; viu, 16; Nébémie, vui, 13. Cf. encore Renan, IV, p. 105, 115, 129, 280.

(4) Renan, loc. cit., IV, p. 280-281.

(5) Cf. .le cbapitre consacré par Renan dans son liisloire du peuple d'Israël aux scribes Hillel et Scbammaï, tome V, cbap. x, p. 313-324.

Schammaï, s'est distinguée par la superstition de la lettre, par son esprit conservateur (l), La jurisprudence a été alors fécondée par l'enseignement. Les collèges déjuges et de savants, les chefs décole ont été amenés à examiner et à résoudre, à côté d'espèces concrètes, des cas imaginaires. L'intervention de l'hypothèse a multiplié la productivité de leur travail. Le case-law doctrinal s'est greffé sur le caselaiD judiciaire sans s'en différencier théoriquement. Le développement de la science a entraîné, dans le fonctionnement du S3^stème de case-laio judiciaire juif, une modification comparable à celle que produirait, dans le régime du case-law anglais, l'adoption des mesures préconisées par sir Frédéric Pollock (2), mesures tendant à provoquer des jugements sur cas abstraits et fictifs, de manière à hâter la fixation du droit, que le simple jeu de l'administration de la justice n'assure pas toujours assez vile. Les décisions des docteurs sont directement dérivées des sentences des prêtres et prophètes et leur ont emprunté leur valeur religieuse, leur force juridique.

Je ne m'attarderai ni à l'analyse des diverses formes de l'activité créatrice des savants, — • sentences déclaratives ou interprétatives de la loi ou de la tradition d'une part, et

(1) La tradition, qui incarnait dans la personne d'Hillel et dans celle de Scliammaï les deux tendances opposées de la doctrine, avait sans doute un caractère un peu artificiel ; elle était Texagération d'idées Justes. Les deux courants contradictoires de Jurisprudence avaient vraisemblablement commencé à se dégager avant le temps d'Hillel et de Schammaï. Les renseignements fournis dans la Mlsclina, et spécialement dans le petit traité intitulé Pirkc Aboth, sur les prédécesseurs et les successeurs de ces deux Juristes, et sur quelques-unes de leurs sentences caractéristiques, sont analysés sommairement dans Rexan, loc. cit., IV, p. 280 ; V, p. 320 et suiv. — MoRDciiÉ Uap.\port, loc. cit., p. 13. — Derenbourg, Essai sur l'histoire et la géographie de la Palestine d'après les Talmuds et les autres sources rabbiniqur.s, I, 1867, p. 33.

(2) Essaijs in Jurisprudence and ethics, p. 2 42.

ordonnances religieuses et juridiques d'autre part (1) — ni à l'étude des difficultés soulevées par la multiplication du nombre des interprètes, et dos règles à l'aide desquelles les jurisconsultes de l'époque classique résolvaient les conflits d'opinions (2). Je me borne à constater que les décisions et ordonnances des docteurs autorisés ou diplômés (3) ont conquis, chez les Israélites, une valeur supérieure encore à celle que les Romains ont attribuée aux réponses des jurisconsultes investis du jus publiée respondendl (4). J'ajoute que l'aptitude des docteurs de la loi à créer et tixer le droit était étroitement liée au rôle prépondérant joué par eux dans l'administration de la justice. La coutume leur reconnaissait une capacité particulière de trancher les litiges et les considérait comme les juges et les arbitres les plus naturellement désignés. Les décisions des collèges de savants ou des docteurs illustres étaient tout aussi souvent provoquées, soit par des procès portés devant eux, soit par des consultations sollicitées par des

(1) Sur cette distinction, voir surtout l'article cité de Rapaport,

(2) On en trouvera une excellente analyse dans Rapaport, § 8, p. 22-27 et § 10, p. 30-32. Cf. Rabbinowicz, Législation criminelle du Talmud. Traité Edjoth, p. 203-212.

(3) Pour l'analyse des renseignements donnés par les Talmuds sur ces diplômes et autorisations, et les différences de situation entre docteurs autorisés, et simples interprètes, cf. les mots moumh'ah^ nassie et rab dans la table des termes techniques publiée par Rab- BiNOwicz à la lin de sa Législation criminelle du Talmud, p. 213 et suiv., et l'introduction du même ouvrage p. xx et suiv. p. 4 et suiv.

(4) Rapaport, loc. cit., p. 25-27. — Rabbinowicz, Législ. crim., p. XXII et suiv. — Dareste, Etudes d'histoire du droit, p. 18-19. Le juge était absolument lié, non seulement par les décisions consacrées par l'unanimité des savants, mais même, au cas de conflit d'opinion, par la décision adoptée par la majorité des docteurs, ou par les collègues comprenant les membres les plus nombreux et les plus autorisés. Talmud de Jérusalem, traité Synhedrin, fol. 86-89 (Rabbi- Nowicz, Législ. crim., p. 141-145.

juges moins compétents, que par des discussions académiques ou des interroi;ations d'auditeurs et, dans un cas comme dans l'autre, elles obtenaient la même autorité (1). Les deux forces qui, dans les pays latins et germaniques, exercent aujourd'hui chacune leur action propre : jurisprudence et doctrine, ne se distinguaient pas plus l'une de l'autre chez les Israélites qu'à Rome ou dans l'ancienne Irlande, ou dans tant d'autres législations du passé. Mais, si l'on tient absolument à ramener la notion judaïque de l'ordonnance des docteurs — dùt-on pour cela la déformer quelque peu — à l'une des catégories de la pensée moderne, l'hésitation n'est pas permise sur la qualification à lui donner. Elle correspond à notre jurisprudence, non pas à notre doctrine. De toutes les civilisations antiques, la société hébraïque est peut-être celle dont l'histoire jette le plus de lumière sur les origines et la nature de cette institution, qui lui est commune avec la civilisation romaine, les responsa priidentum.

C'est grâce au développement de cette dernière source du droit israélite que les règles éparses dans la Thora écrite et dans la tradition orale se sont multipliées, qu'elles se sont fondues en un corps harmonique et que s'est entin dégagé le concept du système juridique. La grande œuvre rédigée par llabbi Jehuda Hanasi, longtemps après la destruction du Temple et la dispersion des Israélites, dans la

(1) Les témoignages sur ce point abondent dans les Talmuds, qui re,connaissent une force exécutoire plus grande aux sentences arbitrales ou judiciaires des docteurs autorisés qu'à celles des autres juges, qui attachent comme principal efïet, soit aux diplômes, soit aux autorisations délivrées par le aame ou le chef de l'exil, à certains docteurs, le droit déjuger les litiges, sans s'exposer aux responsabilités qui menacent les arbitres ordinaires, en cas d'ignorance ou de fausse "application du droit. Voir surtout les importants passages de la Geinara du Talmud de Jérusalem : traité Sijnhcdrin. fol. 4-8, 17, 86-89 (R.^bbinowicz, Législ. criin., p. xx etsuiv.; p. 4-14; 20, 144 et suiv., 206). Rap.^port, loc. cit., p. 2o. Sact.wra et Char- LEviLLE, loc. cit., I, p. 10 et suiv.

seconde moitié du deuxième siècle de notre ère, la Mischna, qui fut acceptée dans toutes les communautés juives comme l'expression oflicielle du droit, a «Hé très justement définie un recueil des sentences des tanaims, c'est-à dire des docteurs de la loi, prédécesseurs ou contemporains de Jiabbi Jeliuda Hanasi (1 j. La rédaction de ce Digeste de la jurisprudence des tanaïms marque le point culminant de l'histoire de la science du droit juif. Un émincnt historien français a pu dire, sans trop d'exagération, que la Misclina est à la loi mosaïque ce que les écrits de (jaïus ou dTlpien sont à la loi des douze tables (2).

La Mischna, à son tour, a été interprétée et développée par plusieurs générations de jurisconsultes, que l'on englobe sous le nom collectif d'amoraims. Les amora'iins n'ont déjà plus l'originalité d'esprit de leurs prédécesseurs ; ils sont trop souvent paralys('S par le souci de rattacher à tout prix leurs constructions juridiques et celles des ta- 7iaims aux prescriptions surannées et insuffisamment nombreuses de la Thora. Avec eux se marque une recrudescence de la casuistique ; le lien qui n'avait jamais cessé de rattacher le droit à la religion se resserre ; ce qui s'explique d'ailleurs par les nouvelles conditions d'existence faites aux Israélites, par cette circonstance que leur 'droit n'était plus la loi d'une nation, mais la loi d'une confrérie. Les amo-

(1) Rabbi.nowicz, Legisl. crim. Table : au mot Mischna, p. 224. — Braunschweiger, D/e Lehrcr der Mischna; ihr Leben und Wirken. Francfort, 1889.

(2) Dareste, Etudes d'histoire du droit, p. 19. La comparaison rabaisse un peu trop le Pentateuque et est peut-être trop favorable à la Misdina. Mais elle contient une grande part de vérité. Sur la Mischna et surtout sur ses antécédents — elle a été préparée par d'autres ouvrages du même genre. — Hoffmann, Die erste Mischna und die Controverse der Tanaïm. Berlin, 1882. — Lerner, Die dltesten Mischnacompositionen dans Magazin fiir die Wisscnschaft des Judentimms, 188(3, p. 1-20. — Rosemhal, Ueber den Zusammcnhang der Mischna IL Vont Streite der Bct Schammaï und Bet Hillel bis zu rabbi Akiba. Strasbourg, 1892.

ra'ims ont cependant très notablement accru, et fréquemment aussi transformé, les maximes de la jurisprudence hébraïque. Les principales de leurs réponses et de leurs sentences ont été rasseml)lées et classées dans une sorte de grande glose, la Gemara ou plutôt les Gemaroth. Deux écoles distinctes, celle de Jérusalem, celle de Babylone, rédij^èrent chacune leur Gemara. Les deux Talmuds sont nés de la réunion de la Mlschna, partie commune, et de la Gemara^ élément qui les dilférencie. Le plus ancien, le Talmud de Jérusalem, appartient à la seconde moitié du iv*^ siècle de notre ère; le plus récent, le talmud de Babylone, fut composé vers la lin du v*', modifié depuis par quelques additions et revêtu de sa forme délinitive dans les dernières années du vi*' siècle (1). Ces deux recueils très touiïus, divisés en une série de traités, ne sont pas exclusivement consacrés à l'exposition de la loi. Ils constituent une sorte d'encyclopédie de la science hébraïque. Les règles juridiques s'y trouvent confondues au milieu, non seulement de prescriptions morales ou religieuses, mais de renseignements sur l'agriculture, la médecine, l'astronomie, les objets les plus divers (2).

Le talmud de Babylone a conquis, grâce à sa date, grâce aussi à la valeur de sa Gemara, une beaucoup plus haute

(1) lÎAPAi'ORT, loc. cit., § 2, p. 4. Sautayra et Charleville, loc. cit. 1, p. 22 et suiv. Pour la bibliograptiie des traductions de l'un et l'autre talmud. Dareste, Eliidea d'histoire du droit, p. 19 et Meili, Institutionen der very. liechlsuifiscnsc/iaft, p. oS-oO.

(2) Sautayra et Charleville, I, p. 21 et le livre cité de Deren- Lourg. Pour l'analyse des caractères dn talmud : Darmesteter, Le Talmud, niialjjsc, formation et esprit duns Revue des éludes juives, avril-juin 1900. — Schaffer, Das Redit uud seine Stéllwvj zur Moral nach talmudischcr Sitlen-und Rechtslehre. Francfort, 1890. — Et la bibliographie donnée par Hughes, Diclioiianj of Islam, p. G27. — Sur l'histoire de la rédaction des Talmuds : Hlock, Eitiblicke in die Geschichte der Eutstehung der talmudisclien Literatur. Vienne, 1884. — Stback, Einleitung in den Talmud. Leipzig, 1887. — Ueich, Xur Genesis des Talmuds. — Der Talmud und die Romcr. Vienne, 1892.

27fi INTRODUCTION

autorité que le talmud de Jérusalem. Tl a obtenu, dans les communautés juives, la valeur d'un code. Mais ce code, à raison des particularités de la langue — ou plutôt du mélange de langues — qui y est emploj'ée (1), a cessé de bonne heure d'être accessible à la plupart des juifs, même cultivés, et n'a plus été compris que par un petit nombre de spécialistes (2). La rédaction des Talmuds ne marque d'ailleurs qu'une étape dans l'évolution du droit israélite qui a continué à se dérouler, parallèlement à celle de notre droit canonique chrétien. Cette évolution a «Hé guidée et dirig('e, après comme avant l'apparition des Talmuds, par les docteurs de la loi. Les écoles rabbiniques ont conservé pendant tout le Moyen Age une assez grande prospérité et il en est sorti des œuvres fort importantes, comme les nombreux ouvrages de Maimonides au xii° siècle (3), comme les Tourims de Jacob Asher vers le milieu du xiv' siècle (4). Enfin au xvi^ siècle, un juif espagnol, Joseph Karo, résuma les résultats donnés par les travaux de ces écoles dans une compilation qui portait le nom de Schulchan Arouch et qui acquit très vite une autorité à peu près incontestée (5). Cette compilation, qu'on appelle volontiers

(Ij Sur la langue et le style du talmud, voir la fin du § 0 de l'excellente étude de Rapaport, qui contient des indications étendues sur la contexture et l'esprit du talmud.

(2) Aussi, dès la seconde moitié du xi"^ siècle, un juif français, Rabbi Schlomoh Jizchaki, surnommé Raschi, s'attirait-il une juste célébrité en transcrivant dans un hébreu intelligible les dispositions d'une partie du talmud (trente traités seulement) et fondait-il une école qui travailla principalement à éclairer par ses gloses les nombreux passages talmudiques demeurés incompris. Rapaport, p. 20, Sautayra et Charleville, 1, p. 24.

(3) Yad-Hachzakah, Mischna-thora. — Rapaport, p. 32; Sautayra et Charleville, I, p. 26-29.

(4) SAUTAvnA et Charliville, p. 30-31. — Pour la bibliographie de cette littérature : Cf. Karpeles, Geschichte der jiklischen Lileratur. Berlin, 1886, ch. ni-v.

(o) Joseph Karo a vécu de 1488 à iolo ; il a suivi, dans le Schul' chan Arouch, le plan des tourims de Jacob Asher, et divisé sou:

aujourd'hui code rabb'mique, régissait les rapports entre indiijfènes israélites au moment où la France s'est établie en Algérie, et a conservé en partie son autorité jusqu'à la réforme de 1870. Elle est demeurée en vigueur jusqu'à nos jours, souvent avec quelques changements ou avec une apj)lication plus libre, dans les communautés juives d'autres régions (1).

Le droit israélite est certainement l'un des systèmes juridiques quis'imposent le plus à l'attention de l'historien du droit comparé. Non seulement il présente une réelle valeur intrinsèque, mais il a exercé une influence notable, soit sur le droit canonique chrétien et, par son intermédiaire, sur le droit séculier de l'Europe médiévale (2), soit surtout sui- le droit musulman (3). Si les détails de son évolution demeurent obscurs pendant les phases anciennes, du moins pouvons-nous en suivre la marche générale, au travers de

œuvre en quatre sections dont les deux dernièi^es, intitulées Eben Ilacscr et Cfioschen Hamispath, sont seules consacrées à l'étude des problèmes juridiques. Le Schulchan Aruuch a été traduit en allemand par LowE, Hambour;^, 1837-1840. C'est à cette traduction que j'emprunterai mes citations de la section Choschen Hamispath (partie du code de Karo contenant les obligations et contrats, les successions et testaments, la tutelle). La section Eben Haëser, qui renferme les règles relatives au mariage, à la dot, au divorce et au lévirat a été adaptée — plutôt que traduite — en français par Sau- TAVRA et Charleville, Paris-Alger, 1868-69, 2 volumes. Cette dernière édition est accompagnée de notes contenant de très utiles références aux autres commentaires rabbiniques et des rapprochements intéressants avec la jurisprudence musulmane.

(1) Sautayra et Charlevillk, I. p. 7 et s., p. 3;)-36.

(2) Cette iniluence est particulièrement visible sur les coutumes anglo-saxonnes du haut Moyen Age : voir notamment l'introduction aux lois d'Alfred: Schmid, Gesetze der Anyelsachscn, p. o9 et suiv., LiEBERMANN, G. der A«gfe/s,p. 26-43.

(3j Les notes du livre de Sautayra <'t Charleville, Cof/e rahbinique, sont particulièrement suggestives à cet égard. Cf. Aussi Kremer, Cidluii/esclnclite des Orients miter den Cltalifen, Vienne, 1875, I, p. o3j et suiv.

fréquentes éclaircies, pendant environ vingt-huit siècles. Les Israélites, même avant leur dispci'sion, môme au temps où ils formaient encore une nation, nont jamais connu le procédé d'élaboration du droit que nous nommons la légisation. Dans la Thora écrite, nous reconnaissons aisément un agrégat de maximes d'origine jurisprudentielle, une réunion, ou plutôt une juxtaposition d'œuvres juridiques, qui ne se ditlerencient de nos coutumiers du Moyen Age que par leur moindre étendue et leur caractère religieux. D'autre part, le pouvoir législatif n'a jamais appartenu aux rois israélites. Ils n'étaient autorisés ù prendre que des mesures réglementaires, à édicter que des ordonnances administratives dont les effets se limitaient à la durée de la vie du prince de qui elles émanaient, et qui étaient impuissantes à lier ses successeurs (1). Le système juridique hébraïque représente un régime coulumier au même titre que le s)'stème juridique anglais, je dirais même avec plus de pureté ; car jamais le cercle d'application de sa coutume traditionnelle, de sa common law n'a été restreint par l'introduction d'une pratique analogue à celle des statuts. Ce système juridique est passé par de nombreuses et profondes transformations. On s'en convaincra aisément en comparant la réglementation du lévirat et de la Halitza dans le Deutèronome (2 j, dans la Misclina (3) et dans le code de Joseph

(1) MoRDCHÉ Rapaport, loc. Cit., p. 8, 10. Ces ordonnances administratives avaient une autorité bien inférieure aux ordonnances religieuses et juridiques ou aux sentences des docteurs de la loi. Le seul roi, auquel les talmudistes attribuent des ordonnances juridiques, est David, et ils les supposent rendues par lui, non en qualité de roi, mais en qualité de conservateur de la tradition. A ce point de vue, le droit Israélite présente une étroite parenté avec le droit musulman. Les ordonnances des rois juifs se rapprocheraient aussi, par leurs effets, des capitulartn per se scribenda des rois francs, d'après une tliéorie, d'ailleurs très contestable, émise par certains historiens du droit germanique.

(2) Dcutcronome, xxv, 5-10.

(3) Talmu'I, traité Jebamotli.

Karo (1). Sous le même nom, nous rencontrons des institutions très diiïérentes dans leur nature juridique, dans leur rôle social. Et ce n'est lu qu'un exemple. Sans doute ces transformations ont eu leur cause première, leur source intime dans les mœurs, dans les conditions successives do la vie économique ; mais la jurisprudence n"a jamais cessé d être l'instrument matériel de leur réalisation. L'histoire du droit israélite nous fournit des enseignements particulièrement décisifs. Chacune de ses pages contient un énergique démenti donné à la théorie romano-canonique de la coutume. Du droit israélite, il est naturel de rapprocher un autre système juridique qui lui est uni, non seulement par la communauté d'origine sémitique, mais aussi par une série de relations historiques : le droit musulman. Les coutumes préislamiques des Arabes ; — celles-là, du moins, dont les savants de notre siècle sont parv'enus à reconstituer les traits essentiels soit en groupant les renseignements relatifs aux usages païens de l'Arabie, épars tant dans la littérature grecque et romaine que dans le Qordn et les recueils de traditions musulmanes (2j, soit en étudiant les vestiges

(1) Sautayra et Charleville, Code rabbiniquc. Ebcn Haescr, II, p. 309-349.

(2; Parmi les principaux travaux de cette première catégorie, je signale notamment : Wilkex, Het matriarcaat hij de onde Arabieren, Amsterdam, 1884 (traduit en allemand : Das Matriarcat beidea alten Arabern dans Morgcnlandhche Forschiingcn, n» 8, Leipzig, t884) et Eenige opmerkingen naar aandeiling eener critiek van mijn matriarcaat hij de onde Arabieren dans Bijdragcn tôt de taal-land-en volkenkunde can Nederlansch-hidii', 4'^ série, X, p. 3. — Rouertsgn Smith, Kinshiji and marriage in earbj Arabia, Cambridge, 188.") ; et les observations de NôLDEKE sur ce livre dans Zeitschrift dcr deutschen morgenldndischen Gesellschaft, 1886, p. 148 et suiv. — Kohler, Ueber das vorislamistiche Recht der Araber dans Zeitschrift fiir verg.R.tc, 1889, VIII, p. 238-261 : 1897, XII, p. 91 et suiv.; et son compte-rendu des travaux de Wilken : même revue, VI, p. 419 et suiv. — Pour l'organisation politique, Wellhal'sen, Médina lor dem Islam dans ses Skizzen nnd Vorarbejtcn, IV, Berlin, 1889, p. 1-64; Reste arabischen llcidenhums, 2« édit., 1897 (3<= partie des Skizzen und Vorarbeiten. —

qui en ont persiste dans certaines régions, jusqu'à nos jours, malgn' l'implantation de l'islamisme (1) — présentent le plus souvent une parenté frappante avec les institutions décrites dans les coutumiers de l'ancien testament. Cela est particulièrement visible pour les règles concernant l'organisation de la famille et les formes ou les conditions du mariage, le régime successoral, l'esclavage, le droit pénal et l'exercice de la vengeance privée (2). La société qui a

GoLDziiiER, Das arabische Stammeicesen und (1er Islant dans ses Miihammedanische Stiulien, Halle, 1889, t. I, p. 40 à 101. — Caussin de Perceval, Histoire des Arabes avant l'Islamisme, 1847, l'analyse des travaux de Wellhausen, Goldziher et Douûhty, par Schnouck HuRijRON.iE, dans Revue de l'histoire des relii/ions, XX, 1889, p. 64-90 ; et NoLDEKE, compte-rendu du livre de Georg Jacob : Das Leben der vorislamischen Bedidnen dans 7.eifs. dcr deidschen morgenlnndisclien GeseUscha(t, t. XLIX, 1895, p. 710-721.

(1) Je signale, dans cet ordre d'idées : Van de.\ Berg, Le Hadhramoiit et les colonies arabes dans l'archipel Indien, Batavia, 1880, et l'ouvrage, toujours utile malgré son ancienneté, de Bcrckhardt, Notes on tlie Bédouins and Wahabys, 2 vol., Londres, 1831. Cf. DouGHTv : Travels in Arab'ia déserta, Cambridge, 1888 ; l'introduction de la traduction française de Lady Anna Blunt, Pèlerinage au Nejd, berceau de la race arabe, Paris, 1882. — Wrede : Beisc in Hadhramaut (édité par Maltzan).

(2) La démonstration en a été surtout fournie par von Kresier, Culturgeschichte des Orients unter den Chalifen, Vienne, 1875, I, p. o37-347. Pour l'existence d'un fond commun d'idées religieuses entre les anciennes sociétés arabe et hébraïque : Robertson Smith, Animal uorslnp and animal tribcs among thc Arabs and in old testament dans le Journal of philology, IX, p. 73-100 et surtout l'important ouvrage du même auteur : Lectures on thc religion of Sémites. (Une rapide, mais utile analyse de ce livre est donnée, sous forme de compte-rendu de la traduction allemande d'après la seconde édition, dans ArcJdv fur Beligionsu-issenschafl, III, 1900, p. 207 et suiv.) Cf. aussi, sur les conceptions religieuses préislamiques : Goldziher, Muhammedanische Studien, 1, p. 1-40, p. 229-264 : Le cidte des ancêtres et le culte des moiis chez les Arabes dans Revue d'histoire des religions, 1884, X, p. 332-3o9 et Glanures païennes dans fhlam, même revue, 1891, XXIII, p. 20i-20j, et les constatations faites par "Wellhausex au début de la préface de son Muhammed in Médina (traduction de l'œuvre de Vakidij, p. 5.

servi de berceau à l'islamisme contenait une très forte proportion d'éléments juifs (1). Mohammed a eu des relations suivies, surtout pendant son séjour à Médine, avec celte population Israélite (2). Le lecteur sait combien le judaïsme et le christianisme, quoique lort confusément connus de Mohammed pendant la première période de sa vie, ont réagi sur ses doctrines ; quelle place le Qordn maintient aux révélations reçues par Abraham. Moïse et à celles de Jésus-Christ à coté de celles qui ont été faites à Mohammed (3); combien

(1) Sur la population juive de Médine, sa condition, ses rapports avec la population arabe, voir l'étude fondamentale de Wellhause.v, Médina vor dein hlam {Slnzzen und Vorarheilen), IV, p. 7-17. — Hartwig HmscHFELij, Essai sur l'histoire des Juifs à Médine. Reçue des études juives, 1883, VII, p. 167-193 ; — 188o, X, p. 11-31 ; et pour les Juifs de la Mecque: Dozv, Die Israëliten zu Mekka von Davids Zeit bis ins fûnfte Jahrhundcrt unserer Zeitrecirnung. Leyde, 1864 (traduction du hollandais). Schnougk Hurgronje, Mekka Die Stadt und ihre Herren, La Haye, 1886.

(2) Wellhausen, Muharmnads Gemeindeordnung von Médina dans ses Skizzen und Vorarbeitcn, IV, p. 67 et suiv. — Muller, Der Islam im Mortjen und Ahcndland, Berlin, 188o, I, 9j-97 dans VAllegemeine Gcschichte, de Oncken.

(3) Sur ces influences juives et chrétiennes : Sprenger, Dus Leben und die Lehre des Mohammed, Berlin, 2'-- édit., 1869, I, p. 13-92 ; — II, p. 180-340, 447-4.j1. — Goldziher, Muhcimmedanische Studien, I, p. 12 et s., p. 219 et s., II, p. 382-400 — et Influence chrétienne dans la littérature religieuse de l'Islam, dans Revue de Vhistoire des religions, XVIII, 1888, p. 180-199. — Dozv (tr. Chauvin), Essai sur Vhistoire de V islamisme, Leyde et Paris, 1879, p. 133 et suiv. — Arnold, Islam and Christianitij, Londres, 1874. — Hl'Ghes, Dictionanj of Islam, 2^ édit., 1896, p. 53-o6, 229-242, ;ilj-516. — Schnouck Hurgronje, Une nouvelle biographie de Mohammed (à propos du livre de Hubert Grimme, Mohammeds Bas Leben nach Quellen), Revue de l'hi'itoire des religions, XXX, 1894, p. 60-68, p. 100-153. — Marçais, .article Mohamnl dans la Grande Encyclopédie. — Von Kremer, CulturgeschichtUche Slveifziige auf dcm Gebiete des Islams, Leipzig, 1873, p. 2-8. — KuENEN, L'Islam dans Revue de l'histoire des religions, VI, 1882, p. 1-40. — Decocrdemanche, Les légendes évangéliques chez tes Musulmans; même revue, VII, 1883, p. 212-23;;. — Derenbourg, La science des religions et l'islamisme ; même revue, XIII, 1886, p. 292-

souvent les versets de ce recueil affirment raulorilc' de la Thora écrite des Hébreux, du Pentateuque (1). A l'époque où le fond primitif de la tradition musulmane s'est ('labonî à Médine, la culture intellectuelle était surtout développ<''e, dans cette ville, parmi les Israélites qui se trouvaient être, en quelque sorte, les maîtres d'école des Arabes (2). Quelques-uns des premiers constructeurs de la tradition, et notamment l'un des principaux d'entre eux, Abdallah Ibn'Abbàs, nous sont signalés comme ayant possédé une connaissance étendue de la littérature ln'braïque (3).

L'action de la science lalmudique ne s'est pas fait sentir seulement pendant la phase patriarcale de l'islamisme ; elle a pris plus d'énergie peut-être après les premières conquêtes, à l'époque où se développèrent les grandes écoles juridiques. C'est en partie grâce à elle qu'ont pu se produire les phénomènes, si souvent signalés (4), de pénétration des

333. — I.EVY, Mo'ise, Jésus et Mahomet ou les trois grandes relu/ions sémitiques, Paris, 188i. — Schreiner, Ziir Geschichie der Polernik zivischen Juden und Muhammedancrn dans Zeitschrift der deufschen morr/enldndischen Grsellschaft, 1884, n° 4 ; et l'ouvrage, encore utile quoique vieilli en bien des parties, de Geiger, Was hat Muhammed ans dcm Judenthum aufgenommen, 1833.

(1) Qorân TH, 2, 43, 57, bS, 87 ; — V. 47, 48, 70, 72, 110 ; — VII, 156 ; — IX, 112 ; — XXVIII, 43, 48 ; — XLVIII, 29 ; — LXI, 6 — LXII, 5.

{'l) Wellhausen, Skizzenund Vorarbeiten, IV, p. 13-14. — Goldziher, Muhammedanische Studien, I, p. 110. Cf. p. o9, 178.

(3) Von Kremer, Culturgeschichte, I, p. 53o. Sur les très nombreuses et très étroites similitudes qui ont persisté jusqu'à nos jours entre le droit hébraïque et le droit musulman, Sadtayra et Cherbonneau, Droit musidman. Du statut personnel et des Successions. Paris, 1873-1874, tome I, p. III, n"' 5, 68, 185, 223, 325, 469 ; tome II, n"^ 533, 598, 812 et surtout les notes éparses dans Sautayra et Charleville, Code rabbiniquc Eben Baeser.

(4) Von Kresier, Culturgeschichte, I, p. 532-537. — Van den Rebg, De contractu do ut des jure Mohammedano, Leyde, 1868, p. 17-18. —

— Henri Hughes, Les origines du droit musidman. La France judiciaire, 1880, p. 252-256. — Dareste, Etudes d'histoire du droit, p. 54.

— Goldziher, Muhammedanische Studien, II, p. 75. — Dcgat, Cours complémentaire de géographie, histoire et législation des états musul-

principes du droit romain dans la jurisprudence islamique. Sans doute, l'influence du droit romain s'est, dans une assez large mesure, exercée directement — par exemple en ce qui concerne la matière des obligations — , soit dès le début, soit surtout à partir du moment où des rapports quotidiens d'affaires, où une communauté durable de vie sociale se sont établis en S3Tie, en Palestine, en Egj^pte entre les Arabes et des populations habituées depuis longtemps à la pratique du droit romain (I). Mais, le plus souvent, ce fut par l'intermédiaire de la jurisprudence talmudique que s'opéra la propagation defe conceptions romano-byzantines au travers du droit musulman (2).

L'islamisme constitue un milieu, tout aussi favorable que la société hébraïque^ pour l'observation des mouvements extra législatifs du droit. La même cause — à savoir le

mans. Leçon d'ouverture, Paris, 1873, p. 33. L'n essai de réfutation de ces conceptions courantes sur l'influence du droit romain dans la formation des doctrines juridiques islamiques a été tenté dans le livre de Savvas Pacha {Etude sur la théorie du droit musulman, t. I, 1892, p. 16 et s., p. oO et s., 72 et s., et Le droit musidman expliqué, Paris, 1896, p. 7o et s.); mais malheureusement sans une connaissance suffisante de la littérature contemporaine (Voir Tintéressant compte rendu de Goldziuer dans Byzantinische Zeitschrift, 189.3, II, p. 3i7-32j et la critique brutale et passionnée de Schnouck Hurgronje {nevue de Vhistoire des Religions, XX.WII, 1898, p. 189-203.)

(1) Au moment de l'invasion arabe, des écoles de droit romain paraissent encore être demeurées florissantes à Béryte et surtout à Alexandrie. Toutefois ce ne serait pas, d'après Kremer, I, p. 333, par ces écoles que -se serait produite la pénétration des idées romaines. Elle se serait opérée par l'action de la pratique journalière. Sur le coutumier syro-romain du v« siècle et ses destinées après l'implantation de l'islamisme : Bruns et Sachau, Das sip'isch-romisches Hechtsbuch, Leipzig, 1880. — Von IIube, Zur Belcuchtunij der Schicksale des sogenannten syrisch-romischen Rechtsbuchs et l'appendice de Sachau dans Zeitschrift der Savii/ny-Stiftung : rom. Abth. III, p. 17-23. — EsMEiN, Un traité de droit syro-romain du v« siècle dans ses Mélanges tr/iisloire du droit et de critique, Paris, 1886, p. 409.

(2) Von Kremer, Cidtiirqeschichte, I, p. 335 et s. — Van den Bebg, De conlractu do ut c/es', p. 10, 18, etc.

284 INTRODLCTlOxV

maintien indéilni Julien de dépendance rattachant le droit à la reliiiion — y a engendre les mêmes effets ; y a créé un obstacle invincible à la constitution de cet organe particulier de production des normes juridiques : la législation. La conception d'une aptitude naturelle, soit du souverain, soit de la collectivité, à abroger ou transformer officiellement les règles du droit existant, par des actes volontaires et raisonnes, ne s'y est jamais acclimatée. Le déroulement insensible de la coutume sacrée n'y a jamais été troublé, ni accéléré par l'intervention, soit de lois profanes i l). comme les statuts anglais ou nos anciennes ordonnances, soit de lois religieuses, comme les canons de nos conciles ou les décrétales des papes chrétiens (2). Entre les méthodes de formation des deux systèmes juridiques, hébraïque et musulman, il Y a, non pas assurément une identité absolue, mais un étroit parallélisme (3).

(1) Les remarques que j'ai présentées, en parlant du droit liébraïque, sont, çn graqde partie, applicables au droit islamique. A l'époque où se sont fixés les traits essentiels de la loi musulmane, les Khalifes ne puisaient point, dans leur qualité de souverains, le pouvoir de corriger le droit traditionnel. Si les premiers Khalifes ont collaboré à la construction du système Juridique religieux, du fiqh, c'est seulement en qualité de savants, dépositaires de la pensée du prophète. Les règlements de'S princes musulmans (quànoiins) n'ont eu, comme les ordonnances administratives des rois juifs, qu'un rôle accessoire et supplétif. Cf. Van den Berg, Principes du droit musulman selon les ritd^ (ÎAbon Hanlfah ci de Chafi'i (traduction de l'ouvrage hollandais avec additions et remaniements dûs à Tauteur), Alger, 1896, p. 8, note i. Schnouck Hurgro.nje, Le droit ]iit(si(lman dans Revue de riiistoire des rcli<jions, XXXVII, 1893, p. 20. — GoLDZiHER, M uhammcdanische Stiulien, II, p. 31 et s.

(2) Savvas Pacha, Etude sur la théorie du droit musulman, I, p. 111- 113, nous décrit bien des sortes de conciles qui auraient fonctionné au temps de Abou Hanifah. Mais ses affirmations ont été aisément réfutées par Schnouck Hurgro.nje, Loc. cit., p. 177 et 201.

(3) Sur l'histoire générale des sources du droit musulman {uuçoul al fiqh, fondements du droit) consulter, outre les deux volumes, qui ont soulevé de si énergiques critiques, consacrés à ce sujet par Savvas Pacha, Etude sur la- théorie du droit musulman, Paris, 1892-

Telle est la conclusion que suggère immédiatement un examen, même rapide, de la première des sources du droit musulman, de celle qui a fourni ses éléments les plus anciens à la jurisprudence islamique, le Qordn. Le Qordn a exactement la même nature et la même origine que la Tliora écrite des Hébreux : c'est l'ensemble des volontés divines communiquées à 3Iohammed par une série de révélations partielles. Ni les fautes de grammaire, ni les imperfections du style, tantôt lourd et prolixe, tantôt pompeux et imagé à l'excès (l), n'empêchent les Musulmans d'attribuer à Allah en personne, non seulement les dispositions édictées dans ce recueil, mais aussi les termes mêmes dans lesquels elles ont été formulées. Le Qordn est, à leurs yeux, tin livre incréé et éternel, contenant les paroles authentiques d'Allah (2). Les prescriptions divines s'y présentent d'ailleurs

1898, et sa réponse au compte rendu de Goldziher, Le droit mmulman explique, Paris, 1896 : les ouvrages fondamentaux de Goldziher, Die Zdhiriten, ilir Lchrsyslem nnd ihre Geschichtc, Leipzig, 1884. — Muhammrdanische Studien, II, p. 1-275 et les articles de Sch.nolck HuRGRONJE dans /?e) »e dhiatoire des reiirfions, IS9S, XXXVH. 1-22; 174-203, dans Bijdragen tôt de taal-land en volkenhunde van Xedcrlansch-Indic, 4^ série, VI, p. 392-421 ; — Vo.\ Kremer, Cultmgc^icfnchtc, II, p. 470-547. — Kohlkr, 'Aur (lescJnchte der islamitisclien Rechtsaystemc dans Zeitsclirift fitr cer;/. li. œ. 1884, V. p. 384 .397. — Sprenger, Eine Skizze der Enlwickelimysgeschichte des miislimischcn Gesetzes : même revue, 1892, X, p. 1-31. — S.\chau, Znr dlteste Geschichte des muhamniedanischen Redits dans Sitziaujsberic/ite der kaiserlichen Akademie der Wisscnschaften de Vienne, phil. — Idst. classe, 1870, LXV, p. 699-723. — Va.n den Ber(5, Principes, p. 1-19. — Les reformes législatives en Turquie dans la Reçue de droit international et Icgisl. camp., XXVIII, p. 237-267 ; 424-444. • - Zeys, Législation mozabite, origines, etc., Alger, 1889 ; et les indications éparses dans Dcoat, Histoire des philosophes et des théologiens musulmans, Paris, 1878.

(i) DozY, Essai sur V h istoii'e de V islamisme, p. 117 et suiv. ; et les opinions assez différentes exposées dans Uvghes, Dictionary of Islam (2), p. o23 et suiv.

(2) SpRENiiER, Das Leben und die Le/irc des Mohammed il), II, p. 4ol-464. — Savvas Pacha, Théorie du droit musulman, I, p. 20-21 • 11, p. 99 et suiv. — Le droit musulman expliqué, p. 126. — Va.n de.n Rerc, Principes, p. 4. — Hughes, loc. cit., p. 484.

dans le plus complet désordre, sans suivre aucun plan apparent. Et cela s'explique par l'histoire de la composition du Qordn. Les sauras rassemblées sous le nom collectif de Qordn, et qui sont devenues aujourd'hui les chapitres de ce code religieux, ont d'abord été rédigées isolément. Toutes n'ont pas été inspirées par les mêmes préoccupations. Elles s'échelonnent sur les diverses périodes de la carrière prophétique du fondateur de l'islamisme. La critique moderne a cherché à reconstituer leur ordre de succession historique, sans que, toutefois, ses efforts aient, jusqu'ici, été couronnés d'un plein succès (1). Les variations subies par les conceptions poUtiques et les croyances religieuses du prophète se sont traduites au travers des versets du livre saint et ont provoqué de multiples contradictions entre les sauras, particulièrement entre celles qui sont originaires de la Mecque et celles qui datent du séjour à Médine (2). Chaque saura,

(1) Les auteurs qui se sont livrés à ce travail de classement, comme sir W. Mum (2'' édit. de Life of Mahomet, Londres, 1877) ; RouwELL {The Koran translated, Londres, 1871), Palmer {The Kuran, 2 vol. Oxford, 1880) en Angleterre ; Weil [Historische-Kritische Eiiileitung in den Koran, Bielefeld, 1844) ou Noeldeke (Geschichte des Qorâns, Guttingen, 1860), en Allemagne ont abouti à des solutions assez différentes. La table des chapitres du Qordn, par ordre chronologique donnée par Hughes dans son dictionnaire, p. 490-492, signale notamment les nombreux dissentiments entre Muir et Hodwell. Cf. aussi le classement par période, présenté par Hughes (p. 493) à la suite de Palmer. Voir encore Stanlay La,\e Poole, Le Coran, sa poésie et ses lois, Paris, 1882. Des efforts avaient déjà été faits dans cette direction par quelques écrivains musulmans de la bonne époque, et notamment vers la fin du jx» siècle de notre ère par Jalâlud' d-in as Snyuti dans son Itqitdn ; (ses conclusions sont reproduites, à côté de celles de Muir et de Rodwell, dans le tableau dressé par Hughes). Sur les difficultés auxquelles se heurte cette œuvre critique, sur l'intérêt qu'elle présente : Dozy, loc. cit., p, 116. — Van den Rerg, loc. cit., p. o. — Derenbourg (compte rendu du livre de SAYovs,Jésus-Christ d'après Mahomet, dans Rerue critique d'histoire et de littérature, 1882, I, p. 149-152.

(2) Pour l'indication des caractères qui différencient les souras de Médine de celles de la Mecque : SprEiNGEr, Dus Leben und Lehre. III,

destinée à être récitée comme exercice de dévotion, s'est propai^ée séparément et surtout par la transmission orale. Les traditions musulmanes elles-mêmes reconnaissent que ces sauras ne se sont fondues en un livre unique de récitations, le Qordn, que postérieurement à la mort de Mohammed. Un liddith, relaté par Bukhari, place dans les courtes années de gouvernement du successeur immédiat de Mohammed, Abu Bekr, la rédaction d'ensemble du Qorcm et l'allribue à un ancien secrétaire du prophète, Zaïd ibn Sàbit. Un autre récit, accueilli par Anas ibn Màlik dans sa Muwatta', rapporte que les copies du Qordn avaient d'abord été rédigées en différents dialectes, et présentaient entre elles de nombreuses variantes ; que, pour mettre lin à cette diversité regrettable, le troisième calife, Othmàn, tît procéder à une sorte de recension officielle et définitive du Qordn (1). Certes, je ne me porterais pas garant de la sincérité complète de ces témoignages. Mais si on peut les suspecter d'altérer la vérité, c'est dans le but, non pas de dissimuler l'ancienneté du Qordn, mais, tout au contraire, de l'exagérer (2). Les méthodes suivies par les compilateurs du Qordn nous sont plus clairement connues que leur pei*sonnalité. Les compilateurs n'ont cherché ni à fondre, ni à grouper rationnellement les listes de révélations qui, jusquelà, avaient été conservées isolément ; ils se sont contentés de les juxtaposer matériellement sans se préoccuper d'établir entre elles aucun classement, soit méthodique, soit

p. XVIII et suiv. — Dozv, loc. cit., p. 114 et suiv. — Hlghes, toc. cit., p. 482.

(1) Voir, l'analyse de ces traditions dans Hughes, loc. cit., p. 4S6- 487. — DozY, loc cit.,]}. 111-112. — Sprenger, Das Lchen iind Lelnr, in, p. ;}9-o4. — MuLLER, Der Islam in Monjenund Abendland, p. 299. — Savvas Pacha, I, p. 2o et suiv.

(2) GoLDziHER, au cours de sa critique du livre de Savvas Pacha {Byzantinische Zeitschrift, II, 1893, p. 317 et suiv.) fait incidemment quelques remarques d'ordre philologique qui montrent l'impossibilité d'admettre que la lettre actuelle du Qordn puisse remonter au temps d'Othmàn.

chronoloj^âque. Ils ont maintenu à chacune des sauras son autonomie antérieure ; il est beaucoup moins sur qu'ils aient toujours respecté la lettre, et surtout l'esprit, des dispositions qu'elles renfermaient (I).

Le contenu du Qordii n'est pas moins vari(' que celui du Pentateuque ou des dliarma sùtras. Les léj^^endes pieuses, les récits d'histoire sainte, les communications relatives à Allah et à la vie future, les enseignements religieux et moraux y tiennent infiniment plus de place que le droit. Parmi les versets de ce livni saint, cinq cents à peine sont considérés comme susceptibles d'application judiciaire. Et encorepour atteindre ce nombre approximatif, a-t-il fallu que les légistes musulmans fissent subir à plus d'un texte un travail de préparation et recourussent à des procédés d'interpi-étation comparables à ceux qui ont permis aux premiers constructeurs de notre droit canonique chrétien de tirer du Nouveau Testament la solution de problèmes juridiques que les Evangélistes n'avaient certes pas songé à résoudre (2). Les dispositions intéressant le droit ne se pré-

(1) DozY, loc. cit., p. 113. Si'RENGER, loc. Cit., III, p. 30. L'attenlioii est déjà éveillée'par les traditions musulmanes qui accusent le futur chef de la dynastie des Omejjades, Moawiah, d'avoir, ('tant secrétaire du prophète, dénaturé quelques-unes des révélations reçues par Mohammed et de les avoir rédigées de façon à leur faire produire l'impression contraire à celle qu'elles étaient destinées à donner (Savvas Pacha, I, p. 21), et aussi par les récits affirmant la diversité des copies du Qoi'àn, antérieurement à la réforme prétendue d'Othmàn. Depuis que les reniarqual)les recherches deGoldziher ont mis en pleine lumière l'influence exercée, dès les premiers temps de l'islamisme, par les inventions et les falsifications de hadith dans la formation de la Sounnah, il devient bien difficile de conserver l'illusion, dont se sont nourris Muir et Xuldeke, d'une transmission sans retouches de chacune des sauras, telle qu'elle a été communiquée par Mohammed à ses compagnons. — Sur les falsifications du Qorân et le rôle qu'elles ont joué dans les luttes entre Smmitrs et Shfitrs. — GoLDziHER, Miiham. Sfwd. ii p. 10 et suiv., p. 111 et suiv. et Beitrâgc zur Literaturgeschichte dcr Shfa, p. 14 et s.

(2) Aussi le juge musulman n'est-il pas autorisé à interpréter de son propre chef^ en vue de l'application judiciaire, les dispositions

sentent pas d'ordinaire dans le Qordn sous la forme de normes juridiques ; elles ont, en général, le caractère très visible de décisions d'espèce provoquées par des cas concrets et réels (1). Il semble qu'elles datent, pour la plupart, du séjour à Médine (2). Or, Sprenj^^er a fort bien caractérisé les soiiras de cette période en disant quelles constituent une sorte de Moniteur dont malheureusement les numéros ne sont pas datés ; qu'elles ont trait aux événements quotidiens de la vie intellectuelle et politique de la société médinoise (3). Ceci est particulièrement vrai des versets relatifs au droit. Ils tirent, en majorité, leur origine, soit de décisions destinées à résoudre les conflits qui avaient surgi entre membres de la communauté, soit de réponses à des demandes de consultation, soit de mesures administratives prises au jour le jour (i-). Ils sont dus, le plus souvent, à lactivité judiciaire de Mohammed. Les Arabes contemporains de la naissance de l'islamisme, n'étaient pas plus parvenus que les Grecs du temps des poèmes homériques ou les anciens Celtes d'Irlande, à dissocier nos notions modernes de législation et de juridiction. Ils demandaient au juge ou à l'arbitre, non pas d'interpréter et d'appliquer une coutume déjà connue, mais de dire le droit. Aussi rattachaient-ils à la qualité d'envoyé de Dieu, comme l'un de

du Qordn. La tradition place dans la bouche du prophète rinterdictiou formelle adressée aux fidèles d'interpréter le Qordn d'après leurs opinions personnelles. Ce n'est pas du Qordn lui-même, mais des ouvrages qui en donnent l'interprétation autorisée, qnele juge extrait les motifs de sa décision : Cf. Schnouck-Hurgronje, Revue (V histoire des religions, XXXVII. p. 4, critiquant sur ce point : Van den Herg, Principes, p. 9. Sur les commentaires du Qordn, Hughes, loc. cit., p. 522. — Sur les méthodes en usage dans cette branche de la littérature, Savvas Pacha, Théorie du droit musulman, II, p. 107- 243. — Ibn Khaldoln, Prolégomènes, II, p. 458.

(1) SCHNOUCK-HURCRONGE, R'T. Iiist . Ucl . XXVII, p. 5.

(2) Hughes, loc. cit., p. 492.

(3) Lehen und Lehrc, III, p. 19.

(4) Savvas Pacha, Théorie du droit musulman, I, p. \'6, p. 41.

ses attributs essentiels, la fonction judiciaire (l). De là, les révélations juridiques insérées dans le Qordn.

La conception primitive de l'oracle judiciaire s'est aussi fidèlement conservée dans les versets du Qordn que dans ceux du Pentateuque. Elle revit au travers de maints passao-es. Je ne veux rappeler que les deux plus saillants (2). C'est d'abord la soura, v, 46-5o, qui appartient incontestablement à la période médinoise (3). Mohammed commence à se convaincre de la stérilité des efforts tentés pour gagner à sa cause la population juive de Médine. Jj'attitude du prophC'te à l'égard des Israélites, d'abord conciliante et sympathique, devient déjà hostile. Allah lui dicte la conduite à tenir vis-à-vis des Juifs qui viendraient lui soumettre leurs différends. Il lui laisse la liberté d'accueillir leurs demandes (l'arbitrage ou de les rejeter. <l Mais comment le prendraient-ils pour arbitre? Ils ont cependant le Pentateuque, où sont renfermés les préceptes du Seigneur ; mais ils s'en sont éloignés et ne le croient pas » (48). Si cependant les Juifs lui soumettent leurs causes, et s'il lui plait de les écouter, il leur doit appliquer équitablement la volonté divine : « Prononce entre eux selon les commandements ; n'écoute pas leurs vœux et tiens-toi sur tes gardes, de peur qu'ils ne t'éloignent de certains commandements qui te furent donnés d'en haut. S'ils s'éloignent, sache que c'est pour quelque péché que Dieu veut les punir ; et certes le nombre des pervers est considérable. Est-ce le jugement de l'ignorance quils désirent ? Cependant quel meilleur juge que Dieu peuvent trouver ceux qui croient fermement (4 ) ? ))

Le rôle joué par les oracles judiciaires se marque mieux encore dans un fragment de la célèbre soura Ennisa (les

(1) Von Kremer, Culturgeschichte des Orients, I, p. 471.

(2) En l'absence de version française critique, je cite le Qorâii d'après la traduction la plus courante : celle de Kazimirski.

(3) Hughes, Ioc. cit., p. 490 et oH.

(4) Cf. soura, VI, 133, lo3.

femmes) iv, 62-69 (1). Mohammed condamne les tendances éclectiques de quelques-uns de ses adeptes qui combinaient trop volontiers avec les doctrines enseignées par lui des vestiges de superstitions païennes. Il nous montre que la lutte, qui se poursuivait alors entre le culte d'AUàh et le culte des anciennes divinités, se traduisait, avec une particulière énergie, par des rivalités de juridiction. Souvent le croA^ant lui-même, dont la cause avait été tranchée par Allah dans un sens favorable à l'adversaire, sentait, sous le coup de cette déception, renaître sa confiance dans les divinités païennes et portait devant l'une d'elles le litige déjà réglé par Allah dans l'espoir d'en obtenir une sentence plus satisfaisante. Allah s'indigne contre ceux de ses fidèles qui recourent ainsi au jugement des anciens dieux : « Croyants, obéissez à Dieu, obéissez à l'apôtre... Portez vos différends devant Dieu et devant l'apôtre, si vous croj^ez en Dieu et au jour dernier... N'as-tu pas vu ceux qui prétendent croire aux livres envoyés à toi et avant toi, demander à être jugés par Tagùlit, bien qu'il leur fût défendu de croire en lui. Mais Satan veut les faire dévier bien lom de la vérité 61- 62)... J'en jure par ton Dieu, ils ne seront point croyants quils ne t'aient établi pour juge de leurs différends. Ensuite, ne trouvant eux-mêmes rien à redire à ce que tu auras décidé, ils s'y soumettront parfaitement (68). »

Pour apprécier la portée du second de ces textes, il importe de ne point oublier qu'il figure dans celui des chapitres du Qorùn, où se rencontre le faisceau le plus compact de décisions d'ordre juridique. La saura Ennisa — l'une des plus étendues — se divise, quant à son contenu, en deux parties naturelles, dont l'une, celle qui suit les versets 62-69, est consacrée au développement d'enseignements moraux ou religieux, au milieu desquels se trouvent égarés

(1) Cet important cliapitre dafe aussi certainement, de la prriode médinoise, Hughes, p. 490 et 512. — Noldeke, Geschiclite des Qordns, p. l';o-14G. — Marçais, Des parents et alliai siiccessiblescn droit rmisuhitan, p, 4.

quelques rares textes juridiques (94, 126-129, 175) ; dont l'autre, la première, fait une place prédominante au droit et renferme une série de dispositions importantes sur les successions, la tutelle, le mariage, les régimes matrimoniaux. Le fra-^ment que j'ai découpé dans cette soiira clôt un véritable petit traité de droit et vient éclairer l'origine des solutions rassemblées dans ce coutumier. Il nous montre combien la pratique du jugement divinatoire était profondément ancrée dans l'esprit des contemporains de Mohammed. Pas plus dans ce temps-là qu'aujourd'hui, les parties ne se résignaient volontiers à accepter leur défaite. Les décisions des juges divins n'échappaient pas plus aux résistances et aux protestations que n'}^ échappent aujourd'hui les décisions des juges humains. Et le prophète ne disposait pas, pour imposer le respect de la volonté divine, des moyens de contrainte fort efficaces qui, dans nos sociétés modernes, garantissent l'exécution de l'ordre du magistrat. Plus d'un plaideur mécontent refusait de s'incliner devant l'oracle judiciaire. Du Dieu qui lui avait donné tort, il en appelait, non point aux hommes, mais à un autre Dieu qu'il supposait mieux informé ou mieux disposé. Il sollicitait un second oracle judiciaire d'une des nombreuses divinités païennes. C'était encore dans le cercle des puissances surhumaines, seules pleinement compétentes pour dire le droit, qu'il allait chercher un nouvel arbitre. Les etTorts, faits par Mohammed pour consolider et étendre son pouvoir judiciaire, sont dirigés surtout, non pas contre l'arbitrage profane, mais contre la concurrence de l'oracle des divinités païennes (1).

(1) Vordalie, accompagnement habituel de l'oracle judiciaire, était non moins familière aux Arabes. ïls employaient la divination, aussi bien pour obtenir la preuve des faits invoqués en justice que pour découvrir le droit. Je renvoie à la démonstration fournie dans la courte, mais suggestive étude de GoLOzmER : Gottesurtheile an heiligrn Orten dans le tome II de ses Muhammedannche Studien, p. 408-

La société, dont le Qordn retlèle les conceptions juridiques, avait toutefois franchi le stade des jugements isolés et sans lien. L'id('e du préci'dent y était formée et son action fécondante avait déjà fait sortir du jeu des jugements divinatoires un certain nombre de pratiques judiciaires. Nous retrouvons, dominant toutes les sauras juridiques du Qûrmiy quoiqu'elle ne soit nettement formulée dans aucune d'elles, la distinction des cas connus et des cas nouveaux que nous avons vu naître dans la légende de Jéthro, puis se préciser dans le Deutéronomc et dans quelques-uns des fragments des Pandi'ctes lèvitiqiics. MoJiamnied ne porte pas devant son Dieu toutes les causes qui lui sont soumises, il ne le consulte que sur les affaires les plus difficiles. Allah lui a révélé une fois pour toutes les solutions à appliquer aux espèces particulièrement usuelles et lui a envoyé un livre pour le guider dans ses jugements (1); livre dont, toutefois, les feuillets ne parviennent qu'un k un au prophète et dont les textes ne lui sont communiqu('S que par fragments, au fur et à mesure des exii^ences nouvelles de l'administration de la justice.

D'autre part, les procédés de divination judiciaire, employés par Mohammed, ne revêtaient plus un caractère d'aussi grossière matérialité que ceux auxquels avaient recouru primitivement les It'vis Israélites. Fréquemment, Allah n'attendait même pas que son prophète lui eût transmis les demandes de consultation des parties. Il prenait les devants. Il prévoyait, lui à qui rien n'échappe, les problèmes juridiques qui allaient surgii- devant son représentant. Assez souvent, le Qordn nous le montre intervenant spontanément,

{\)Qo\'an, IV, 106. « Nous lavons, ù Mohammed, envoyé le livre contenant la vérité, afin que tu juges entre les hommes d'après ce que Dieu t'a fait connaître. » — V. i)2. « Nous t'avons envoyé le livre contenant la vérité, lequel confirme les écritures qui l'ont précédé et les met à l'abri de toute altération. Juge entre eux tous selon les commandements de Dieu et garde-toi, en suivant leurs désirs, de t'éloigner de ce qui fa été donné spécialement. »

en prévision de demandes d'arbitrage prochaines, pour faire connaître à son envoyé la jurisprudence à adopter. La soura Ennisa, à elle seule, otlre deux applications très claires de cette méthode de révélation : 1° Dans les versets 12(3-129 : « Ils te consulteront au sujet des femmes, disleur...» : Suivent quelques dispositions sur les rapports entre époux, sur régalit(' que le mari doit maintenir entre ses femmes dans la distribution de ses faveurs, sur les sacrifices d'ordre pécuniaire qu'une des épouses peut être autorisée à consentir en vue de gagner ou de conserver les bonnes grâces de son mari (1). 2P Dans le verset 173 : « Ils te consulteront ; dis-leur : Dieu vous instruit au sujet des parents éloignés. Si un homme meurt sans enfants et s'il a une sœur, celle-ci aura la moitié de ce qu'il laissera. Lui aussi sera son héritier, si elle n'a aucun enfant. S'il y a deux sœurs, elles auront deux tiers de ce que Ihomme aura laissé ; s'il laisse des frères et des sœurs, le iils aura la portion de deux filles. »

Ce dernier texte évoque immédiatement le souvenir des fragments du Code lévitique, relatifs à l'affaire des filles de Tselophhad. Dans les deux cas. les révélations d'Allah ou d'Iahwé poursuivent le même but : modifier Tordre successoral antérieur pour y faire place aux femmes. L'exclusion successorale des femmes et des parents par les femmes a été aussi familière aux coutumes arabes préislamiques qu'au très ancien droit hébraïque (2). De nombreux passages des

(1) Vax DEN Berg, Prùtcjpes, p. loO. — S.^utayr.^ et Cherbonneau, Droit mmulman, I, p. 180-182. — Zeys, Traité élémentaire de droit musulman algérien, I, p. 22. — Friedrichs, Bas Ehcrecht des IslamSy § 20, dans Zeitschrift fur verg. R. u\ VII, 1887, p. 256. — Clavel, Droit musulman. Statut personnel, Paris, 1895, I, p. 13:j-139. — Nau- PHAL, Système législatif musulman. Mariage, St-Pétersbourg, 1893, p. 204 et suiv. — Hedaya (trad. Hamilton-Grady), p. 66-67 ; — Fath al-Qarib (trad. Van den Berg), p. 475-481 ; — Minhâdj at-Tàlibin (trad. Van den Berg), II, p. 401-408 ; — Querry, Dro^ï musulman, I, p. 731-737.

(2) Torn'auw, Das Erlrccht nach den Verordnungen des Islams, §, i>

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 29o

commentaires du Qoî'ân ou des collections de hâdiih témoignent en faveur de l'existence, dans les tribus arabes d'avant l'Ilégire, d'un système de dévolution héréditaire à la fois masculin et agnatique, cantonnant la vocation successorale dans le cercle restreint des asibs, des parents mâles rattachés au de eu jus uniquement par l'intermédiaire de màlcs, système dont toutefois la simplicité était troublée, comme dans notre Ler salica emendata, par quelques survivances isolées d'une phase évanouie de l'évolution sociale où la famille avait été constituée sur le type utérin ou matriarcal (1). La réaction contre les rigueurs primitives du

dans Zeitschrift fiir vcrg. H, w. d884, p. H 6.— Vanden Berg, Principes. p. 129. — RoBERTSON Smith, Kinship and marriage in early Arabia, p. 95 et suiv. — Von Kremer, CuUurgeschichte, I, p. o39. — Sautavra et Cherbonneau, Droit musulman, II, p. 98. — L'existence, à titre de règle générale, dans les coutumes anté-islamiques, du droit de succession exclusive des mâles rattachés au défunt par le seul intermédiaire des mâles, a cependant été mise en doute par Schnouck HuRGRONjE, dans Bijdragen tôt de taal-land en Volkenkunde van JVederlansch-Indie, 4« série, t. VI, p. 390, et vivement combattue par WiLKEN, Das Matriarcat bei den alten Arabern (tr. ail. p. 66-68. — Une thèse intermédiaire, n'affirmant la certitude de l'exclusion des femmes et des parents par les femmes que pour les tribus médiiioises, et admettant des solutions différentes pour le droit de la Mecque, droit plus avancé, et dans lequel les survivances de l'organisation matriarcale ou utérine sont demeurées plus longtemps vivaces, est présentée dans l'excellente thèse de doctorat de W. Marçais, Les parents et alliés SKCcessibles en droit musulman , Hennés , J898, p. 1-46. Mais M. Marçais lui-même reconnaît combien les témoignages des commentaires du Qorân et des recueils de /(arf;7/(S relatifs à ces règles successorales anté-islamiques sont conçus en termes généraux, et les considérations qu'il invoque me paraissent insuffisantes pour transformer en une vérité démontrée son ingénieuse hypothèse.

(1) Sur les vestiges du matriarcat, dans les coutumes anté-islamiques des Arabes, voir surtout les deux premiers chapitres de l'important ouvrage de Rorerston Smith, Kinship and marriage. — Wilken a essayé d'établir dans les deux monographies précédemment citées, dans sa brochure sur le matriarcat chez les Arabes, et dans son article complémentaire des liijdragcn tôt de t. l. en V.

régime successoral patriarcal est un peu plus brusque et un pou plus accentuée dans le Qorrîn que dans les Pandectes lùviitiquea . Elle s'est heurtée aux mêmes résistances, et ne s'est précisée qu'après les mêmes tâtonnements. Ce n'est pas par une révélation unique ; c'est par une série de révélations fragmentaires que Mohammed a fixé la situation successorale des femmes. Le verset 17o de la soura Ennisa vient compléter d'autres décisions inspirées par le même esprit et contenues dans les versets 12, 14, 15. L'extrême complexité de l'ordre de successibilité islamique, sa répugnance à se plier à des formules ou à des principes (I),

h. van Nedcrl., qu'au temps de la naissance de l'islamisme, la famille arabe était encore organisée sur le type matriarcal ou utérin. Mais son argumentation me parait pouvoir difficilement résister à la critique serrée de Smith. Cf. encore Mabçais, op. cit., p. 7, p. 42 et s. KoiiLER, Zcits. fur vcnj . H. u\, VI, p. 420, VIII, p. 240.

(1) Les résultats singuliers, et souvent làcheux auxquels aboutissent ces règles sont signalés par : Sautayra et Cherboaneau, lac, cit., II, p. 103 et s. — KoHLER, Xeite Beitnige zum hlainrccht dans Zeilschrift fïir rerg. R. u\ 1897, XII, p. 47-68. — Van de.n Herg, Principes, p. 129. — Zeys, loc. cit., II, p. 241. Pour l'énumération et le classement des successibles, Glavel, Droit musulman. Statut personnel et succession, II, p. 30-80 et 407-424. — Lucia.ni, Traité des successions musulmanes. Extrait du commentaire de la Rahf)ia par Clienchouri, Paris, 1890. — Marçais, Des parents et allies successibles, p. 47-195.

— Sautavra et Cherbonneau, II, p. 98-172. — Zeys, II, p. 240-267. — Standish Grove Gr.ADv, Tlic inuhammadan lau: of inheritance and contracts, Londres, 1869. — Ameer \l\, The personal kuv of Muhammedans, Londres, 18S0, p. 40 et suiv. — Koiiler, Xeue Deitrâye zum Islamrecht dans 7.eits. fiir venj. fi. iv. XII, p. 47-68. — Abdul Kadir MuHAMMED, Der iiherfliessende Strom in der Wissenchaft des Erbrechts, traduction Hirsch, 1891. — Querry, Recueil de lois concernant les musulmans Chiites, Paris, 1871-72, II, p. 326 et suiv. — Sachau, Muhammedanisches Erbrecht nach der Lehre der ibaditischen Araher von Zanzibar und Ostafrica dans Sitzungsbericlite der Berliner Akadcmie der Wissenschaft, 1894 et Muhammedanisches Rerht nach schafiistischer Lehre, Stuttgart et Berlin, 1897, p. 198 et suiv. — Hocdas et Martel, Traité de droit musulman (Tohfat d'Ebn Acemj, p. 850 et s. ;

— lath al-Qarîb (trad. van den Berg), p. 423-437 : — Tornauw, Zeit. fiir rerg. R. w., 1884, V, p. 176-205; Minhddj at-Tàlibin (Van den Berg), II, p. 223-2o7 ; — AsSirajiyah (tra. Rumsey), Londres, 1869.

s'expliquent aisément par la mulliplicité des dispositions du Qordn destinées à améliorer la condition de la femme, et surtout par leur nature très apparente de simples solutions d'espèce. Nous sommes visiblement en présence de maximes d'origine juiisprudentielle, qui ont d'ailleurs provoqué des protestations (1), et que le prophète — la comparaison des versets 12, 14 et l.> avec les versets 8 et 126 de la soura TV l'établit p('remptoi rement — a dû répéter à plusieurs reprises et appliquer avec persévérance dans une série de procès, avant de parvenir à l'implanter dans la pratique.

Le simple rapprocliemont des textes du Qordn et de ceux du Code lêviiiqiw permet déjà de remarquer une frappante similitude entre les j)roc('d('s employés par le rétormateur juif et le rélormateur arabe pour réaliser leur innovation : l'introduction des femmes dans la liste de successibilité. Cette similitude se transforme en une véritable identité^ si l'on attache quelque créance aux commentaires de Baidhàw}^ et spécialement à sa glose sur le verset 8 de la soura Ennisa. 11 est vrai que le commentaire de Baidhàwy date du xiv'' siècle de notre ère. Mais l'anecdote qui v ligure est relatée, quoique avec des variantes de détail, par bon nombre de commentateurs et de traditionnistes. Les multiples versions de cette historiette présentent la même diversité de mise en scène que les quatre narrations bibliques de

(1) L'islamisme n'a pas d'ailleurs réussi à faire disparaître, partout où il s'est implanté, le système successoral purementmasculin et agnatique. Ce système demeure vivant de nos jours, non seulement chez les Kabyles (Hanoteau et Letoubneux, La Kabijlie et 1rs coiiliimes Kabyles, Paris, 1872-73, II, p. 294, III, p, 4.")1. — Saltavha et Cherbonneau, II, p. 104), mais même dans les tribus du Hidjaz, berceau de l'islamisme (Roheutso.n Smith, Kinship and marnagc, p. 53, p. 262-263). Sur les motifs qui ont inspiré ii Mohammed sa jurisprudence, Sprenger. Leben iind Lrhrc, I, p. 612. — Tornauw, Zeitschrift fiir verg. R. u\ 1884, p. 131 et, dans un sens très différent — réaclion des coutumes, plus avancées, de la Mecque sur le droit de Médine — Marçais, lue. cit., p. 33-46.

l'institution des juges (1). Mais de l'une à l'autre la nature du phénomène juridique décrit ne change pas otil semble bien que la légende ait dessiné ses broderies variées sur un canevas fourni par l'histoire. Toutes ces traditions s'accordent à afiirmcr que les dispositions du Qoràn sur le droit successoral des femmes doivent leur naissance a des litiges et ont été émises sous la forme d'oracles judiciaires. Dans le récit de IJaidhàwy, comme dans celui du Code It'vilirjue^ le conllit, qui provoque la révélation divine, s'élève à l'occasion de la succession d'un chef de maison mort sans laisser de fils. Lhénsdib' est appréhendée, non plus par les frères du défunt, mais par ses cousins paternels. Les protestations n'émanent plus uniquement des filles du de cujus, mais aussi de sa veuve. C'est même cette dernière qui prend l'initiative d'une réclamation et va soumettre la cause à Mohammed. Le prophète, après avoir entendu lexposé des faits, dit à la veuve : « Ya-t-en jusqu'à ce que je connaisse ce que Dieu va révéler à ton sujet. » C'est alors que, dans le tète à tête, Allah lui communique le verset 8 de la soura IV, qui consacre en principe le droit pour les femmes d'obtenir une portion dans les successions, sans en déterminer la quotité. Au sortir de cet entretien avec la divinité, le prophète envoie dire aux cousins paternels : « Ne distrayez rien des biens du défunt, car Dieu veut qu'on attribue une part aux femmes, mais n'a pas encore dit laquelle. » C'est seulement après avoir pris le temps de la réflexion que Dieu révèle à son envoyé le verset 12 par lequel il règle, fort incomplètement d'ailleurs, les conditions dans lesquelles certains des parents du sexe féminin seront appelés à concourir avec les agnats mâles (2).

Le verset 173 n'est, comme le verset 12, qu'une mise en œuvre et un complément du verset 8. La procédure du jugement divinatoire y apparaît dépouillée de son forma-

(1) NoELDEKE, Geschichte des Qonins, 18G0, p. 14o et suiv.

(2) Le texte de Baidhâwy est traduit dans Mabçais, loc. cit., p. 10.

lisme ancien. Les cérémonies extérieures destinées à affirmer, par des faits visibles pour les parties, la réalité Je l'origine divine de la sentence, sont disparues. Mohammed, n'a plus besoin de. quitter son siège, ou de faire sortir les plaideurs, pour s'entretenir avec la divinité. Il se borne à déclarer aux fidèles que Dieu, en prévision de leur consultation prochaine, lui a antérieurement dicté la réponse à leur donner. Dans ce texte, comme dans les versets 120-129, la décision divine se dégage, beaucoup plus que dans les versets 8, 12 et \'6, des circonstances d'espèce particulières à l'affaire qui en a provoqué la révélation. Le germe de la norme y est plus aisément reconnaissable au travers de la notion du précédent qui lenveloppe encore. Les maximes juridiques contenues dans ces versets, quoique devant toujours leur existence au fonctionnement de l'arbitrage ou de la justice divine, prennent déjà un caractère plus abstrait. L'intervention de l'hypothèse y vient hâter la formation de pratiques. Dieu commence à communiquer à ses justiciables des fragments de programme d'administration judiciaire. A cùté des révélations sollicitées apparaissent des révélations spontanées; à côté des case- laïc concrets, de ceux que fait naître le jeu naturel de l'arbitrage, apparaissent des caselaw artificiels, comparables, dans une certaine mesure, aux jugements abstraits, aux Weislhihner, qui ont tenu une si large place dans les coutumes germaniques et Scandinaves (1). L'instrument d'élaboration du droit, l'oracle judiciaire, se perfectionne. Mais c'est toujours à cet unique instrument que recourt le prophète arabe, comme le prophète juif, aussi bien pour corriger le droit existant que pour l'appliquer.

Quoique le Qordn ne soit, dans beaucoup de ses dispositions, que l'expression fidèle des sentiments juridiques du

(1) Brie, Die Lehreiom GewohnheitsrechI, p. 203. — Brunner, Deutsche Reclitageschichte, I, p. HO. — Schrœder, Lehrbuch der deutschen HechtsgeH-hichle {'-i) p. l-i. — Briss.\ud, Manuel d'histoire du droit, p. 97.

temps, et qu'il ait fait de multiples emprunts aux usajres pnnslamiques des Arabes, l'élément n-formateur y est infiniment plus développé et plus apparent que dans les coutumiers bibliques. JMohammcd s'est ofTorcô de transformer sur [)lus d'un point les mœurs et le droit pour les mettre en harmonie avccles nouvelles doctrines religieuses enseignées par lui. 11 ne faudrait pas croire cependant que toutes celles des rcvélations du Qordn où perce la tendance révolutionnaire aient poursuivi un but aussi élevé et aussi désintéresse. Plusieurs d'entre elles ont visiblement été inspirées à Mohammed, soit par des considi-rations d'ordre politique (1), soit par le souci de favoriser quelques-uns de ses partisans les plus fidèles ou les plus influents, soit même par le désir de satisfaire ses intérêts ou ses passions personnelles. Il me suffira de rappeler l'exemple significatif fourni par les versets o et 37 de la soura Ahzâb (les confédérés) XXXIII. Mohammed s'était laissé toucher par la beauté de Zaïnab, femme de son fils adoptif, Zaïd. Zaïd divorce, afin de faciliter l'union de Zaïnab et du prophète. Ce dernier, désireux de profiter du sacrifice de Zaïd, sentait pourtant qu'il allait vivement choquer l'opinion publique, en accomplissant un acte que les Arabes considéraient jusqu'alors comme immoral et criminel. Afin d'éviter les récriminations des fidèles, il fait usage de son pouvoir de révélation du droit. Dieu rend, par la bouche de son envoyé, un arrêt déclarant licite le mariage du père adoptif avec son ex-bru (2). Allah réprimande même Mohammed d'avoir tant tardé à réaliser l'union souhaitée. Il lui reproche d'avoir écouté le jugement humain et lui ordonne de s'unir à Zaïnab, « afin que ce ne soit pas pour les croyants un crime d'épouser les femmes de leurs fils adoptifs, après leur répudiation. » Allah, de-

(1) Ces révélations à but politique étaient souvent inspirées à Mohammed par son entourage. Voir notamment, sur l'inlluence d'Dmar, Dozy, loc. cit., p. 40.

(2) Sprenger, Leben tnid Lchre, I, p. 404. — Dozy, loc. cit., p. 78. ToRNAUw, Zeitaclirift fiir verg. R. w. V, p. iol.

vaneant les désirs de son prophète, prend en même temps une mesure accessoire, destinée à colorer et à justifier sa décision principale, à détourner les fidèles de l'habitude d'assimiler la femme du tîls adoptif à la bru. Il déclare, mais avec des précautions de lang-age, en évitant toute formule trop impérative, que l'adopté doit conserver le nom de son père naturel au lieu de prendre celui de l'adoptant : « Appelez vos lîls adoptifs du nom de leur père ; ce sera plus équitable devant Dieu. Si vous ne connaissez pas leurs pères, qu'ils soient vos frères en religion et vos clients. Il n'y aura pas de péché si vous vous trompez à cet égard ; mais ce sera un péché si vous le faites d^ propos délibéré. Dieu est plein de bonté et de miséricorde. » C'est donc à un accident de la vie familiale du prophète qu'a été due l'importante disposition du verset 5, cause de l'étiolement subi, dans le droit musulman postérieur, par l'adoption, institu- . tion qui, pourtant, était aussi conforme au génie du droit arabe préislamique qu'à celui des autres coutumes anciennes (1).

(l)Dans les coutumes arabes, du temps de l'islamisme, on constate un large développement, non seulement de l'adoption proprement dite, mais aussi de la fraternité fictive: Robertson Smith, Kinship and iitarriage, p. 4o et s. et 261. — Qcatremères, Les Asyles chez les Arabes dans Mémoiî^es de l'Académie des inscriptions, 1842, tome XV, 2«. partie, p. 307 et suiv. — Kohler, Zeitschrift fiir verg. R. ir. VIII, p. 244. — GoLDZiHER, Muhammedanische Stitdien, I, p. 63-69, p. 134- 137. Pour la comparaison du serment de fraternité et de la parenté de lait musulmane avec les autres formes de parenté collatérale fictive (afTratellement, Verhriidening, etc.), voir surtout Kohler, Stiidien ucber die kiinstliche Vern-andschaft, dans Zeitschrift fiir verg. R. n\ 1884, V, p. 415-440. — Ciszewski, Ki'instliclie Venvandschaft bei den Siklslaren, diss. Leipzig, 1897. — Giovanni Tamassio, Vaffratellamenfo, Rome, 1886 et la bibliographie rassemblée par ce dernier p. 1 note, 1. — Sur l'adoption, la parenté de lait et les vestiges de l'adoption fictive (aveu de parenté) dans l'islamisme contemporain, Sautayra et Cherbonneau, I, p. 33.")-341. — Zevs, II, p. 30-33. — Clavel Statut personnel, I. p. 281-289. — Hanoteau et Letourneux, La Kabijlie et les coutumes kabyles, II, p. 189 et suiv. Minhâdj at-Tdli-

302 INTKODUCTION

Et ce n'est pas là un fait isolé. La soura Nur fia lumiùre) XXIV, renferme toute une liste de révélations juridiques (versets 1-3 i), dont la publication a eu })Our principal objet de prott'jxer l'une des femmes du prophète, la préférée, cette Aisha qui devait jouer un rùle si important dans la constitution de la tradition musulmane, contre les accusations d'adultère dont elle était l'objet. De là les textes sur la preuve de l'adultère, sur le serment accusatoire du mari et le serment purgatoire de la femme, rexij^rnce des quatre témoins et surtout les peines portées contre les accusateurs téméraires (1). Ces applications intéressi'cs du pouvoir de divination de Mohammed naclièvent-elles pas d'éclairer la nature intime de l'ensemble des révélations juridiques du prophète ?

Enfin nous retrouvons dans le droit du Qordii les défauts liabituels à tout corps de jurisprudence, et notamment les fluctuations et les incertitudes inséparables de ce mode de production juridique. Ce sont là inconvénients que ne sauraient éliminer complètement ni la mise en œuvre la plus rigoureuse de la notion du précédent, ni l'attribution d'une origine divine aux sentences. Pas plus que la, commoii laiv anglaise (2), le système de case-laiv juif n'y a échappé. Les récits de l'affaire des filles de Tselophhad nous l'ont montré (3). Cette même pression de l'opinion publique qui, d'après les fragments du Code lécitique, avait entraîné lahwé à réformer sa première sentence et à restreindre la portée de l'innovation trop hâtive tentée par lui, s'est exercée beaucoup plus souvent, et avec infiniment plus d'énergie encore, sur la volonté du Dieu de Mohammed.

Mil (Van den Ber^), II, p. 340-386; — Shama Chcrux Sircar, Tagore lectures, Calcutta, 4873, p. 124 et s.

(1) Cf. DozY, Esiiai mr V histoire de Vislamisme, p. 79-83. — Muller, Der Islam, I, p. 133. — Hamilton-Grady, Hcdaija, p. 176.

(2) Voir les passages de Blackstone et de Stephen précédemment analysés, p. 185-186.

Plus d'une mesure prématurée a dû être rapportée par Allah ; plus d'une fois, une révélation nouvelle est venue corriger ou détruire les eifets d'une révélation ancienne. La lixation de la liste, soit des versets abrogés [mansukh), soit des versets qui ont réalisé des abrogations [7idsikli) a même formé l'un des principaux objets du travail d'exégèse auquel les théologiens ont soumis le Qordn (I). D'autre part, la jurisprudence du prophète est demeurée incertaine ou contradictoire à l'égard de quelques-uns des problèmes juridiques les plus fréquemment agités de son temps. C'est ainsi que son attitude embarrassée en ce qui concerne cette forme de mariage temporaire, si développée dans les tribus arabes contemporaines de l'hégire, qu'on appelle la rnùta, les hésitations que lui prêtent les traditions entre la tolérance et la prohibition de cet usage encore vivace, ont provoqué sur ce point une scission entre les Shi'ites et les Sunnites, les premiers continuant à pratiquer la muta, tandis que les seconds la réprouvent (2). Mohammed semble avoir pris conscience, pendant son séjour à Médine, à partir du moment où son activité judiciaire est devenue plus intense, des inconvénients que présentaient ces revirements de jurisprudence, des doutes qu'ils risquaient de faire naitre

(J) Peu de matières ont soulevé autant de divergences entre les théologiens musulmans. Voir, dans Hughes, Loc. cit., p. 320, la traduction de la liste des abrogations présentées par Jalàlu'd-Din, dans son Itqâa, comme généralement admises de son temps. Cf. les exemples de conflits entre textes du Qoràa indiqués dans Sprexger, Entu-icklungsgeschichte des muslimiftchen Gesetzes dans Zeitschrift fur verg. Rw. 1892, X, p. 7 ; Marçais, Loc. cit., p. 28-29. Sur les commentaires du Qordn : Hughes, Loc. cit., Sprenger, Lcben uml Lehre, III, p. 104-120. Ibn Khaldoun, Prolégomènes, p. 4.")8.

(2) L'importance de la muta a surtout été mise en lumière par WiLREN. Matriarcat, p. 8-27. — Cf. Tornauw, Zeitschrift fiir verg. R. u-. V, 143-144 et Die Disputation der Shiarin Husniyeli, même revue, IV p. 470-476 ; — Vox Kremer : Cidturgeschichte, I, p. 538 ; — Hughes Loc. cit., p. 424 ; et, pour le droit moderne des musulmans Shî'ites : QuERRY, Recueil de lois concernant les musulmans Schyites, t. I, Paris 1871, p. 689, n" 3o8.

30 i INTRÙDUCriON

(liuis rcsprit dos fidèles. Si l'on en croit les traditions musulmanes, il aurait cherclie dans les dernières années de sa vie à restreindre le plus possible l'emploi de l'oracle judiciaire (1).

De tous les codes religieux qui nous ont conservé l'expression des conceptions juridiques de sociétés à demicivilisées, le Qorân est certainement celui dont les origines échappent le moins aux investigations de la science. Tandis que les milieux d'où sont sortis les DJiarma sùlras hindous ou les Livres d'alliance hébraïques demeurent, en général, enveloppés dans les ténèbres des temps légendaires, la société qui a vu naître le Qordn rentre déjà dans le cercle d'action de l'histoire (2). Le Qordn constitue, à raison des particularités de sa contexture et de la lumière que projette sur lui le rapprochement des productions postérieures des écrivains arabes, le meilleur terrain d'étude des procédés de formation communs à toutes les compilations de droit primitif que nous décorons du nom de codes religieux. Etude utile pour nous prémunir contre la tentation d'aller chercher dans ces antiques monuments juridiques le germe, même lointain, de notre notion de la loi ; c'est-à-dire de la réglementation raisonnce et réfléchie donnée par les organes de la collectivité aux rapports que les nécessités de la vie en société font naître entre les membres du même groupement humain. Elle nous révèle, aussi clairement que possible, que l'activité créatrice de la pratique judiciaire, fécondée souvent par l'intervention de rh3'pothèse, a tout autant contribué à préparer l'éclosion de ces coutumiers

(1) ScHiNOucK-HuRGRONJE, Revue de V histoire des religions, 1898, XXXVII, p. 0.

(2) Le temps de Mohammed est fort rapproclié, en eiïet, de celui où commence la première floraison de la science arabe : Sprknger, Zeitschrift fur ver<j. R.ic. X, p. 3-5; — Von Kremer, Culturgeschichte, II, p. 406 et s. Sur les incertitudes que présente cependant la reconstitution de l'histoire de l'enfance de l'islamisme, sur la difficulté de distinguer les frontières de la légende et de l'histoire, GoLDZiHicR, Muhammedaniiche Studien, II, p. 5.

divins que celle des coutumes non écrites. Le lien de dérivation qui rattache les anciens codes relig^ieux aux jugements divinatoires, di'jà si visible dans le Pentateuque, ressort avec plus d'évidence encore de l'examen du Qordn.

Une seconde couche, plus récente, d'institutions juridiques a été progressivement constituée par la Sounnah. L'autorité de la Sounnah paraît bien ne s'être assise que postérieurement à la mort de Mohammed, et non sans se heurter d'abord à quelques résistances (I). La Sounnah a jou.' par rapport au Qordn le même rôle que la tradition oralr des Hébreux par rapport à la thora écrite (2). Elle a été l'instrument employé par une longue série de générations de théologiens et de juristes pour assurer à leurs propres constructions le patronage de Mohammed, et, par son intermédiaire, de Dieu lui-même (3). Comme la tradition hébraïque, elle a servi, non seulement à combler les lacunes du livre saint ou à en dissiper les obscurités, mais aussi parfois à en corriger ou en paralyser les dispositions. La tendance des savants à l'aire usage de ce procédé de production juridique et religieuse, non seulement pour développer le droit du Qordn, mais aussi pour le transformer, s'est traduite, dès la fin dui*^'" siècle de l'hégire, par la constitution de l'adage : La Sounnah juge le Qordn et non le Qordn la Sounnah (4) ; et, dès le milieu du ii" siècle, l'idée

(1) ScHNOucK-HuRGRONJE, Lo. (IvoU musul) 11(111... Rcv. hist. rel., 1898, p. 3 ; voir surtout les arguments tirés par cet auteur de la comparaison des diverses rédactions des paroles d'adieu du prophète dans son : Het mekkaansche feest, Leyde, 1880, p. 143-140. — Goldziher, Muhaminedanisclie Stiidien, II, p. 19 et Zâliiritcn, p. 8I-80.

(2) Aussi cette seconde source du droit musulman est-elle souvent appelée, chez nous, du même nom de tradition orale. Cette expression ne saurait évidemment traduire le mot Sounnah, mais elle peut servir à fixer la place de la Soumiah dans la classification ha bituelle des modes d'élaboration du droit.

(3) (Ioloziher, Miihammedanische Sludien, II, p. 20-21.

(4} Pour la réfutation de l'idée émise par Van den Berg, Principes, p. 7, d'après laquelle l'autorité des traditions s'eiïacerait en cas de

que la Sounnah puisse abroger le Qoran trouvait des défenseurs (I). La Sounnah musulmane est donc fort étroitement apparentée à la seconde, dans l'ordre de succession historique, des sources du droit talmudique. 31ais ses oriiJiines et ses méthodes de constitution nous sont beaucoup mieux connues que celles de la tradition hébraïque, grùce à l'abondance relative de la littérature arabe, grâce aux recherches entreprises dans cotte direclion par les orientalistes modernes, et surtout à l'élude magistrale de M. Jgnaz Goldziher (2).

M. Goldziher a très justement fait remarquer que la notion de la Sounnah n'a pas été créée de toutes pièces par les adeptes de Mohammed ; que ceux-ci l'ont empruntée à l'Arabie païenne, en se bornant à lui donner une signification et une portée nouvelles. Le mot Sounnah appelle logiquement un complément: La Sounnali d'un être quelconque, individuel ou collectif, c'est sa manière d'être et d'agir,

conflit avec le Qoràn : Schnouck-Hl'rgronje, llev. hist. rel., 1898, p. H, note 1.

(Ij Voir les justifications dans Goldziher, Muham. StiuL, II, p. 20.

(2) Ueber die Enticicklung des Hadith dans ses Muhaminedanisclir Studieii, II, 1890, p. 1-275 ; et J^ieue Matcnalien znr Litteratiir des L'ebcriicferunijswesens bei den Muhammedanera dans Zcitschrift der deutuclien morgenldndischen Gescllschaft, L, 1896, p. 46o-."J06. Pour l'analyse de cette seconde source du droit musulman, joindre encore, outre les deux articles précités de M. Schnouck-Hurgronje, dans les Bijdragen tôt de t. l. en V. k. van Nederl. Ind. et la Revue de riustoire des religions : Noeldeke, Zur lendenziosen Gestaltung der Urgeschichte des Islams dans Zeits. der d. morg. Oesellschaft, LU, 1898, p. 16-33 ; — Von Kremer, Cultwgeschiehte des Orients, I, p. 474-304, et Geschichte der herrschenden Ideen des Islams, 1868, p. J38 et s. — Sprenger, Leben und Lehre des Mohainmad, III, p. lxxvii-civ ; — Ueber das Traditionswesenbei den Arabern dans Zcitschr. der d. morg. Gesellschaft, 18o6, X, p. 1-17 et Zntschrift fin- verg. R. u\ X, 1892, p. 8-lo ; — Mlir, The life of Mahomet, I. p. 28-1 Oo ; Hughes, Dictionanj au mot tradition, p. 630-649. — Marçais, Le Taqrib de En Nawavi traduit et annoté dans Journal asiatique. IX« série, XVI, 1900, p. 31o- 346 et 4'/8-o31 ; — Ostrorog, El-Ahkam es-Soulthaniya. Traité de droit pidjlic musulman de Mâiverdi, p. 12 et suiv.

c'est l'ensemble de ses habitudes (I). Dans le temps de la Gàhilijja, de l'ignorance, la Soiimiah, à laquelle s'attachait la vénération, était la Soiinnah de la communauté arabe, c'est-à-dire les usages implantés au sein du groupe social, la pratique des ancêtres (2). La Sounnah préislamique n'est qu'une des applications de la théorie générale de la coutume. Quant à la place occupée par cette Sounnah païenne dans la classification des types variés de coutumes, je crois l'avoir déjà suffisamment marquée en exposant les conceptions juridiques qui dominaient l'esprit de Mohammed et de ses contemporains. Les textes du Qordn nous ont permis d'assister à l'une des nombreuses métamorphoses qu'a dû subir l'embryon primitif du droit, c'est-à-dire le droit à l'état de simple sentiment, avant de parvenir à la forme de normes juridiques. Nous avons pu y saisir, une fois de plus, le droit évoluant, sous l'action de l'oracle judiciaire et du jugement sur précédent, vers les types supérieurs de coutumes.

Le développement de l'islamisme a entraîné une transformation de la Sounnah. Les traditions du passé païen ont de plus en plus perdu leur respectabilité aux yeux des adorateurs dAllàh. L'exemple du prophète, dépositaire de la pensée divine, s'est naturellement substitué, comme idéal du fidèle, comme guide de sa vie religieuse et sociale, à l'exemple des ancêtres incroyants (3). Abstraction faite des

(1) Schnodck-Hdrgronje, Revue de V histoire des religions, XXXVII, p. 6. Cf. ProlcQomèncs d'Ibn Khaldoim (traduction de Slane), III, p. 25-30.

(2) GoLDziHKR, Muhain. Stiid., II, p. Il et 13. Telle est aussi la définition donnée par Sprknger {Lebcn und Lchrp,\U, p.Lxxvii : Sunna bedeutet Herkommen, Geuohnheitsgesetz ; Zeitschrift fiir verg. R.u., X, p. 6 : Sunna d. h. GcpflogenJieit) et par Hughes, Dictionary, p. 639 ; Sunnah : « a ciistom ».

(3) Celte substitution ne s'est opérée que graduellement et a, sur beaucoup de points, été plus apparente que réelle. Malgré quelques dispositions réformatrices ou utopiqties, Mohammed avait emprunté le fond principal de sa jurisprudence aux coutumes préislamiques. Ses oracles judiciaires n'avaient le plus souvent été que l'expretsion fidèle de sentiments juridiques depuis longtemps vivants dans la

308 IMHODLC'llOX

co:nplicitions qui sont nées plus tard, soit du fonctionnement de YIdjmd, soit de l'autoiité reconnue aux quatre califes pieux et, en général, aux compagnons de xMoliammed(l), la Sounnalt qui a pris officiellement rang parmi les sources du droit musulman est seulement la Soiinnah

communauté arabe. Les multiples racines qui rattachaient le droit du Qoràn à la tradition païenne ne pouvaient pas se rompre en un jour Là se trouve, sans doute, l'explication des faits signalés par M. GoLDziHKR, lue. cit., II, p. 11-13. Le savant orientaliste cherche à déterminer les rapports de la SowDiah avec les hadilli.s, c'est-à-dire les traditions conservant le souvenir des événements de la vie de Mohammed. 11 constate qu'au bout de quelques siècles les deux termes sont devenus à peu près synonymes, le premier désignant les enseignements donnés par la vie du prophète, et le second l'instrument de conservation de ces enseignements. Mais il n"en a pas toujours été ainsi : à l'origine, il n'y a pas eu correspondance exacte entre la Sounnah et le contenu du hadith. Une règle a pu faire partie de la Sowinah sans être relatée dans un hadith, et par là, rattachée à l'exemple de Mohammed. Et M. Goldziher cite en ce sens des témoignages dont quelques-uns nous reportent jusqu'à la fin du i:^ siècle de l'hégire. Ces faits prouvent incontestablement que la Sounnah païenne a longtemps persisté à côté de la nou-elle Sounnah. Si, plus tard, une exacte concordance a pu être établie entre la Sounnah et le contenu du hadith, c'est seulement parce que les traditiounistes sont parvenus, en falsifiant et fabriquant des hadiih^, à attribuer à Mohammed toutes celles des créations de la coutume païenne qui étaient demeurées vivantes. Les derniers vestiges delà Sounnah antéislamique n'ont pas été anéantis. Ils se sont fondus dans la Sounnah du prophète. Cette survivance de la Sounnah païenne a certainement fourni un point d'appui au développement de la théorie de VIdjmâ. Cf. Prolégomènes dlbn Khaldoun, III, p. 6. (1) Sprenger met sur le même plan, dans sa définition de la Sounnah {loc. cit.), l'exemple de Mohammed et celui de ses compagnons ; il paraît considérer ces deux éléments comme également essentiels et primordiaux. Mais il ressort des judicieuses observations de M. ScHxoucK-HuRGRoxjE (Revue de Vhistoire des religions, XXX VII, p. 7-8, p. 17-18), que la Sounnah des compagnons n"a été qu'un reflet et un prolongement de la Sounnah de Mohammed ; qu'elle a dû sa valeur exemplaire à la croyance des fidèles en sa conformité aux enseignements de l'envoyé de Dieu, et, par conséquent, en son aptitude à témoigner de ces enseignements ; que son

du prophète, la règle de conduite donnée par sa parole et par sa vie (1).

En tant qu'elle s'est exercée dans le domaine du droit, l'action créatrice de la Sounnah nous apparaît primitivement comme une conséquence nécessaire, plus tard comme un prolongement naturel de la fonction arbitrale, de la mission de révélation du droit si étroitement rattachées par les idées du temps à la qualité d'envoyé de Dieu. C'est encore, semble-t-il, le jeu des jugements divinatoires et de la notion

efficacité a été admise plus tardivement et plus difficilement que l'efficacité de la Sounnah. du propliète. Sur la place occupée, dans les temps classiques de l'islamisme, par les décisions et l'exemple des califes pieux et, en général, des compagnons : Kremer, Cullurgoychichte, I, p. 472-474. — Saghau, Zur âltesfen Geschichte des muliamniedanischen Recfttu, dans Sitzungsherichte dcr Akademie der AV/sscnscJiaftcn zu IVien. Phtl. hist. Claxs. LXV, p. 701 et suiv. Il est beaucoup plus rationnel de rattacher, avec M. Schnouck-Hurgronje, cette autorité des compagnons à l'institution de ['Idjmd et d'y voir l'une de ses premières manifestations, que d'essayer, avec Sprenger, de la ramener artificiellement dans les cadres de la théorie de la Soiinna]).

(1) Je ne puis m'expliquer la singulière méprise commise dans divers travaux de droit comparé, dont l'un surtout est encore fréquemment consulté : le livre de M. Amiaud, Aperçu de l'état actuel des législations civiles de l'Europe et de l'Amérique, Paris, 1884. J'y lis, page l'M : « cette interprétation (l'interprétation du Qordn) fut développée dans un recueil important et traditionnel appelé Sunnah, et dont l'autorité juridique est considérable. » Il ne sera peut-être pas inutile de mettre le lecteur en garde contre la triple confusion renfermée dans cette formule. I*» La définition de M. Amiaud ne convient qu'aux commentaires du Qorân. Eux seuls, et non la Sounnah, ont pour rôle unique d'interpréter les textes du livre révélé. 2" La dénomination Sounnah qui désigne l'un des procédés de formation du droit et de la théologie musulmanes, ne saurait être légitimement étendue aux écrits destinés à constater les règles juridiques et religieuses issues de cette source. 3° Cette extension fût-elle admissible, ce ne serait pas d'un recueil qu'il faudrait parler, mais, — même en s'en tenant à ceux-là seulement qui ont conquis définitivement chez les Sunnites le caractère canonique, — de six recueils.

310 INTiUJUUCTIUN

du précédent qui a ménaf^é la transition de l'une à l'autre de ces sources du droit, le Qordn et la Soiiruiali.LQi-, quelques reports de cas .jup;és, épars dans le Qordn, étaient loin de représenter une codification complète de la jurisprudence du prophète. Ses décisions arbitrales, les réponses faites par lui aux demandes de consultation, alors même qu'elles n'avaient pas trouvé place dans les versets d'une des ^oî/r^*, n'en devaient pas moins, par le seul ellet des conceptions du droit communes à la société arabe et ù tant d'autres civilisations anciennes, prendre nécessairement la valeur de précédents obligatoires (1).

Le développement du dogme de l'infaillibilité du prophète (2) a d'ailleurs lentement transformé les fondements sur lesquels reposait l'autorité attachée à "toutes ces sentences, concrètes ou abstraites, constatées ou non par l'écriture. La force exemplaire de ces décisions judiciaires, due primitivement à la croyance du peuple dans leur origine divine, dans leur émission par Allah en personne (3), a plus tard été considérée comme résultant du seul fait que le jugement avait été rendu ou la réponse donnée par Mohammed. Et, par là même, la productivité de la seconde des sources du droit islamique s'est multipliée. La vie entière de Mohammed, même dans ses plus infimes détails, a désormais été envisagée comme un modèle destiné par Dieu à guider l'humanité (4). De chacun des accidents de la car-

(1) Le rôle de la notion du précédent dans la formation de lîkutorilé attacliée à la Sounnah islamique, a été très bien aperçu par VoN Kremer, Cidturgeschichte, I, p. 471 et Sprenger, Leben iind Lehre, III, p. Lxxxi ; Zcitschriftfûrverg. R. U'.,X, p. 6 et Zeitschrift der ânit. morij. Gesellschaft, X, p. 1. Cf. Prolcgomhies d'Ibn Khaldoun, III, p. 25-27.

(2) Sur la formation de ce dogme et sa réaction sur la théorie de la Sounnah : Schnougk-Hurgronje, Le droit musulman, p. 12; Sprenger, Lcben und Lehre, III, p. lxxix.

(3) Cette croyance a trouvé sa très nette expression dans les versets 61-62 de la saura Ennisa, précédemment analysés.

(4) Notons toutefois le tempérament résultant de la doctrine mu-

rière publique ou de l'existence intime et familiale de Mohammed est sorti un enseignement. Désormais il était admis que Mohammed avait été initié à tous les mystères de la pensée divine et que, pas un instant, il n'avait cessé de conformer sa conduite aux instructions venues d'en haut. Dès lors son attitude personnelle, en ce qui concerne les choses de la vie juridique, fournissait implicitement la révélation du droit. C'était là que le croyant devait aller chercher la solution de ceux des problèmes juridiques que n'avaient point tranché les oracles judiciaires. Ainsi ont jailli, en grand nombre, de nouveaux précédents qui sont venus successivement se fondre dans la masse ancienne des case-law judiciaires et doctrinaux nés du fonctionnement de la juridiction arbitrale d'Allah et de son envoyé. Et ce n'est pas seulement des actions du prophète, c'est aussi de son silence même que le dogme de l'infaillibilité a permis de tirer des révélations juridiques complémentaires. De ce que Mohammed avait laissé ses compagnons prononcer certaines paroles ou accomplir certaines actions en sa présence, sans élever aucune protestation, sans émettre aucun blâme, on a conclu qu'il avait donné son approbation tacite à ces paroles et à ces actes. Les usages juridiques implantés dans l'Arabie païenne ont, pour la plupart, reçu la consécration tacite de Mohammed par cela seul qu'ils avaient été pratiqués dans son entourage.

Les maximes de la Sounnah, à la difï'érence de celles du Qttrdn, se sont d'abord propagées par la parole vivante. C'est la mémoire humaine qui a été chargée d'en assurer la transmission. On rencontre, dans les compilations des traditionnistes musulmans, à côté, il est vrai, de textes contradictoires, des dispositions qui paraissent interdire deconher la tradition ù l'écriture ; qui recommandent au savant de conserver l'enseignement de la Sounnah dans son cœur,

sulmane qui considère certains des actes accomplis par le prophète cérame n'étant permis qu'à lui seul.

c'ost-à-dirc dans son souvenir, et non pas sur le papier (1 ). Ces dispositions ont soulevé d'ailleurs tout autant de controverses que les prescriptions similaires montionm-es dans le Talmud. Les uns y voient la preuve que, pendant l'enfance de l'islamisme, l'emploi de l'écriture pour fixer les traditions a été considéré comme une véritable profanation, ou, tout au moins, a été l'objet de vives répugnances (2). Sans doute, dès les premières générations musulmanes, plus d'un traditionniste a noté par écrit les règles de la Soiinnah, mais uniquement pour son usage personnel, dans le but de faciliter la conservation dans son propre souvenir des enseignements reçus oralement (3) Ces notes intimes n'«'taient point destinées à contribuer à la propagation de la Sounnah. Les grands recueils de traditions euxmêmes ne se sont d'abord présentés que comme de simples aide-mémoire. Leur rédaction n'a point été primitivement considérée comme un mode direct de conservation de la Sounnah. Et, à vrai dire, le principe ancien n'a jamais été ouvertement abandonné. Il a pris seulement, par l'etTet du temps, un caractère de fiction de plus en plus accusé. Aujourd'hui encore, en théorie, sinon en fait, le juriste mu-

(1) On trouvera l'énumératiou et l'analyse de ces dispositions dans Sprenger : On the nriijin and progress uf tcriting iloirn histoncal records amonrp the Musulmans dans Journal of the asialic society of Bengal, XXV, 1856, p. 303-329 et Goldziher, Muhain. Studien, II, p. iOi et suiv.

(2) Von Kremer, Cidturge^chichlc, I, p. 474-47o. — Sprenger, Ueber dus Trudition^uesen dans Zeitschrift d. deut. morg. Gesellschaft, X, 1856, p. 1-17. — Leben und Lehrc, III, p. xcin-xcvi. — Zeitschrift fur verg. 11. a\, X, 1892, p. 7. — Sghnouck-Hurgronjk, Revue de rhistoire des religions, XXXVII, p. 182.

(3) Sur cette littérature primitive de la Sounnah ou du hadîth : GoLUzuiER, Mitham. Studien, II, p. 9 et suiv., p. 203 et suiv., etBeitnige zur Litteraturgeschichte der Shîa, p. oo et suiv. ; — les articles de Sprenger dans Journal of the asiatic society of Bengal, XXV (l8o6), p. 303-329 ; 375-381 ; Zeitschrift der deut. morg. Ges., X, 185G, p. 4 et suiv. ; son livre, Lehen und Lehre des Mohanimad, III, p. xciii et suiv., et Von Kremer, Culturgcschichte, I, p. 474-477,

sulman doit sa compétence juridique, non pas à une connaissance personnelle des textes employés dans son école, mais à la lecture et à l'explication qu'il en a entendu donner par l'un des maîtres auxquels renseignement du prophète est parvenu grâce à la parole d'une série d'intermédiaires autorisés (2). Tel est le processus le plus généralement décrit par les orientalistes.

Une opinion divergente a toutefois été exposée par M. Goldziher. Le savant auteur des Muhammedanische Studien se refuse à admettre que cette répugnance à l'emploi d'autres modes de transmission de la tradition que la parole, dont nous constatons les manifestations si visibles, puisse être attribuée au génie primitit de l'islamisme. Selon lui, elle n'est point innée ; elle est acquise ; elle ne 's'est développée que sous l'influence d'idées relativement récentes et n'a jamais été universelle. Les textes, invoqués pour en établir l'existence, datent du temps de la pleine floraison de la science musulmane et ne sont que l'expression de tendances propres à certaines écoles, à celles qui ont représent(' l'esprit libéral et progressiste. Afin d'élargir le rôle créateur de la libre recherche scientifique et de combattre la tyrannie du traditionnisme étroit, ces écoles ont cherché à restreindre le nombre des solutions contenues dans la Soiinnah, en en rendant la propagation plus difficile. C'est dans ce but qu'elles ont inventé, et placé après coup sous l'autorité du prophète ou de quelques-uns de ses compagnons, une distinction entre les procédés légitimes de transmission du Qoràn et ceux de la Soumiah. Les documents, qui formulent cette distinction, ne nous font connaître que les prétentions passagères d'un parti, qu'un des épisodes de ce long conflit des méthodes et des doctrines quia entraîné la formation d'une série de rites Sunnites (2).

(1) ScHxoucK-HuRGRONJE. Rcvuc de l'histoire des reliijions, XXXVII» p. 182.

(2) Muhamnicdanische Studien, II, p. 8-11, p. 38 et 194-202. — Jeue

Quelque troublants que soient les arguments et les laits rassemblés par M. Goldziher à l'appui de sa thèse, ils ne parviennent pas à me convaincre, et, des deux opinions en présence, c'est encore la première, la plus ancienne et la plus répandue, qui me parait la plus sûre (1).

Si la tradition orale a été originairement le mode normal, et même le seul mode pleinement légitime, de transmission des règles de la Sounnah, il est certain, d'autre part, qu'à côté d'elle, l'écriture s'est vite introduite à titre dinslrument auxiliaire, comme un moyen de protéger la mémoire individuelle contre les risques de défaillance. Dès les prc-

Matcrialien zur Lilteralur des Uebeilieferungswesens dans Zcitschrift d. deut. morgen. Gcsell., L, 1896, p. 475.

(I) M. Goldziher dirige contre la théorie courante deux objections. La première est d'ordre philologique : le terme employé pour désigner l'une des parties du Hadilh {inatn) a la signilication de texte écrit. Cette dénomination, nous dit-on, serait inexplicable, si le Hadith avait d'abord été destiné à se propager exclusivement par la parole. Mais, pour tirer légitimement de cette remarque étymologique des indications en ce qui concerne la nature primitive de la tradition, il faudrait d'abord établir que l'usage du mol main €st aussi ancien que la formation même du Hadilh. Or, Fauteur reconnaît lui-même (II, p. 8, note 4) qu'il est fort malaisé de déterminer à quelle date cette expression s'est introduite dans la littérature du Hadith. D'autre part, les raisonnements fondés sur de simples considérations étymologiques sont toujours assez fragiles, les mots étant susceptibles de sens dérivés et figurés. Enfin ce permier argument dépasse le but visé. Si on l'acceptait, on devrait logiquement en conclure que, dès les premières années de l'islamisme, l'écriture a été le mode habituel et régulier de transmission de la tradition, conclusion certainement inadmissible. La seconde objection est tirée de l'existence de germes d'une littérature du hadith dès l'enfance de l'islamisme. Mais c'est là un fait que les partisans de la doctrine prédominante, comme Sprenger, comme von Kreraer, n'ont jamais méconnu et qu'ils concilient fort bien avec leur théorie. Des recherches entreprises sur ce point par M. Goldziher, il me semble cependant qu'il se dégage un enseignement définitif ; c'est qu'il convient de ne point exagérer, ni la précision ou l'énergie primitive, ni surtout la persistance de l'exclusion de l'écriture comme procédé de transmission de la Sounnah.

miers temps de rislamisme, de pieux musulmans, et, si l'on en croit des témoignages postérieurs, quelques-uns même des compagnons, ont noté par écrit, mais sur de simples feuilles volantes, soit le dispositif d'une sentence isolée, soit même de courtes listes de décisions du prophète (1 ;. De nombreuses notes de ce genre ont parfois été rédigées par une unique personne, mais sans aucun ordre, sans destination à la publicité. L'idée d'un rassemblement méthodique des traditions éparses, entrepris en vue de contribuer à les sauvegarder de l'oubli, ne s'est fait jour que beaucoup plus tardivement. Le développement des livres de Fiqh, des manuels de droit religieux, contenant l'exposé des doctrines particulières d'une des grandes écoles juridiques, ou surtout l'indication des solutions pratiques admises par ses maîtres, a été plus hàtif que le développement de la littérature spéciale du Hadith (2). L'une des principales productions de la science musulmane pendant le second siècle de l'Hégire, la Minoatta de Màlik ibn Anas, a bien été rangée par quelques auteurs modernes parmi les recueils de lladilh et considérée comme le plus ancien de ces recueils (3). Mais c'est là une erreur certaine. M. Goldziher a aisément démontré que la Muwalta' n'est pas un Corpus traditiomun, mais un Corpus juris ; qu'elle a été rédigée dans le but, non pas de soumettre à une vérification, au point de vue de leur authenticité, les traditions qui circulaient dans le monde musulman et de grouper par écrit celles qui avaient résisté à cette épreuve, mais d'analyser la loi juridique et religieuse en usage dans la communauté médinoise ; que Malik ne

(1) Sur ces premiers rudiments de littérature du Hadith et particulièrement sur les Sahîfa's ; voir Goldziher, Muham. Stiid., II, p. 9 et s., — p. 194 et s. ; — Zeitschrift d. dents, morg. Ges., L, 1896, p. 476 et s. ; — Von Kremer, Ciilturgcschichte, I, p. 475 et les articles précités de Sprenger dans le Journal of the asiatic Society of ïiengal.

(2) Goldziher, Muham. Stud., Il, p. 208 et s.

(3) Savvas Pacha, Le droit masulman explique, p. 42. — Van den Berg, Principes, p. 6, noie 2. — IDugat, Philosophes et théologiens mimdmans, p. 264.

cite pas seulement des traditions, mais aussi des consultations (Felicds) d'autorités reconnues et parfois même ses [iropres opinions (2).

Du moins, les traités de Fiqh ont-ils ménagé la transition L'iilrc les simples notations du premier siècle elles grandes collections de hadilhs des temps postérieurs. Les rédacteurs de ces traites ont fait naturellement une large place, parmi les matériaux qu'ils amassaient, aux hadîths, mais à ceux-là seulement qui avaient cours dans leur école et étaient de nature à justifier leurs propres doctrines. Le hadilh constitue l'élément prédominant dans la Muicaltri. De là, l'importance de cette œuvre dans l'histoire de la fixation écrite de la Sounnah. En dépit des affirmations contraires de divers récits légendaires (2), le mouvement de rassemblement et de coordination des hadilhs parait n'être entré en pleine activité qu'avec le troisième siècle de l'hégire. Il s'est d'abord traduit par l'apparition des Musnad, recueils où les traditions étaient, en général (3), groupées, non pas d'après leur contenu, mais d'après leur origine ; où, sous le nom de chacun des principaux compagnons, étaient habituellement réunies pèle-mèle toutes les maximes de la Sounnah qui devaient leur première divulgation au témoignage de ce compagnon (4). Ces œuvres se rattachaient en-

(1) GoLDziHER, loc. cit., II, p. 213-220 et, sur les œuvres imitées de la Muwatta' et les recensions de ce livre ; p. 220-226. Cf. ScHNOLCK-HcRGUONJE, Rcviie de l'histoire des rrligions, XXXVII, 1898, p. 201. — Sprenger, Leben und Lehre, III, p. ci ; — IbxN Khaldoun, Prolégomènes (traduction de Slane), III, p. 6, p. 12 et suiv.

(2) Le caractère légendaire de ces récits, et particulièrement de ceux qui attribuent à Omar II la première impulsion donnée à l'œuvre de compilation du hadîth, est démontré par Goldziher, loc. cit., II, p. 208-212.

(3) Je dis généralement, car il y a des exceptions ; elles sont énumérées par Goldziher, II, au bas de la page 229.

(4) Goldziher, loc. cit., II, p. 226-231. Le même auteur a donné une analyse étendue de la plus célèbre des collections de ce type — collection parvenue jusqu'à nous par fragments — la Mitsnad de

core étroitement par leurs tendances aux traités de Fiqh. Elles constituaient des travaux d'école. Sprenger les a définies : des compilations de traditions établies par des théologiens pour appuyer leurs systèmes (1). Tel est bien le caractère des divers Musnad que la légende attribue à des fondateurs de rites, comme Abu Ilanîfa ou Shàli'î. Ils sont dus, en réalité (2), à des disciples qui ont extrait des livres ou de l'enseignement du maitre, les hadllhs rapportés et invoqués par lui^ pour les classer plus commodément (3).

Très vite cependant, dès la première moitié du troisième siècle, à côté des Musnad, s'est développée une nouvelle forme de la littérature du hadîlh, les Musannaf. Les compilations de ce second type étaient à la fois plus méthodiques et inspirées d'un esprit plus éclectique. Elles n'étaient plus aussi visiblement composées pour l'usage exclusif d'une e'cole particulière. Les traditions y étaient rangées plus systématiquement, par ordre de matières, de façon à permettre au lecteur d'avoir simultanément sous les yeux tous les textes se référant à un môme chapitre naturel du Fiqh, ou tous ceux qui pouvaient être utilisés pour la solution d'une même question de droit religieux (4). Deux de ces collections, les Sahilis, le recueil de Bachàri (194-250 de l'hégire) (5)

Ahmed ibn Hanbal, dans son article de la Zcitschrift d. deut. morg. GeselL, L, 1896, p. 46o-o06.

(1) Leben und Lehre, III, p. ci.

(2) A l'exception de celui dlbn Hanbal.

(3) GoLDziHER, II, p. 229-230. — Cf. Schnouck-Hcrgro.nje, Revue de l'histoire des religions, XXXVII, p. 12.

(4) GoLDziHER, loc.çit., II, p. 231-233. La préoccupation d'illustrer, par l'assemblage des hadiths, tous les chapitres du figh est surtout visible dans le recueil de Buchàrî ; elle est beaucoup moins marquée dans le recueil de Muslim : Goldzihek, II, p. 234 et 246.

(5) Les méthodes de Buchàri, les traits caractéristiques de son œuvre, les recensions, gloses et interpolations dont elle a été l'objet ont été soigneusement étudiées par Gold/.iher, Die Zdhiriten, ihr Lchrsystetn und ihrc Geschicldc (1884), p. 103 et suiv., et surtout : Muham. Stud., II, p. 239 et suiv. Un aperçu du contenu de ce re-

et celui de Muslim (204-261) (1), ont conquis, grâce à leur facilité de maniement, grâce à leurs tendances relativement modérées et conciliantes, une autorité prépondérante. Derrière elles, à un rang inférieur, d'autres compilations du même type Musannaf, les quatre Sunan (2), se sont aussi impos('es à la vénération des musulmans, et ont finalement constitué, avec les deux Sahîhs, les six livres canoniques qui forment, en quelque sorte, aujourd'hui le Corpus traditionum de l'islamisme (3). Nombre d'œuvres similaires ont eu, à leur heure, une diffusion plus ou moins large et l'oubli qui s'est fait sur les unes, le prestige durable qu'ont conservé les autres s'expliquent parfois par des circonstances fortuites, plutôt que par la nature de leur contenu (4).

cueil est donné dans un article de Krehl, Zcits. d. deut. morg. GcselL, IV, p. i et suiv. Cf. Proléfjomènes d'ibn Khaldonn, IF, p. 470, 473-470. — Marçais, Journal asiatique, 9® série, XVI, 1900, p. 483- 484 ; 487-495.

(1) GoLDziHER, Miiham. Stud., Il, p. 24o-248 ; — Ibn Khaldou.n, II, p. 470, 470-476. — Marçais, L c, p. 329, p. 483 et s.

(2) Ces quatre recueils sont ceux d'Abù Dawûd (mort en 27b), de Tirmidî (mort en 279), de Nasà'i (mort en 303), d'Ibn Màga (mort en 283). Pour l'indication de leurs particularités : Goldziher, loc. cit., II, p. 248-254 ; — Ibn Khaldou\,II, p. 471. — Sur leur autorité, comparée à celle des Sahihs : Marçais, /. c, p. 485.

(3) La liste des compilations considérées comme canoniques ne s'est fixée qu'au bout de longs siècles et après maintes péripéties. L'autorité des « six livres » s'est développée dans les provinces orientales de l'islamisme avant de s'étendre dans les autres parties du monde musulman. L'histoire de cette lente formation du Corpus traditionum actuel de l'Islam se trouve retracée dans Goldziher, II, p. 258-26 ;.

(4) Parmi les collections qui n'ont pas finalement conquis le caractère canonique, mais ont joui dans certains temps et dans certaines régions d'une considération égale à celle des quatre sunan canoniques, il faut notamment citer le suiian de Dàrimî, qui, tout' au moins, a échappé à l'oubli. Goldziher, loc. cit., II, p. 259-260. Cf. aussi les indications de Goldziher sur une autre liste, la liste des dix livres, qui a eu longtemps cours dans le Maghreb et chez les musulmans d'Espagne, II, p. 265-267.

Les « six livres » datent tous du troisième siècle de l'hogire, quelques-uns de la fin de ce siècle. Leur rédaction n'a d'ailleurs nullement entraîné une substitution complète de récriture à la parole comme procédé effectif de propagation de la Soimnah. xVucun d'eux, pas même les Sahihs, ne s'est présenté et ne pouvait se présenter comme une codification complète de la tradition. Il a toujours été possible de rattacher à la Sounnah d'autres règles que celles qui avaient été constatées par écrit, en démontrant que leur consécration par le prophète était attestée par une série ininterrompue de témoignages oraux émanant d'intermédiaires dignes de foi. La productivité de la Sowinah a cependant décru à mesure que grandissait l'autorité de ces recueils. C'est seulement à partir de l'heure tardive où s'est définitivement arrêtée la liste, longtemps discutée, des livres canoniques que la doctrine ancienne de la conservation orale de la Sounnah, déjà progressivement énervée, a franchement revêtu sa physionomie actuelle et s'est transformée en une pure fiction.

L'instrument technique de transmission de la Soimnah, le hadith, a d'ailleurs conservé jusqu'au bout, dans sa structure intime, la marque très reconnaissable de sa destination originaire à la propagation par la parole. Chaque hadith se décompose en deux éléments. Il débute par une première partie, l'Isnad, c'est-à-dire le soutien de la tradition, sa généalogie, l'indication de la chaîne de ses garants, la liste des personnes par l'intermédiaire desquelles elle s'est transmise de bouche en bouche. Ensuite, seulement, vient le main, le texte, le dispositif du hadith^ le corps même du récit relatant les paroles ou les actes du prophète (1).

(1) Pour la description de la contexture du hadUh, consulter : GoLDziHER, Muhain. Stud., II, p. G-7 ; — Sch.nouciv-Hurgronje, iJet^e de ihisloire des religions, XXXVII, p. 12 ; — Hugues, Dklioaary, p. 640; — Salisbury, Contributions from original sources to oitr Knowledge of Ihe science of Mushm tradition dans Journal of tJic american oriental so-

320 INTKODUCTION

Sa nature orale a longtemps assuré à la Sounnah une très '^rande souplesse, l'a rendue susceptible d'accroissements et de transformations continues. Pendant plusieurs siècles, le fond primitif delà Sounnah n'a cessé de s'enrichir constamment d'alluvions nouvelles. Même en faisant abstraction, soit des hnd'ilhs prophétiques, qui placent dans la bouche de Mohammed l'annonce ou la justification d'événements destinés à ne s'accomplir que fort longtemps après sa mort (I), soit des restaurations de la Sounnah^ c'est-àdire doN innovations présentées sous l'apparence de rétablissement de traditions oubliées (2), nombreux encore sont les ('li'menls de la Sounnah dont on peut, en toute certitude, affirmer l'origine relativement récente. Les méthodes de formation et de déve'opperaent de cette seconde source du droit musulman, depuis longtemps entrevues (3), ont perdu aujourd'hui tout mystère. M. Goldziher a retracé de main de maître, dans des pages vraiment définitives, l'histoire des hadllhs tendancieux (4) : hadiths dynastiques destinés à constituer des titres de légitimité aux Omejjades (o), aux

ficAy, VII, 18G2, p. 60-142 ; — Rev. E. Sell, Tlœ faith of Islam, Madras, 1880, p. 70-72; et les auteurs cités par (ioldziher et par Hughes. Cf. Savvas Pach.v, Théorie du droit mumlman, I, p. 28 ; — ProlctjoméiiCii d'Ibii Khaldoiin, III, p. 31 et suiv. ; II, p. 465 et la note du traducteur, II, p. 159. — Marçais, Journal asiatique, 1900, 9^ série XVI, p. 319 et s.

(1) Sur ces vaticinia post eventum : Goldziher. Muham. Stud., II, p. 125 ; — Zeits. d. deut. morg. GeselL, L, 1896, p. 484. Un exemple topique de hadith prophétique est analysé par M. Goldziher dans son article : Le dénombrement des sectes musulmanes. Revue de riiistoire des religions, XXVII, 1892, p. 129-13" ; Cf. aussi Schnouck- HuRGRONJE, même revue, XXXVII, 1898, p. 18.

(2) Goldziher, Zeits. fur vc^. /î. «;. VIII, 1889, p. 409 et suiv. — Muham. Stud., II, p. 21 et suiv.

(.3) DozY, Essai sur l'histoire de l'islamisme, p. 1 24 : — Spre.xger, Lebcn und Lchre, III, p. lxxxvii; — Hughes, D'tctionary , p. 641 ; — Schnouck- Hl'rgron.je dans Revue de Vhistoire des religions, XX, 1889, p. 77 et suiv. — Mekka, U, p. 202.

(4) Muham. Stud., II, p. 28-193.

(ij) Goldziher, lue. cit., II, p. 38, p. 44.

Abbassides (l), à colorer les prétentions des Alides (2) ; kadilhs antidynastiques traduisant les sentiments de l'opposition pieuse, visant à répandre dans le peuple l'idée de rindiguité des califes abbassides (3) ; hadiths politiques appuyant ou combattant des mesures gouvernementales (4) ; liadhhs provinciaux au travers desquels s'exallait le patriotisme local ou dont le but était de défendre des intérêts régionaux (o) ; hadiths pieux qui servaient aux théologiens à couvrir de l'autorité du prophète les règles morales et les doctrines religieuses dont le triomphe leur paraissait juste et désirable G). Les traditionnistes musulmans, pour faire sortir de la Sowuiah la justification des prétentions ou des thèses les plus diverses, ont recouru à toute une série de procédés qui nous sont fort bien connus : falsification de traditions antérieures ; interpolations, soustractions et corrections dans les termes du matn (7) ; confection de toutes pièces de nouveaux hadiths auxquels ils imprimaient le cachet de l'authenticité en leur constituant un isnad régulier, c'est-à-dire des répondants soigneusement triés parmi les personnes de bonne renommée qui figuraient le plus souvent dans les chaînes de garants (8). Les documents écrits, le Qoràn lui-même n'ont point échappé à ce travail de falsilicatioii (9),

(1) GoLDZiHKR, II, p. 52 et suiv. et surtout, p. 98-i 10 ; — INôldeke, Z»/- lendcnziOsen Gestaltimg der UnjcschicfUe des Islams daus Zcits. d. dvitt. movii. GescIL, LU, 1898, p. 21-27.

(2) GoLDZiHER, II, p. lia etsaiv. : — .\oldekk, loc. cit., p. 27-31.

(3) GoLDziHER, II, p. 33 et suiv. : p. llO et suiv.

(4) GoLDziHER, 11, p. 33, p. 88 et suiv.

(5) GOLDZIHER, II, p. 36, 128.

(C) GoLDziHEK, II, p. 47 ; — SciiREi.NER, Bcitrdge zur Gescldchte der theoloQischeii Bewecjungen im hldin daus Zcits. d. dent, movij. Gcsell., LU, 1898, p. .Ï09, olO; p. 534 et suiv.

(7) GoLDziHER, II, p. 118 et suiv.

(8) GoLoziHER, IF, p. 28 et suiv.

(9) GoLoziHER, II, p. 10, 50, 111 et Beitrdge zur LittcralitrgeschicJtte der ShVa, p. 14, p. 55.

Les tliéologiens les plus intègres s'y sont livrés sans le moindre scrupule. Comme les juristes des écoles religieuses de rinde qui ont intercalé des additions successives dans le texte des dh armas ù Iras, comme les écrivains chrétiens du haut Moyen Age qui ont lancé dans la circulation des décrétales et des capitulaires imaginaires, ils ont eu conscience de faire œuvre pie, d'accomplir un devoir. La sainteté du but poursuivi justifiait à leurs yeux les moyens employés pour l'atteindre. L'action intense et continue exercée par les fraudes pieuses sur le développement de la Sounnali ne saurait nous surprendre. Elle s'explique par des phénomènes psychologiques si naturels que, de tous les systèmes religieux accessibles aux investigations de l'histoire, il n'en est pas un, à ma connaissance^ qui ait pleinement échappé à leur influence (1). Le travail incessant de confection du hadith, qui s'est poursuivi pendant les premiers siècles de l'hégire, n'a pas été l'œuvre exclusive des purs théologiens; les écoles juridiques y ont toutes plus ou moins largement collaboré (2). Quelques-unes d'entre elles ont fait de l'altération ou fabrication du hadilh leur instrument préféré d'islamisation des productions de la vie juridique (3). C'est

(1) ScHNOucR-HuRGRONJE, Revue (le riii^toire des religions, XX, 1889, p. 77 ; — XXXVII, 1898, p. 12 ; — Mckka, II, p. 202 ; — Goldziher, Muliam. Stud., II, p. 47.

(2) Voir surtout, sur ce point : Goldziher. Miiham. Stud., II, p. 73, 83 et le chapitre du même ouvrage (p. 153 et suiv.) intitulé : Das Hadith cils Mittel der Erbauwuj und Untcrhaltung .

(3) Je ne prends point ici le mot islamisation dans le sens que lui ont donné récemment quelques écrivains musulmans, qui s'efforcent de démontrer que les efforts intelligents de la doctrine pourraient, s'ils étaient suffisamment bien dirigés, arriver à ce résultat : rendre acceptables pour les musulmans toutes les conquêtes de la civilisation moderne en les conciliant avec les principes de leur droit canonique ; islamiser toutes les idées juridiques qui forment aujourd'hui la base de nos législations chrétiennes. Cette théorie de rislamisatiou possible du droit moderne a été développée par Savvas Pacha dans les préfaces de ses deux livres : Théorie du droit musulman, — Le droit musulman expliqué; puis par

principalement par ce procode qu'elles ont fondu les derniers vestiges de la Sounnah païenne dans la Sounnali du prophète et apporté aux principes primitifs du système canonique musulman, nés dans une société patriarcale, les transformations et les élargissements nécessaires pour l'accommoder, encore trop imparfaitement d'ailleurs, aux besoins économiques complexes des provinces les plus civilisées de l'empire des khalifes (1).

Tant qu'elle est demeurée agissante et productive, cette seconde source du droit musulman n'a pu présenter ni unité, ni harmonie (2). La multiplicité des hadiths contradictoires devait inévitablement éveiller l'attention des contemporains sur l'œuvre de falsification qui s'accomplissait autour d'eux et leur faire prendre conscience que la moisson

un professeur du Caire, Omar Bey Loufty, Bc l'action pénale en droit muanlinan, Paris, 1897-99. Elle a été reprise par Sir Raymond West, Modem developinent of Mohammedan laïc dans Journal of the Society of comparative législation ; New séries, 1900, p. 271-275. Le caractère purement utopique de ces projets de réforme a été impitoyablement dénoncé par Schnouciv-Hurgronjr:, Revue de Vhistoire des religions, XXXVII,p.l90 et suiv.Mais les principales causes qui expliquent l'impuissance du droit islamique contemporain à se plier aux nécessités du progrès et la quasi-immobilité dans laquelle il est tombé, n'existaient point encore au moment où le corps de droit canonique élaboré à Médine a été transporté dans l'Irak et dans les anciennes provinces romaines. Les institutions juridiques de ces pays ont pu être islamisées en grand nombre. Le plus souvent ce ne sont point ces institutions qui se sont déformées pour rentrer dans les cadres étroits de la tradition primitive ; c'est la tradition musulmane qui s'est élargie et transformée pour leur faire place. L'islamisation ainsi comprise n'a point été poursuivie systématiquement par les écoles de fiqli ; elle s'est réalisée spontanément sous la pression impérieuse des besoins quotidiens de la pratique. C'est en grande partie par le moyen de hadiths falsifiés ou fabriqués qu'elle a été obtenue.

(1) Il a servi aussi à faciliter la pénétration des éléments empruntés à des systèmes juridiques étrangers, comme le droit talmudique et le droit romain, Goldziiikr, H, p. T5;

(2) (JOLu/.iHER, II, p. 83 et suiv.

de prétendues décisions du prophète récoltée par les tradi* tionnistcs contenait, mêlée au bon grain, beaucoup d'ivraie. Dès le premier siècle do l'iicgire, plusieurs des garants habituels de hadilh ont vu soupçonner leur véracité (1). Le sentiment de ces supercheries devint plus vil dans les siècles suivants ; il provoqua peu à peu une réaction qui donna naissance à une sorte de science, bien imparfaite, de la critique des traditions (2). Mais cette critique a toujours eu un caractère purement formol ; elle ne s'est exercée que sur l'élément extérieur du hadilh^ sur Visnad, et non pas sur le contenu du matn. Elle a eu pour résultat de mettre en lumière le caractère trop fréquemment mensonger des témoignages de certains traditionnistes et de disqualifier ainsi quelques-uns des garants habituels du hadilh, mais non point d'éliminer toutes les traditions impures. Parmi les hadlths insérés dans les six livres canoniques, ceux qui rapportent des paroles ou des actes authentiques du prophète constituent certainement la minorité (3).

Le dépôt de solutions juridiques et religieuses, contenu dans ces recueils, représente, en réalité, le produit de près de trois siècles de travail.

Est-il utile que je m'attarde maintenant à démontrer que la SuiinnaJi, pas plus que la tradition orale hébraïque, n'est

(1) GoLDziHKR, II, p. 47, et sur le cas particulièrement topique d'Abù Ilurejra : p. 49 et ZàJnriten, p. 78-79; Sprenger, Leôen nnd Lehre, III, p. 83.

(2) Goldziher consacre à l'histoire de cette réaction contre la falsification des hadîllis, l'un des chapitres de son étude : Ueber die Entuichehmy des Hadilh, le chap. iv, p. 131-152. — Prolégomènes d'ibn Khaldowi, II, p. 463-483. Sur la science de la critique des traditionsses règles, le classement des traditions d'après leur degré d'au thenticité, les monuments de cette branche de la littérature musulmane, consulter la traduction française du Taqrih de Nawawi et la très intéressante introduction du traducteur, M. Marçais dans Journal asiatique 1900, 9^ série, XVI, p. 31o-346, 478-.j31.

(3) Goldziher, loc. cit., II, p. o et note 1.

l'œuvre de la foule aveugle? Cela ne résulte-t-il pas assez clairement de la simple analyse de ses procèdes de développement ? N'est-il pas assez visible que la fécondation et la transformation des règles fournies par l'exemple du prophèle; que l'islamisation progressive des institutions juridiques préexistantes ont été réalisées par l'activité intelligente d'une élite : les garants de la tradition? S'il subsistait quelques doutes à cet égard, l'étude du troisième des oiiçoiil al-fiqh, des fondements actuels de la législation islamique suffirait aisément à les dissiper.

La théorie de Yidjma mérite examen attentif (l). S'il était possible de rencontrer, en passant en revue les sources des divers systèmes juridiques qui ont vraiment marqué leur place dans l'histoire générale de l'humanité, une confirmation expérimentale de l'exactitude de la conception romano-canonique de la coutume, c'est bien là, certes, que l'on pourrait nourrir l'espoir de la trouver. Nous voyons, en ctlet, reparaître ici le dogme sur lequel repose toute la doctrine des pandectistes, l'idée que la norme juridique puise son origine dans une harmonie m3'slérieuse des volontés s'établissant sans luttes au sein du groupe social, à la [)ratique spontanée et instinctive de tous les intéressés. La dénomination même qui est donnée à ce troisième élé-

(1) La lliéorie de VIdJmd a surtout été fouillée par M. Sghnouck- IIUBGRONJE, soit daus les deux articles précités des Bijdragen tôt de taal-land-en lolkenhunde van Nederlandsch-Indië , k^ série, yi, p. 392- 421, et de la Revue de Vhistoirc des n'iùjions, XXXVII, 1898, p. -lo- 22 ; 174-185; 201 ; soit dans son compte rendu du livre de Sacliau {Muhnmmedanisches Redit nacli schafiitischer Lehre) Zeits. d. deut. monj. GeselL, LUI, 1899, p. 131 et suiv. — Cf. Goldziher, Miiham. Stiid., II, p. 85-87 ; 97-98; 139-141 ; 214 ; 256-260. — Sachau, .1/»hanïmrdanisches Recht, p. 687-700. — Savvas Pacha, Théorie du droit ruusidinan, I, p. 33 et suiv. — Le droit musulman expliqué, p. 108 et suiv. — Sir Raymond West, Mohammedan law in India : itfs oriijin and Qronth dans Journal ofthc society of comparative leijislation.New séries, n" 4, 1900, p. 31. — Van de.\ Bkrg, Principes, p. 8; — Prolégomènes illbn Klialdoun (traduction deSlane), III, p. ~, p. 26; —II, p. 160.

ment générateur du droit canonique musulman parait des plus significatives, h'idjmd al-oummah, c'est l'accord unanime de la communaut*' ; c'est le tacitus consensus populi des canonistes et desglossateurs ; c'est la rjetneinsamt' Keclitsueberzeiigiing de l'école historique (1).

11 existe des traits de parenté saisissants entre la Sounnah préislamique et VIdjmu musulmane. La seconde découle en partie de la première. L'idjma, telle qu'elle s'est constituée d'abord dans le cercle étroit de la société médinoise, n'a visiblement été qu'un prolongement et une survivance do la Sounnah païenne. Cette filiation s'atteste notamment dans un certain nombre de passages de la Muwatta où iMalik ibn Anas parait reconnaître à la pratique de la communauté médinoise, à la coutume, une valeur propre, la nature de source juridique autonome, quoique subsidiaire (2). 31ais, en même temps que s'est élargi son domaine de développement, Vidjmà' s'est progressivement liarmonis('0 avec les tendances directrices de l'islamisme et a perdu sa physionomie païenne. Les théologiens ont justifié l'autorité attribuée à l'opinion prédominante dans la communauté, tantôt en supposant qu'elle se fondait nécessairement sur des hadilhs oubliés et attestait suflisamment par elle-même l'existence de ces hadilhs (3), tantôt en en

(1) Goldzilier définit l'idjma , consensus der Gesaiumtgemeinde (p. 85) ; Gesammtansicht tind Gesamnttuebung der muhammcdanischen Gemeinde (80) ; das iieberemstimmende Gesammtgefûlil der ivlainisclira Gemcinde (p. 2o6) ; — Sch.nouck-Hurgron.je, Der Consensus der Gemeinde [Zeits. d. dent, morcj. GeselL, LUI, p. 131) : le consensus unanime de la communauté : Reçue de l'histoire des religions, XXXVII, p. 174 ; — Ibn Khaldoln (de Slaiie), III, p. 7, l'unanimité d'opinion au sujet des matières religieuses et p. 2G : l'accord général.

(2) Cf. les textes cités par Goldziher, lue. cit., II, p. 8ô, note 2 et p. 214, et Irn Kiialdodn, Prulcgomènes, III, p. 6,

(3) En ce sens, voir les passages de Nawawi, analysés par Goldziher, II, p. 83. L'existence d'une contradiction entre Vldjinù^ et le contenu des hadiths prouve que les hadiths invoqués ont été abrogés par des Jiaditlts oubliés qui ont provoqué l'établissement de Vidjnia.

faisant l'un des modes normaux de transmission de l'exemple du prophète ; en admettant que la soci»'lé islamique s'était toujours conformée scrupuleusement à toutes les instructions données par Mohammed. Ce postulat accepté, la pratique de la communauté devenait une mt'thode de conservation de l'enseignement du prophète, non pas seulement rivale du hadilli^ mais supérieure à lui ; car elle échappait aux causes de faillibilité qui pèsent sur le témoignage individuel, à ses obscurités et ses contradictions, à ses risques d'altération ou de falsification (1). Née de la Soîinnali païenne, Xldjmd s'en est progressivement détachée pour venir se brancher sur la Sounnah islamique. Elle a eu pour mission officielle, non point de créer le droit ou le dogme, mais de le constater, de fournir la preuve irréfragable des révélations juridiques et religieuses faites par le prophète au nom d'AUàh. Le Qoràn renfermait plus d'un passage obscur prêtant à controverses, plus d'un texte pour lequel on pouvait se demander s'il convenait ou non de le ranger dans la liste des versets abrogés. C'est à Vldj'md' qu'a incombé le rôle de clore ces discussions, de donner l'interprétation délînitive du livre saint, celle qui met fin au doute (2). On lui a aussi reconnu compétence pour discerner des traditions impures celles qui relatent l'exemple authentique du prophète et résoudre, par là, les conflits entre liadilhs contradictoires (3). Seule, enlin, elle a eu la puissance de fixer le degré de crédibilité de chaque recueil de traditions et c'est elle qui a assuré prééminence, d'abord aux deux SaJiUis, puis aux six livres canoniques (4).

Cette doctrine de YIdjmu , lentement élaborée, non sans

(1) Les textes justificatifs sont anatysés dans Goldziher, II, 86-87.

(2) SciiNOucK-HuRGuoNME, Rcvuc dc l'fiistoire des religions, XXXVII, p. 182; — Zeits. d. dcul. morg. GeaelL, LU, p. 132.

(3) GoLDziHER, Miiham. SduL, II, p. 139. — Mauvais, Journal asiatique, 1900, 9e srrie XVf, p. 49.-i.

-(4) GOLDZIHKR, II, p. 256.

résistances d'ailleurs (1), pendant les deux premiers siècles de l'hégire, a trouvé sa formule dans le dogme de Tinfaillibililé de la communauté ; dogme auquel les traditionnistes ont donné un fondement solide en plaçant dans la Ijouche du prophète cette maxime : ma communauté ne s'accordera point sur une erreur (2). Le triomphe de Vldj'tnff a finalement, au bout d'un certain nombre de siècles, ramené ù Tarrière-plan, réduit à une sorte dhonorariat les deux sources primitives du fiqh, et rendu entièrement superflue, pour le praticien, la consultation directe des livres sacrés. Selon riieureuse expression de M. Schnouck-Ilurgronje, Yldjma est, à l'heure présente, la seule base dogmatique du droit musulman; le Qordn et la SounnaJi n'en sont plus que les bases historiques (3). Ce n'est pas dans le Qorân et dans les recueils de traditions que le juge contemporain va chercher ses motifs de décision, mais dans les livres où sont exposées les solutions consacrées par Yldjma . Le qadi qui s'aventurerait à interpréter de sa propre autorité les passages du Qorân ou à apprécier lui-même l'authenticité probable des hadlths^ commettrait un acte tout aussi contraire au respect de l'orthodoxie que le croyant catholique qui prétendrait fixer avec les seules lumières de son intelligence individuelle le sens des textes invoqués par l'Eglise à l'appui de ses dogmes (4).

Cette troisième source du droit musulman, V Idjmâ\ a une importance pratique exceptionnelle. C'est à leur consécration par elle que toutes les règles du fiqJi, quelle que soit leur origine première, doivent leur applicabilité ac-

(<) SCHNOUCK-HURGRONJK, Î\CV . lust. Vcl , XXXVII, p. 17.

(2) SCIINOUCK-HURGRONJE, /oc. cit.\ — GOLDZIHRR, II, p. 86 et 139. —

OsTROROG, Traité de droit public musulman (Traduction de Màwerdi. El akham cs-Soulthaniya) p. 06.

(3) Revue de riiistoire des religions, XXXVII, p. -i, note 5.

(4) J'emprunte cette comparaison à M. Schnouck-Hurgronje, Revue de r/iist. des religions, XXXVII, p. 182, et Zeits. d. deul. morg. GeselL, LUI, p. 132.

tuelle. L'histoire de la législation islamique lournirait dès lors une démonstration éclatante et décisive de la thèse des pandectistes si Vldjmà" répondait vraiment, comme semble l'indiquer son nom, à la description qu'ils nous tracent de la coutume et de ses procédés de formation (1). Mais, derrière les mots, derrière la théorie, allons donc chercher la réalité.

Il est certain tout d'abord que l'expression idjmaaloiimmah [consensus omnium) idéalise, et par conséquent dénature déjà le mode de production juridique auquel elle s'applique. Sans doute le croyant musulman s'est très vite convaincu qu'un accord parfait et sans nuages avait régné entre les tidèles pendant les générations antérieures à la sienne. Mais c'est là une illusion produite par le recul du temps et par l'effet de la tendance, commune à tant de religions, mais plus accentuée dans l'islam que dans toute autre, à parer le passé des plus riantes couleurs '2). 1/historien la voit immédiatement se dissiper dès qu'il aborde l'étude des périodes de constitution et de productivité de l'islamisme. Au lieu de la touchante unanimité à laquelle le mot idjmd'al-oummah fait songer, il rencontre de multiples querelles intestines entre sectes rivales, d'innombrables conQits de dogmes et de traditions contradictoires. Vidj'ma ne s'est constituée le plus souvent qu'après de

(1) Ce n'est pas seulement la notion de ïopinio necessitatis, de la Recht.<.ueberz('wjung), que nous rencoiitrons dans la théorie de YidJnvV, c'est aussi la notion de la pratique, de VVebimg. D'après les juristes et théologiens musulmans, les actions, par conséquent les faits de pratique, sont, avec les paroles et les approbations tacites, un des trois modes de manifestation de Vidji/uV (aussi bien d'ailleurs que de la Sounnah). Schnouck-Hcrgronje, Revue de FhisL (les rel., XXXVII, p. 181.

(2) ScHNOUK-HuRGRONJE, loc. Cit., p. 17o-177. Cf. sur cette nécessité théorique de l'unanimité pour donner effet à l'accord de la communauté et sur les tempéraments qu'elle comporte : Ostrorog, Traité de droit public inusulman (traxluction de Mawerdi, El akham €S-Soidtha)ii!ja) introduction, p. 38-01.

lonji^ues el d'ardentes luttes. Elle a été le résultat du triom" plie final d'une des opinions, ou d'un des partis en présence. Elle a été d'abord, non pas la solution spontanément admise par tous les membres de la communauté religieuse, mais la solution imposée par une majorité à une minorité, o'est seulement quand le temps a elTacé le souvenir des discussions et des controverses qui avaient précède- et provoqué sa formation, que la majorité, créatrice de ïidjmà\ s'est transformi'e, aux 5'eux du croyant, en unanimité.

l'ii second point échappe encore, mali^ré quelques dissentiments négligeables (I), à toute contestation vraiment sérieuse. .Jamais la communauté musulmane n'a disposé, pour faire taire les querelles des partis. religieux, pour fixer les éléments controversés du dogme, des instruments perfectionnés emplo3'^és par la communauté chrétienne. Jamais l'intervention d'assemblées analogues à nos conciles n'y a troublé l'issue naturelle de la lutte des sectes et des écoles, n'y a hâté ou influencé la formation ou la marche des courants principaux de doctrine qui. en absorbant progressivement les courants divergents, ont donné naissance à Vidjma. Il est donc impossible de méconnaître qu'entre ces deux choses, si souvent et si justement rapprochées, Yidjma al-oummah et la tradition de l'église chrétienne, il existe des différences apparentes, soit quant à leur fonctionnement pratique, soit quant à leurs formes de révélation et d'extériorisation.

(1) Savvas Pacha [Thcorie du droit musulman, \, p. 34, 8o, 100; — Le droit musulman explique, p. 108 et suiv. i et, plus récemment, sir Raymond West (dans son article précité du Journal of (lie Society of comparatii-e législation. New séries, n° 4, J900, p. .31-32) ont affirmé l'existence de véritables conciles pendant les trois premières générations musulmanes et présenté VidjmiC comme le produit des délibérations de ces assemblées. Mais cette affirmation dépourvue, et pour cause, de tout appareil de justification, a soulevé les railleries méritées des orientalistes compétents, comme Goldziher {Bijzantinische Xcitschrift, 1893, II, p. 317 et s.); et Schnouck-Hurgro.nje {lievue de l'histoire des religions, 1898, XXXVII, p. 201).

Mais se ditrérencicnt-elles aussi dans leur nature intime? Non, certainement. En dépit des apparences trompeuses créées par la magie des mots, ni l'une, ni l'autre ne représentent le triomphe du sentiment confus de la multitude des ignorants sur l'opinion réfléchie du petit nombre de ceux qui possèdent pleinement la connaissance religieuse et la compétence théologique. L'une et l'autre sont exclusivement nées de l'eiîort d'une classe particulière de membres de la communauté. Seuls les principaux représentants du clergé, conservateurs officiels de la révélation divine, ont pris part aux délibérations des grandes assemblées ecclésiastiques dont les décisions ont exercé sur le développement du dogme chrétien l'influence correspondante à celle que Vidj'md' a eue sur la fixation du dogme musulman. C'est de lentente voulue et mûrie des évèques, et non pas de l'obscur instinct religieux de la foule, qu'est issu le consentement universel de l'église du Christ. Le consensus de la communauté musulmane, Yidj'md ', n'a, pas plus que la tradition chrétienne, son origine dans une sorte de consultation du suffrage universel. Seuls, les dépositaires de l'enseignement du prophète ont collaboré à sa constitution. Le consensus omnium, visé dans la terminologie des ouroulalfiqJi, ne doit pas s'entendre d'un choix réfléchi^ d'une acceptation spontanée et éciairée émanant de tous les membres de la communauté ou de la majorité d'entre eux. Cette expression conventionnelle et quelque peu trompeuse désigne purement et simplement la soumission aveugle delà masse incompétente des croyants aux décisions des experts en religion. La sélection des solutions, destinées à recevoir la consécration deVidJmd', a été l'œuvre propre d'une élite.

Cette élite n'a compris, pendant la première génération musulmane, que les compag)wns du prophète, les disciples qui avaient recueilli ses paroles ou assisté aux exemples donnés par sa conduite individuelle (1). La force probante

(1) Je fais, bien entendu, abstraction des complications long-

dos affirmations des compagnons s'est proportionnée à la fréquence et à létroitesse de leurs relations avec Mohammed (1). Une place prépondérante a été prise, parmi

temps apportt''es au foncliounemeiit de Vhljmà par les survivances, antérieurement signalées, de la Saunnuk païenne. Ces deux notions, ïhljmà sous sa forme définitive, d'une part, et, de l'autre, la coutume de Médine ou Sounnali païenne, sont trop souvent confondues par les écrivains européens et ont eu d'ailleurs, pendant les deux premiers siècles de l'Islam, de nombreux points de contact. VA\es ont été foit bien différenciées par Ibn Khalijoun, Proldfjoménns {Iràô, de Slane), III, p. 0-7, dans les pages où il caractérise les méthodes propres au maître médinois, Malîk ibn-Anas. « Pendant que les autres docteurs cherchaient leurs maximes de droit dans les sources universellement approuvées, .Malilc puisait de plus eu plus dans une autre, dont personne que lui ne s'était servi, je veux dire dans la coutume de Mcdine... Cette source d'indications touchant des points de droit fut pour Malîk une des bases de son système, bien que plusieurs docteurs prétendissent qu'on pouvait la ramener à une autre, celle du consentement gcnéral des musulmans... Nous ferons observer que ce consentement général est iunaniiitité d'opinion au sujet des matières religieuses, unanimité rcsuUanl d'un examen consciencieux. Or, Malîk ne considéra pas la pratique des Médinois comme rentrant dans cette catégorie; pour lui, c'était Vacte nécessaire et inévitable d'une génération qui imitait d'une manière invariable la conduite de celle qui Varait précédée et ainsi de suite jusqu'au temps de notre saint législateur. Il est vrai que Malîk a traité de la pratique des Médinois dans le chapitre consacré au consentement général ; pensant que c'était le lieu le plus convenable d'en parler, puisqu'il y avait une idée commune â ces deux choses, savoir, l'accord d'opinion. Observons toutefois que, dans le consentement général des musulmans, l'accord d'opinion prorenait d'un examen consciencieux des preiices, tandis que, chez les Médinois, il résultait de leur conduite à l'égard de ce qu'il fallait faire ou ne pas faire, conduite fondée sur l'observance des exemples offerts par la génération précédente. )> Ibn Khaldoun conclut de cette remarque que la pratique des Médinois aurait été plus correctement classée parmi les preuves sur la force desquelles les docteurs ne sont pas tous d'accord, telles, par exemple, que les lois des peuples qui ont précédé la communauté islamique.

(I; Vox Kremer, Culturgeschiclite, I, p. 472 et Geschichte der herrschenden Ideen des Islams, p. 163 ; — Kohler, Ze'itschrift f. verg. R. iv.

eux, par les personnes qui avaient vécu dans l'intimité et la familiarité de l'envoyé de Dieu, par ses femmes — surtout par Aisha (1 ) — par ses parents et alliés (2), par les plus anciens ou lesplus influents desespartisans(3), spécialement par les khalifes pieux (ii. Si quelques-uns des disciples de la dernière heure, ou de ceux qui n'avaient connu le maître que dans leur jeunesse, comme Ibn'Abbàs (5) et Abu Hurejra((J), ont exercé aussi une action très profonde sur la formation du dogme, ils ont dû cette situation privilégiée, d'une part, à leur longévité qui leur a permis de demeurer les derniers témoins directs de la vie du prophète ; d'autre part, à la persévérance avec laquelle ils ont travaillé à rassembler dans leur mémoire les hadiths, à propager et interpréter la tradition. C'est sous cette première forme, accord des compagnons^ des privilégiés qui ont reçu de la bouche même de Mohammed les révélations divines, que l'autorité de Vidj'ma a le plus vite triomphé des premières résistances auxquelles elle s'était heurtée (7). L'opinion qui limitait le monopole de l'infaillibilité à cette première variété de Vidjmd\ l'entente des compagnons, a conservé pendant plusieurs siècles quelques représentants parmi les

V, 1884, p. 386 ; — Sachau, Zur nltcsten Grschichte des muhammedunischen Redits, p. TOI.

(1) KoHLER, loc. cit. ; — VON Kremer, I. CuHiinjescIiichfc, p. 480 : — Spre.n'ger, Zeit. f. veig. R. w., X, 1892, p. 13. — Sur le rôle joué par les femmes dans le développement postérieur de la tradition-: GoLDZiHER, Miih. Stiul., II, p. 405-407.

(2) Von Kremer, Culturgcschichte, I, p. 472.

(3) Voir, dans Hughes, Diclionary, la classification des compagnons au point de vue de leur autorité.

(4; Sachau, Zw ditcsten Gcschii'hle, p. 704 et s. ; — Kremer, Cult.,\,

(a) Sprenger, Lcbcn und Leltn', lll, XGIV; — Zeit. f. verg. R. ic. X, p. 8 ; VON Kremer, Culturgcschichtc, I, p. ."iSo.

''6) Sprenger, Leben und Lchre, III, p. I.XXXIII et suiv. ; Zeit. f. v. R. w. X, p. 10 et s.

(7) ScHNOucK-HuRGRONJE, Revu'.' de l'histoire des religions, XXXVII, p. 16 et s.

33 i INTRODUCTION

savants musulmans et il en est resté des traces jusqu'à nos jours dans la doctrine de quelques rares écoles ultra- Hanbalites(l).

Mais celte conception restrictive de Vidj'ma ne pouvait pas prévaloir contre les besoins de la pratique. Pour maintenir l'unité de la foi, pour assurer au tidèle la sécurité dans la croyance, il était nécessaire qu'une force pei:manente subsistât dans la communauté qui eût la puissance de clore les controverses nouvelles. Le pouvoir reconnu aux compagnons se communiqua d'abord à leurs disciples, aux successeurs^ aux pieux musulmans qui avaient fréquenté les confidents du prophète et reçu d'eux le dépôt des révélations divines, puis aux successeurs des successeurs , c'est-àdire aux élèves formés par eux. Les uns et les autres ont dû leur compétence à la réception et à l'enregistrement dans leur mémoire du témoignage des compagnons. Chez eux s'est accentué de plus en plus le caractère — déjà signalé chez quelques-uns des compagnons, Abdallah ibn-Abbas et Abu Hurcjra — de professionnels, consacrant spécialement leur temps à l'étude et à l'enseignement de la tradition (2).

(1) ScHNouGR-HuRGROXjE, Zeit. lier d. morg. GeseL, 1899, LUI, p. 132. Cette conception aurait notamment trouvé expression dane letath al-Qarîb d'Ibn Qàsim, s'il fallait en croire la traduction de van den Berg {F ath al-Qarîb. La révélation de Vomniprésent, texte et traduction, Leide, 1895, p. 673). Parmi les qualités exigées chez le juge, on y relève la mention suivante : « 8» La connaissance de Fidjma, savoir des décisions concordantes des principaux contemporains de Mohammed, relatives à une certaine question de droit. » Cf. aussi Sachau, Muhammedanisches Recht nach schafiitischer Lehre, p. 687, qui interprète le passage correspondant de Badjùri « Uehereinsliinmung dcr Genosscn ». Mais l'exactitude de cette traduction est contestée par Schnouck-Hurgronje, Zeit. der d. monj. GeseL, 1899, LUI, p. 132. Ce dernier auteur adresse d'ailleurs de très vives critiques à l'ensemble de la traduction de van den Berg {Revue de r histoire dos religions, XXXVII, p. 1). Cf. cependant fappréciation plus bienveillante de Goldziher, Zeit. dcrd. morg. Gese/.,XLIX, 1895, p. 313-318. Cf. Savvas Pacha, Théorie du droit musulman, II, p. 276.

(2) Von Kremer, Culturgeschichte, I, p. 47o et s. ; — et surtout les

Dans les siècles suivants, Vidjma , parvenue à sa formule définitive^ débarrassée des liens qui l'avaient d'abord rattachée à la Sounnah païenne, apparaît très clairement comme le produit de la science et, en tant qu'elle exerce ses efTets dans le domaine du droit, comme le résultat de l'activité des foiiqahd, des juristes. Si l'opinion de la foule a eu quelqu'inQuence sur la marche de Vidj'md', ce n'est que fort indirectement, en dressant la liste des individus à qui appartient la qualité de savants, et encore a-t-elle été guidée, dans ce travail de sélection, par les initiés, et s'est-elle généralement bornée, en proclamant l'autorité d'un théologien ou d'un juriste, à enregistrer les jugements de leurs collègues. Mais jamais l'avis des simples croyants, des ignorants, n'a été pris en considération pour l'établissement de Vidjind' ; seuls, les suffrages des personnes compétentes ont été comptés (1). La doctrine traditionnelle de Vislam est sur ce point aussi ferme que possible, et elle trouve un solide tondement, soit dans certains passages du Qordn (2), soit dans un adage que le hadith a placé sur la bouche de Mohammed et qui, dans son application à l'histoire de la notion de droit, exprime une très profonde vérité sociologique, l'adage : « Les savants sont les héritiers des prophètes (3). » Aussi les monuments de cette branche importante de la littérature musulmane qui a pour objet l'élude des oiiçoul al-fîqh, des sources du droit, définissent-ils habituellement Vidjind al-oummah « l'unanimité des savants d'une époque déterminée sur une solution juri-

articles de Sprenger dans le Journal of (lie aslatic society of Benrjal, XXV, 18o6.

(1) Aussi SxcHW {Muhammedanisckes Redit nach schafitisclier Lehrc, p. 700) a t-il pu employer, pour désigner l'/r/yma', cette terminologie descriptive : Die Lclire von der communia opinio oder dein Con>^enms der maassr/ebendcn Personen in der Gemeinde Muliammeds.

(2) III, o; XVI, 43; XXI, 7.

(3) ScHNOucK-HuRGRONJE, Remc de rhistoire des religions, XXXVII, p. 17o.

dique (1) ». Le monopole reconnu aux experts s'expliquait d'ailleurs aisément. L'interprétation authentique du Qordn ou de la tradition, que Vidjma était destinée à fournir, supposait un travail complexe d'exégèse et de critique dont les savants seuls, à l'exclusion des profanes, étaient capables. Celui de tous les écrivains contemporains qui a soumis la théorie de Vidjma à l'analyse la plus attentive et la plus pénétrante, M. Schnouck-Hurgronje, a résumé en une formule aussi exacte que concise tous les traits essentiels de cette doctrine : « Le consensus {idjma) de la communauté est devenu, en fait, nous dit-il, le fondement des fondements de la loi et les savants de chaque âge sont les seuls organes compétents pour exprimer le contenu de cet accord (2). »

Nous rencontrons ici, en même temps qu'une reproduction du concept romano-canonique de la coutume, une démonstration absolument péremptoire de l'irréalité de ce concept, de sa nature de création factice de l'imagination humaine. Si la doctrine musulmane a pu attribuer comme source ù riW/'mrt" le sentiment général, la conscience collective de la société, l'entente unanime de tous les membres de la collectivité, tout en proclamant,, d'autre part, que seuls les experts en droit canonique avaient aptitude à collaborer au dégagement de ce troisième élément du droit et

(1) L'existence de cette définition habituelle de l'idjmâ' est un des rares points sur lesquels il y a accord entre Savvas Pacha, Le droit musulman expliqué, p. 108, et son impitoyable critique, Schnouck- Hurgronje (Revue de llmtoire des religions, XXX Vil, p. i7o). Cf. aussi les passages d'Ibn Qàsina et de Badjùrî traduits et commentés par Schnouck-Hurgronje dans Zcit. der d. morg . GeseL, LUI, 1899, p. 13. Cf. encore Ostrorog. Introduction à sa traduction du El akham es- Soulthaaiya de Màwerdi, p. 38 et s.

(2) Zeit. der d. morg. Gesel., LUI, p. 131. Der Consensus {Idjma) der Gemeinde ist thatsâcldich die Grundlage der Grundlagen des Gesetzes geivorden, und die Scliriftgelehrten jedes Zeitalters sind die allein befugten Organe, durch uelche der Inhait jcaer Uebereinstimmung zum Ausdruck kommt.

(lu dogme (1), c'est seulement en recourant à la fiction de représentation du peuple par les juristes que Puchta a reprise avec si peu de succès (2). L'explication par laquelle Puchta a tenté de concilier le rôle joué par l'usage judiciaire comme instrument d'élaboration des premières normes juridiques avec l'origine prêtée par lui à la coutume, reparait tout naturellement, et à plusieurs reprises, sous la plume de M. Sclinouck-ITurgronje dans les pages où le savant orientaliste hollandais reproduit, avec une scrupuleuse fidélité, la conception de Vidj'ma, répandue dans le monde islamique (3). 11 en est de Yidjmà' , envisagée en tant que mode de production juridique, comme du case-lair anglais ou de notre jurisprudence française. Il faut en chercher la source, non pas dans la volonté concordante ou dans le sentiment unanime de tous les membres de la communauté, mais dans le fonctionnement normal de ceux des organes du corps social dont le rôle propre est de dégager et de révéler le droit ; les foiiqalià chez les musulmans ; les tribunaux en Angleterre et chez nous. Ce qui est vrai, ce qui explique l'auréole d'unanimité dont la foi musulmane entoure Vidjmd\ c'est que les dogmes ou les maximes du droit canonique, qui obtiennent la consécration de l'accord des savants, conquièrent tout naturellement la vénération superstitieuse des

(1) La contradiction logique qui existe entre ces deux affirmations a été très bien sentie par Savvas Pach.a. [Le droit miimlman expliqué, p. 108) ; — Théorie iln droit musuliiiun, II, p. 276 et s.

(2) Cf. les renvois faits précédemment, p. 146, texte et note 2 et aussi p. 139, note 2.

(3) Voir notamment, outre le passage cité au texte, le second des articles de M. Schnouck-Hurgronje sur le droit musulman dans la Revue de l'histoire des religions, XXXVII, p. ITo. « Le droit de représenter la communauté en matière d'interprétation de la loi fut toujours limité aux savants. » Cette formule évoque nécessairement le souvenir de la doctrine de Puchta, et aussi de la théorie de ceux des post-glossateurs qui admettaient une représentation du peuple par ses magistrats pour l'émission de son tacitus coiisemus à rétablissement de la coutume.

fidèles, de même que, chez nous, la jurisprudence delinilivement lixée force le respect universel des justiciables, les intéressés renonçant à s'insurger contre elle le jour où ils ont perdu tout espoir de jamais parvenir à Tébranler. Aussi, le spectateur, prenant l'efTel pour la cause, oubliant ou ignorant les luttes et les agitations qui ont précédé et préparé les phénomènes d'apaisement et d'harmonie auxquels il assiste, les procédés par lesquels ils ont été obtenus, est-il volontiers porté à croire que la foule des fidèles et des justiciables a perçu d'instinct et spontanément accepté des solutions qui, cependant, lui ont été révélées et imposées par les autorités compétentes pour dire le dogme ou le droit. Je comprends moins aisément que le jurisconsulte ou l'historien se laissent duper par d'aussi grossières illusions. 11 n'est pas besoin d'une anah^se bien pénétrante pour dévoiler la fiction qui a fait prendre à Vidjma la physionomie trompeuse de Volksrecht, de droit populaire, et pour permettre de reconnaître sa véritable nature de Juristenrecht, de droit élaboré ]iur les savants. L'histoire des sources du droit musulman nous fournit donc un enseignement tout aussi décisif que celui que nous avons puisé dans l'histoire des sources du droit anglais. Dans la description théorique de Yidj'mcF, nous retrouvons tous les traits familiers de la conception romano-canonique de la coutume. Mais, dès que nous cherchons à le saisir et à l'étreindre,. ce fantôme se dissipe et la réalité qu'il dissimulait, apparaissant dans sa nudité, nous prenons conscience que lidjma n'est qu'une vari<'té de la jurisprudence au sens pri<nitif du mot ; qu'elle appartient à la même famille que les responsa prudeniwn du droit romain, les ordonnances des docteurs hébraïques, les décisions des file irlandais ou des légistes religieux de l'Inde. Quant au Qiyds (1), c'est-à-dire à l'analogie légale, dont

(i) Sur le Qbjûs. Cf. Schnoucr-Hurgronje, Renœ de Vhisloire de» rcliijioits, XXXVII, p. 18o-188 ; — Goldziher, làhiriten, p. 16 et s. ;.

les auteurs de traités sur les ouçoul al-fiqh font une quatrième et dernière source du droit, il ne mérite pas plus que Vidjma une place à part dans la classilicalion logique des modes d'élaboration du droit. Vidjrnd et le Qiyds se rattachent par des liens également étroits à cette source du droit que nous appelons la science, \jidjmd' en est le produit ; le Qiyds l'instrument principal de travail. C'est seulement par suite de circonstances historiques purement accidentelles, sous l'empire de la préoccupation de sauvegarder l'analogie légale contre le renouvellement des attaques jadis dirigées contre elle par quelques sectes dissidentes, comme les Zàhirites, que les constructeurs de la théorie des ouçoul al-fiqh ont isolé le Qiyds des autres méthodes utilisées par la science et l'ont rangé parmi les londements principaux du droit islamique (1). Nous vérifions aiuï^i, une fois de plus, l'existence d'un étroit parallélisme entre les procédés de formation du droit hébraïque et ceux du droit musulman. Les deux systèmes juridiques se sont alimentés aux mêmes sources : 1° révélation écrite, Pentaieiique ou Qordn ; 2° révélation transmise par la tradition orale ; 3° accord des savants, des docteurs en droit canon (2).

— KoiiLEii, Zeil. fiir ver;/. R. u\ V, 1885-, p. 389 ; — Ibn Khaldoux (de Slane), Prolcyorncaes, III, p. 27 ; — von Kremer, CuUuryeschichtc,

I. p. 490 ; — Savvas Pacha, La théorie du droit mii^^dman, I, p. 41-44 ;

II. p. 291-343 ; — Sir Raymond West dans Journal of the society of comparative leç/islation. Neic serie>>, IV, p. 33; — Hughes, Dictionary, p. 482; — Sachau, Ziir dltesten Geschichte des muhammedanischen }iccld!i, p. 715 et s.

fl) Schnouk-Hlrgronje, loc.cil., p. I8ii : « Le Qiyàs doit son rang, insuffisamment motivé en ttiéorie, aux luttes qui furent provoquées par Tusafje qui eu fut fait. » CL Proléi/oinénf^s d'Un Khaldou)i,lU, p. 2 et s.

(2; Aussi M. van den Ber^', allant chercher une classification rationu''lle derrière la terminologie factice des traités de ouçoul alfi'lli, déclare-t-il que le droit musulman est sorti de ces trois sources : le Qoran, la Sounnalt, 1rs décisions des autorités en matière (le droit (Principes, p. 3, 9); Cf. Kohler, Zeit. f. ver;/. R. u\ \\ p. :(st; : — Sauta vra et Chf.rbo.nneau, Droit musulman,!, p. 4.

Tontes les remarques que j'ai faites, on parlant du droit israélitc, sur lu distinction des deux fonctions de révélation et d'application du droit ; sur le rôle des juristes religieux dans l'administration de la justice peuvent être transportées sans aucune modification au droit musulman (I). JNous retrouvons ici, comme cliez les Juifs, la même action combinée de la consultation et de l'enseignement ; le même mélange de décisions sur cas concrets sollicitées par les juges ou par les parties, et de décisions sur simples hypothèses provoquées par des interrogations déléves ; la mrme identité d'effets attachée aux solutions nves de l'une ou de Tautre de ces deux formes d'exercice de la mission de révélation du droit (2). L'opinion générale des foiic/ahà, ou des oulcma, s'est imposée aux juges avec la même force impérative que l'opinion des docteurs hébraïques (3). En ce qui concerne leur autorit(^ juridique, les savants musulmans peuvent être comparés aussi légitimement que les

(1) Von Kremer, Cullurucschichte, I, p. 490-491, p. 415 et s. ; — Sachau, Zm/' dltesten Geschichte des muhammcdanmhen Redits, p. 704 et s., et Muhammetlanisches Redit nach sdiafiilisdic)- Lettre, p. 687 et s. ; — Van den Berg, Principes, p. 12 (note du trad.) ; — Hamilton, Tlic Hcdaya or Guide (éd. r.rady), l.ondres, 1870, p. 334 et s. (et sur la distinction entre la juridiction et la révélation du droit, les observations du traducteur, p. 334). — Houdas et Martel, Traité de droit musulman {La Tohfat d'Ebn Accin), p. 7-9 (spécialement la note, p. 9). — Savvas Pacha, Théorie dit droit musulman, I, p. 12o et s. ; — ToRNAUw, Le droit musulman (trad. Esbacli), p. 76, p. 244 et s.

(2) Von Kremer, Culturrinschidiie, I, p. 490 et o03 ; — Sprenger, Zeit. f. verg. R. iç. X, p. 6 ; — Savvas Pacha, Tlivoric du droit mnsulman, I, p. 118, 120, 124, 138; II, p. 33-47.

(3| Voir notamment, en ce qui concerne les Slii'ites, la traduction du Scherayêt ol- islam de El Mokkekkik dans Querrv, Recueil de lois concernant les musulmans srln/ites, II. p. 385, n° 4 ; en ce qui concerne les Sunnites, les textes d'Ibn Qàsim et Badjùri, analysés par ScHNOucK-HuRGROiNJE, dans Zeit. der d. morg. Gesdlschaft, LUI, 1899, p. 432; — Houdas et Martel, La Tohfat d'Ebn Acem, p. 9. Pour le classement établi de nos jours entre les juristes au point de vue de leur autorité, Van den Berg, Principes, p. 10 et s. ; — Savvas Pacha, Théorie du droit musulman, II, p. ."j et s.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARlî; 341

savants israélifes aux jurisconsultes romains investis duy^/s publice respondendi (1).

Gardons- nous toutefois de pousser trop loin ce rapprochement. 11 est un point sur lequel il deviendrait inexact. Le large rôle réservé à la science dans l'élaboration des normes juridiques n'a jamais compromis sérieusement l'unité, soit du droit romain, soit du droit hébraïque, du moins jusqu'au temps delà dispersion des Juifs et même de la rédaction de la Mischna(2). Entre les écoles de Labeo et de Capito, entre celle d'Hillel et de Schammai, il y a eu seulement divergences d'esprit et de tendances, mais non point isolement dans le travail. Elles ont collaboré à l'édification d'un unique système de jurisprudence. Leurs controverses ne se sont pas maintenues perpétuellement et leurs adeptes ont plus tard cédé la place à des jurisconsultes éclectiques, étrangers à leurs querelles. Il n'en a point été de môme dans l'islamisme. Les divergences entre les écoles, les MadhàJiib, ont persisté indéfiniment. Elles ne se sont point atténuées par l'effet du temps et elles ont provoqué la formation, au sein de la société musulmane^ de plusieurs corps distincts de doctrine.

Parmi ces phénomènes de dédoublement du droit islamique, il en est un toutefois qui ne doit pas être imputé aux seuls fouqahà, qui n'a été que la suite logique dun schisme causé par des motifs religieux et surtout politiques, par des conflits d'opinions sur la question de l'imanat ou de la dévolution légitime du khalitat. Ce schisme a détaché du tronc principal de Tislam, et séparé des ortho-

(1) Je relève cette comparaison chez Van den Rerg, Principes, p. 8 ; — Dareste, Etudes (Phistoire du droit, p. 34 ; — Kouler, Zeit. fur verg. H. u\ V, dS84, p, 390 ; — Goldziher, Maham. Stud., II, p. 76.

(2) Plus tard, par suite même de la dispersion et de l'éloignement géographique entre les communautés et les écoles juives, l'unité a cessé d'être aussi complète. Les dissentiments entre les écoles de Jérusalem et de Rabylone ont été plus durables. Sur les variétés qui se sont produites depuis le Moyen-Age dans l'application du droit juif : Saijtayra et Charleville, Code rahbinique, 1, p. 35.

342 I.XTUOUUCTION

doxes ou Sioiniles, le rameau SJiiile, subdivisé lui-même en une série de socles, s'accordanl à admettre la transmission héréditaire du khalifat dans la famille du prophète et spécialement dans la race de son gendre Ali, mais cessant de s'entendre sur la réglementation détaillée de cet ordre successoral et la détermination des prérogatives de l'iman (1). Dans chacun de ces deux principaux groupes (2)

([) Sur ces sectes sfifilrs, cf. Ihn Khaldoun, Pi'olcyomi'ncs, I, p. 400 411 ; — DozY, Essai siir V histoire de Vislamisine, p. 221-227 ; p. 2.'>7 et s. ; — DuGAT, Histoire dex philosophes et des théologiens musulmane, p. 29-3G ; — ToRKAUW, Droit musulman,]). 24, note 2. La divergence entre les Sunnites et les shi'ites ne consiste point, comme on la dit trop souvent, en ce que les premiers seuls admettraient l'autorité de la Sounnah que les seconds, au contraire, rejetteraient. C'est là une erreur contre laquelle les auteurs de traités élémentaires de droit musulman ont depuis longtemps pris soin de mettre leurs lecteurs en garde (Tornauw, Le droit musulutan expose d'après les sources, trad. Esbach, p. 21, note '2 ; — Van de.n Berg, Principes, p. lo, note 1). Je la retrouve cependant encore dans le livre de M. Amiaud, Apterni général de Vétat actuel des léi/islalions, p. 150. Ce qui est vrai, c'est que le contenu de la Sounnah n'est pas le même dans les deux sectes. La sélection des hddiths authentiques ou suspects, et la fabrication des traditions n'ont pas abouti au même résultat chez les Shfites que chez les Sunnites, parce qu'elles n'ont pas été entreprises dans le même esprit. Le travail de préparation que chacune des deux sectes a fait subir aux documents juslidcatifs de la vie du prophète ne s'est pas d'ailleui's exercé exclusivement sur le hàdith, mais aussi sur les textes du Qoréin (Voir, sur ce point, les très instructifs renseignements rassemblés par Goldziher, Beitriuje zur Literatur(jeschichte der ShVa und der sunnitischen Polemih, p. 14, et Mu'iammedanische Studien, II, p. 111 et s.). A Terreur que je viens de signaler, il n'est point d'autre explication possible que celle qui en est fournie par Dozy, Essai sur l'hist. de l'isl., p. 437, note 1. Dozy déclare qu'il renonce à donner aux orthodoxes le nom, pourtant consacré, de Sunnites : « Ce nom est fort usité, mais il pourrait facilement induire le lecteur à croire que les orthodoxes ont une tradition et que les chiites n'en ont pas, comme on ne l'a, du reste, que trop souvent répété ».

(2) Ce ne sont pas les seuls. Sur les nombreuses sectes qui se sont formées dans les premiers siècles de l'islam : Dozv, Essai, p. 199-221 ; 2j7-340; — Dcgat, Histoire des philosophes et théologiens

musulmans, le travail juridique aussi bien que le travail théologique s'est poursuivi isolément. Et pourtant le droit shPite ne se différencie du droit sunnite que dans les détails (1). Cela tient à ce que l'isolement définitif des shi'ites ne s'est produit que tardivement. Le sliiitisme n'a d'abord été qu'un mouvement politique, qu'un groupement des partis d'opposition contre le khaliiat régnant, une tendance particulière à une partie des membres de la grande communauté islamique (2). 11 n'a perdu, semble-t-il, le caractère d'école, de madhàb, et pris la nature de secte ; il ne s'est détaché de l'église orthodoxe pour former une église à part, qu'au cours du m® siècle de l'hégire, à un moment où les traits essentiels du système juridique, — et d'ailleurs aussi de la doctrine religieuse, — de l'islam étaient déjà arrêtés (3). Le shi'itisme s'est approprié avec quelques modifications le fond gém-raldu droit canonique orthodoxe, mais ses jurisconsultes ont cessé, après la réalisation du

musulmans, p. 36-48; — Schreiner, Beitrâtje zur Gcschichte der theolo'jischen Beweguwjcn im Islam dans Zeit. der d. morg. GeselL, LU, 1898, p. 463-30.3; LUI, 1899, p. j1-6T; — Sur quelques-unes des sectes qui survivent aujourd'hui : Dozy, loc. cit., p. 471 et s. ; Van DEN Berg, Principes, p. 16.

(1) L'énumération des divergences entre le droit civil des Sunnites et celui des Slifitcs est présentée notamment dans Baillie, .1 di<jcst of Moolnimmadan Laiv : The Imamea code, Londres, 1869, Introduction et Rvcaies, Dictionary, p. o7;i-o79. Cf. Tornauv,- Œsbacli) Le droit musulman, p. 23 ; — Vox Kremer, Cultiinjeschichtc, I, p. oOl et s.. Il, 399.

(2) Sur l'esprit primitif du Slii'itisme et ses premières transformations, consulter surtout : Sghxouck-Hurgronje, Mckha, I, p. 26 et s. ;

— (îoLDzniER, Bcitracjc zur Literaturf/eschichtc der SATa, p. 7, p. 24 ;

— Muhammedanische Studien, II, p. 110-118; — Vox "Vloten, Recherches sur la domination arabe, la chiitisme et les croyances messianiques sous le kJialifat des Omayadcs. Extrait des mémoires de l'Académie des sciences d'Amsterdam, 1894; et Zur Ahassiden Gcschichte dans Zeit. der d. mor<j. Gesel., LU, 1898, p. 213 et s. ; — Ostrorog, El Akham es-Soulthanlya. Introduction, p. 31, 32 et la note.

(3) Vo.\ Kremer, Culturtjeschichte, I, p. 301, note 2, et, en ce qui concerne la doctrine religieuse, Goldzdier, Muh. Stud., II, p. 110.

Si^ INTKODLCTIOX

schisme, do se préoccuper de l'opinion des fouqahà orthodoxes et ont ainsi dégagé un premier corps de jurisprudence : le droit sliYiie, qui à l'heure actuelle domine en Perse (1), est le plus répandu dans les provinces transcaucasiennes de la Russie (2) et s'applique, dans quelques régions des Indes anglaises, à une partie de la population musulmane 3).

Si la dualité des législations shïilc et aunnite a trouvé sa raison d'être et sa cause impulsive dans des luttes politiques, il est, en revanche, un second phénomène qui est dû à l'action exclusive de la science ; c'est l'apparition de plusieurs rites à l'intérieur de la communauté orthodoxe elle-même; c'est la scission du droit canonique sunnite en plusieurs systèmes juridiques distincts. A partir du second siècle de l'hégire, il s'est formé, dans l'église orthodoxe, des écoles non seulement rivales, mais souvent ennemies, dont l'opposition a été constamment croissant, et provoquait encore auxv^'etvi"' siècles des luttes, parfois sanglantes (4).

(1) DozY, Essaz, p. 437-470.

(2) ToRNAUw (Esbacbi), ho droit musulman, p. G.

(3) Hughes, Dictionary, p. o75. L'un des principaux monuments de la science juridique shî'ite, le Sclierâyet ol-i^liim, œuvre d'un jurisconsulte du vn'^ siècle de l'hégire (602-677), surnommé El Mokkekkik, a été traduit en français par Querry, sous ce litre : Droit musulman, recueil de lois concernant les musulmans schyites, 2 vol. Paris, 1871-1872; — Pour l'exposé d'ensemble de la doctrine shiite, ToRNAUw, Das moslemische liecht, Leipzig, ISoo ; et la traduction française d'Esbach, Le droit miisidman exposé d'après les sources, Paris, 1860 ; — Baillie, A digest of MooJaimmadan law. Imamea code, Londres, 1869; — Siiama Surum Sikgar, Taçjore Law Lectures; the Imâmiyah code, Calcutta, 1874. Pour l'imlication des recueils de traditions des shi'ites (Hughes, Dictionary, p. 643) ; et de leurs principaux traités de fiqk (p. 291). Cf. surtout l'étude fondamentale de Goldziher, Beitrage zur Literaturgesch'ichtc der Shi'a.

(4) ScHNOucK-HuRGRONjE, Revuc de rhistoire des religions, XXXVII, p. 178. L'accord était loin de régner, à l'origine, à l'intérieur de chacune des Maddhib : Sch.nouck-Hurgronje, p. 177 ; — Goldziher, Muham. Stiid., II, p. 74,

Plus tard, avec la décadence de la science musulmane, l'apaisement s'est fait. Il n'a point entraîné d'ailleurs l'efîacement des anciennes diverj^^ences de doctrine, mais seulement la reconnaissance par cliaque madliàb du droit à l'existence et de la parfaite orlhodoxiedes SinirQsmaddhih [{). La tolérance mutuelle, les concessions réciproques entre rites sunnites (2) ont créé, dans la société musulmane, un état de choses analogue à celui qui est résulté en Gaule, à la suite des invasions germaniques, du principe de la personnalité des lois (3). A côté des questions de droit que toutes les maddhih résolvent dans le même sens, qui forment objet à'idjmd' dans l'ensemble de l'église orthodoxe, il en est d'autres que chacun des rites tranche diversement et pour lesquelles la solution h. appliquer varie selon que les intéressés appartiennent, par leur naissance et leur éducation (4), à une madhdb ou à une autre (o).

Parmi les rites relativement nombreux qui se sont formés dans la communauté sunnile^ tous n'ont pas survécu jusqu'à nos jours. Plus d'un est tombé dans l'oubli après quelques

(1) Je l'envoie surtout, pour la justification de cette affirmation, à Charani, Balance de la loi miisuliruoie ou esprit de la législation islamique et diicrijences entre ses quatre rites jurisprudentiels, ouvrage traduit, nialtieureusement avec de trop nombreuses coupures, par Perron, Alger, 1898. Cf. encore : Schnouck-Hurgronje, Revue de l'histoire des religiciis, XXXVJI, p. 181-184 ; — Zeif. der d. rnory. Gesel., LUI, p. 131-134; — Iiîn-Khaldoun, Prolégomènes, III, p. 8 et 9.

(2) Cf. les renseignements fournis sur ces concessions réciproques, sur les rè|j;les de politesse entre adhérents de divers rites par SciiNOucK-HuRGRO.NjE, Revue de l'histoire des religions, XXXVII, p. 183.

(3) Cet état de choses est, en grande partie, disparu de nos jours dans les pays soumis à la domination ou la suprématie ottomane, le rite Hanéfite y ayant conquis le monopole de l'application judiciaire.

(4) Et, dans quelques cas exceptionnels, par le libre choix :

SCHNOUCK-HURGRONJE, loc. Cit., p. 181.

(o) Les complications qu'entraîne, dans le fonctionnement de VidjiiuV, cette séparation officielle des madahib sont exposées par : ScH.NoucK-HuRGRONJE, Zcit. dcr d. morg. Gesel., LUI, p. 131-133.

34G IMTKODLCTIOX

siècles d'éclat. Tel est notamment le cas de l'école des ZiUdritrs, dont l'histoire nous a étr rendue si familière par la remarquable esquisse qu'en a tracée le maître orientaliste (joldzilier (1). Seules, quelques-unes d'entre les maddliib ont dû un succès durable, soit à l'exceptionnelle valeur de leurs maîtres, soit à la faveur gouvernementale, soit à des circonstances accidentelles, comme l'emplacement géo,irraphique de leurs centres d'enseignement (2), et ont rt^ussi à taire accepter les doctrines élaborées par elles au nombre des quatre rites, dont l'accord général de la communauté sunnite a linalement proclamé l'i'galc légitimiti'. Ce sont les écoles Malékite, llanélite, Shafi'ite et Ilanbalite.

La première de ces madàhih, l'école Malékite, s'est développée dans le milieu social, dans l'atmosphère intellectuelle où le prophète avait lui-même vécu. Elle a pris naissance à Médine, c'est-à-dire dans la ville qui a d'abord été le véritable terrain de culture du hadIUi, le centre naturel de l'enseignement religieux (3j. Pendant le premier siècle de l'hégire, quelques-uns des compagnons (4) et, après eux, divers tradilionnistes ou théologiens que l'on a pris l'habitude de grouper sous le nom des sept jurisconsultes de Mé-

(1) Die Zahiritnn; ihr Lehrsystem und ilire Gcfichiclitc, Leipzig, 1884 ; • — Sur le fondateur de cette école : Dàwùd ben Ali àl-Zàliirî ; sur l'esprit étroit de sa méthode : Goldziher, p. 24, 30-.")o ; — sur Tun de ses principaux représentants, l'audalousienlbn Hazm : Goldziher, p. ;j9 et s., H.ï et s. : — Von Kremer, Gci^chichte drr hcmchendcii Ideen des Mams, p. 124; — Ibn Khaldoun, Proléi/oméncs, III, p. -i et 6. Les Zàhirites disparaissent vers le x^ siècle de l'hégire. Cf. un très bref résumé de l'étude de Goldziher dans Kohler, Zeit. fiir lenj. R. H\ V, 1884, p. 390-397.

(2) L'importance de ces circonstances géographiques est très bien mise en lumière dans Sgii.nouck-Hurgro.nje, Jîrcuc de l'Iiistuire ■les relii/ions, XXXVII, p. 179 ; cf. Goldziher, Muham. Stiid., II, p. 17a-193.

. (3) Goldziher, Muham. Stud., Il, p. 13, 32. (4) Kremer, CuUunjcschichtc , 1, p. 483-484.

FONXTION DU DROIT CIVIL COMPARK 347

dine (1), dirigèrent particulièrement leurs études dans le sens de la casuistique et de la jurisprudence. Le travail préparatoire accompli par eux permit aux savants du second siècle de se livrer à un elFort de sysl('matisation et de rassembler dans des recueils d'ensemble les maximes et les textes du droit canonique (2).

L'un de ces recueils, la Muvmllci , éclipsa assez vile tous les autres par son autorité. Son auteur, Màlik ibn-Anas (94-179 de Thégire, 716-795 de notre ère) fut plus tard regardé comme le véritable cliet de l'école de Médine et a été l'un des fondateurs de rites définitifs. Le trait distinctif du système de Màlik, c'est lesprit local, c'est un caractère accusé de produit particulier de la vie sociale médinoise. Les hadiUis^ qui forment l'élément de beaucoup le plus développé parmi les matériaux g;roupés dans la Muivatta , sont cl;oisis entre ceux qui ont cours à 3Jédine. Ils trouvent leur complément dans des emprunts, soit aux décisions judiciaires ou aux consultations des khalifes médinois (3), soit à Vu! /nui' de ^iédine, sous la double forme de la Stninnah païenne et de l'opinion des théologiens, mais de ceuxlà seulement qui appartiennent aux écoles de Médine. L'autorité attachée par Màlik à la coutume de Médine est si grande qu'elle Femporte, en cas de conflit, sur la solution divergente des JuldiUis, même regardés comme sincères (4). Les exposés dopinions personnelles de Fauteur qui se

{{) Kremes, Ioc. cit., I, p. 484, 488 ; — Sachac, lur altefiten Gcschichte des imihammeitanischcn Ilechtfi, p. 707; — Sprenger, Z^tï. fiir vcnj. R. ir. X, p. 12.

(2) Sur les maîtres médinois contemporains de Màlilv et les travaux similaires à la Muwatta' issus des écoles de Médine : Goldz;hek, Maham. StucL, II, p. 219-220.

(3) IvREMER, Culturijcschi cille, I, p. 480 ; — (\oi.w.\\\Ev.,Miihnm. SI nd .^ I, p. 123 ; II. p. 214.

(i; Ibn Klialdoun a mis en pleine lumière ce trait caractéristique de la méthode de Màlik, l'importance prépondérante accordée à la "outume de Médine. Prolégumi'nes, III, p. 0: — cl'. (joLnyAUEii,Muliinn. ■^lud., II, p. 86, note 2, p. 2io.

glissent parfois dans la Muimlta , mais à une place plus eiïac(îe encore que les dicta Graliani dans le décret, dans la partie la plus ancienne du Corpus juris canonici chrétien, reflètent eux-mêmes les conceptions régnantes dans le petit cercle social où Màlik a reçu l'éducation premir-re (1). La jurisprudence malékite a poussé ses racines et puisé sa sève dans le sol môme d'où avait jailli le droit du Qordiiy dans le Hidjaz.

Grâce à la situation géographique de sa patrie d'origine, placée sur la route naturelle des voyageurs et des pèlerins d'Occident, ce système juridique s'est propagé principalement dans le nord de l'Afrique (2). S'il a pu s'implanter très solidement dans ces régions, c'est surtout parce que, issu d'un milieu peu avancé et peu compliqué, s'étant approprié une grande partie des anciennes coutumes païennes du Ilidjaz, il se trouvait, mieux que tout autre, en harmonie avec l'état social des habitants du Maghreb qui le transportèrent ensuite avec eux en Espagne (3). A l'heure présente, le rite malékite a encore de nombreux adhérents dans l'Egypte qui fut assez vite l'un de ses principaux centres d'enseignement (4). 11 domine dans le Maroc, l'Algérie, la Tunisie, le Soudan (o).

(1} Sur le rôle de l'opinion, du Rnj, dans les piemières écoles médinoises et spécialement dans l'œuvre de Màlik : (ioLD/.iiiER, làhirUcn, p. 20 ; — Muhain. Stud., II, p. :9-80, p. 216-218.

(2) Sur la date de sa pénétration en Afrique : Vincent, Etudes sur la loi musulmane, rite Malrlu, p. 2d ; — Dugat, Philosophes et théologiens, p. 271.

(3) Voir, sur ce point, les très remarquables développements d'Ibn Khaldoun.

(4) Il y a perdu toutefois, sous la domination ottomane, son application judiciaire. Voir p. 234, note 10.

(ci) Deux des principaux coutumiers malékites ont été traduits en français: 1° la Tohfat, d'Ebn Acem, savant espagnol qui a vécu entre les années 13o9 et 1426 de notre ère et qui lut qadi à Grenade. Elle a été transcrite accompagnée d'un commentaire et de notes par Houdas et Martel, Traité de droit musulman, 8 fascicules

Les mêmes causes qui facilitèrent racclimatation de la jurisprudence médinoise parmi les tribus nomades du Maghreb, la rendirent impossible dans les anciennes provinces de la Perse et dans la Syrie. Un droit modelé sur l'organisation sociale, encore fort rudimentaire, de la comparus. Alger, 1882-1893 ; — -Z" le Moktaçar, de Klialil, jurisconsulte égyptien de la fin du xu'*^, qui fait aujourd'hui autorité dans tous les pays où domine le rite malékite. Le précis de jurisprudence de Khalil a été traduit d'abord, non sans quelques inexactitudes et dans une langue insuffisamment juridique, par Perron dans : E-vploration scieuti/îque de l'Abjcrie ■pendant /es années IS40-I842, t. X-XV, 1848-1 8ol ; puis, mais en partie seulement, par Seignette, Code mumlman par Khalil, texte arabe et nouielle traduction. Constantine, 1878. Des extraits remaniés et arrangés en ont été donnés par Sautayra et Cherbo.nneau, Droit nnisulman. Du statut pcrsonwl et des successions, Paris, 2 vol. 1873-1874. Le Muhtaçar de Ktialil et quelques-uns de ses principaux commentaires constituent aussi la principale source utilisée par Zeys, Traité élémentaire de droit musulman algérien. Alger, 2 vol., 1883-1886. Pour l'indication des travaux d'ensemble modernes sur le rite malékite, cf. la bibliographie un peu incomplète, présentée dans la traduction française de Van den Berg, Principes, p. 18, 19. On ne saurait apporter trop de défiance et de précautions dans l'utilisation des i^enseignements contenus dans les études postérieures, mais entreprises sans connaissance sérieuse des sources, de Besson, Législation civile de r Algérie, Paris, 1894 et Meysonnasse, Code civil musulman suivant le cadre du Code civil français, ï^ails, \S{)8. D'utiles monographies sur le droit malékite sont éparses dans lapartie doctrinale de la Revue algérienne et tunisienne de législation et de jurisprudence, publiée depuis I88j par l'Ecole de droit d'Alger (voir notamment Marcel Morand. Vauorilé de la chose jugée en droit musulman. 1897, XIII. 1, 129-143. — De la prescription dans la législation musulmane, 1899, XV, \, p. 37- 72). Les articles de cette revue sont rarement appuyés sur une consultation directe de la littérature juridique arabe. Il y a cependant d'heureuses exceptions, grâce surtout aux études de M. Mercier. La condition de la femme musulmane dans l'Afrique septentrionale, 1895, XI, 1, p. 43-75; 117-133; — Le Hotwus, 1893, XI, 1, p. 173- 222; 1897, XIII, l,p. 113-128;— La propriété foncière en Algérie, 1898, XIV, 1 , p. 37-83 ; 89-113. Cf. la traduction du très court traité sur : La plantation à frais communs en droit malékite (1893, XI, 1, p. 162-171) de .\.bd Er Uahmann Ben abd el kader.

muDauU' islamique du temps patriarcal, ne pouvait pas convenir aux villes riches et populeuses de la S3'rie et de la vallée de l'Euphrate, où le développement du commerce et rap[)arition de formes supérieures de la vie économique avaient l'ait naître des types de relations juridiques infiniment plus nombreux et plus complexes qu'à Médine (!). A mesure que s'accentua, parmi les populations conquises, le mouvement de conversion à l'islamisme (2), qui entraînait comme conséquence naturelle leur soumission aux lois du Qoràn, la nécessité se fit impérieusement sentir d'assouplir et d'rlariiir le droit canonique musulman, pour lui permettre de saccommoder aux besoins des parties civilisées de l'empire des khalifes. Pendant la première moitié du second siècle de Ihégire, des eiïorts persévt^rants furent poursuivis en ce sens dans la Syrie aussi bien que dans la Perse. JMais les maddhib syriennes n'eurent qu'une existence éphémère (3).

L'Irak, au contraire, l'antique foyer ouvert à la civilisation dans la vallée de l'Euphrate, vit naître une école appelée à de très hautes destinées. Le chef de cette école, Abu Hanifa (80-150 '') (i), eut, comme Màlik, des devanciers et des émules que l'éclat de son nom fit plus tard oublier (5). D'Abù lîanîfa il ne nous est rien resté, sauf le titre de

(1) Kremer, Culturçjcscitichtc, \, p. 489-490; — Kohler, Icit. fur ver-'j. 11. ic. 1884 ; V, p. 3SG ; — Savvas Pacha, Théorie du droit musulman, I, p. 51 ; p. 77.

(2) Je renvoie pour l'analyse de ce mouvement et de ses causes à DozY, Essai sur f histoire de rislaiiiisme, p. 179 et s.

(3) Sur les écoles syriennes, et surtout sur leur principal représentant, Auzâ'y (88-157 H, 707-774, J.-C.) ; — Kremer, Cultiirr/eschichte, 1, p. oOO ; — Sachau, Zur ultcstcn Geschichte des miûiammedanischen Jtechts, p. 718 ; — Sciinouck-Hurgronje, Rerue de l'histoire des religions, XXXYII, p. 179 ; — Hammer Plrgstall, Liferaturgeschichte der Arabcr, III, p. Ml.

(4) Hughes, Dictionarn, p. 8 ; — cl. Si'RENGER,Ze/7s. /'(Vr ccnj. ïi.v ., ■X, p. 15.

(o) Kremer, Culturgcschichte, I, 490.

quelques ouvrages qui lui ont été attribués par les écrivains postérieurs et encore l'exactitude de cette attribution estelle très douteuse (1). 11 semble bien qu'Abii Hanîfa se soit borné, conformément à la méthode suivie par les plus anciens docteurs de lislam, à répandre sa doctrine par l'enseignement oral. Sans doute, sa grande renommée a-t-elle été due, en partie, à l'activité littéraire de ses disciples immédiats (2). Deux d'entre eux ont particulièrement contribué au développement et à la difïusion du sj^stème hanéfîte. L'un, Abu Jusùf (113-182^ 731-798 J.-fc.), conquit une haute situation à la cour de Baghdad et participa, sous le règne d'ilaroun ar-raschid, à la direction des affaires politiques et judiciaires (3). 11 nous est parvenu de lui un travail traitant plus spécialement du droit administratif musulman (4). L'autre, Mohammed al-Shejbàni (749-80o J.-C.) condensa, à la demande d'Abù Jusùf, les principales solutions de la jurisprudence du maître dans les 1332 paragraphes d'un coutumier qui, lui aussi, a échappé à l'effet destructif du temps (3). C'est surtout par l'étude des œuvres survivantes de ces deux disciples que les orientalistes mo-

(1) L'erreur est certaine en ce qui concerne la Musnad placée à tort sous son nom : Goldziher, Uluham. Stud., II, p. 229-230 ; elle est probable pour les autres œuvres attribuées à Abu Hanîfa : Kremer, Culturijeschichte.l, p. 491, note 2. Je dois ajouter toutefois que Si'RENGER, Zrit. fiirverg. R. n\, X, p. 8, afHrme que l'écrit, intitulé Al fikli alakbar, est vraiment dû à Abu Hanîfa, et que Sawas l'acba {Théorie du droit iiimulmmi, I. p. 92) lui en attribue encore un plus grand nombre ; — cf. aussi Dlgat, P/iilogopJies et thèoloijiens, p. 260.

(2) Sprenger, Zcit. fiir vcnj. R. w. X, p. 19.

(3) Sprenger, loc. cit., p 19-24: — Kremer, Cultitr'jpsi-lnclife, I, p. 492, 496; — H.ulmer Purgstall, Literaturt/eschichte, 111, p. 173; — Sawas Pacha, Thcoine du droit musulman, I, p. M6.

(4) Ce travail se présente sous forme de mémoire à Haroun ar- Raschid .• Sprenger, /. c, p. 19 ; — Kremer. /. c, I. p. 402.

ùo) Sprenger, /. c., p. 29 ; — Kremer, /. c, I, p. 498; — Hammer Plrgstali., /. c, m, !>. 113 ; — Sawas Pacha, Théorie du droit musulman, I, p. 118-122 ; — Sachau, 7Air dllesten Geschichie, p. 723.

dernes ont pu se créer une idée précise de la doctrine du maître.

La m('thode d'Abù-llanifa s'est distingut-e, semble-t-il, par sa direction spéculative ; par sa tendance à développer le rôle de la raison et de l'intelligence humaines au diHriment de celui de la révélation ; par sa prédilection pour ceux des modes de production juridique par l'intermédiaire desquels s'exerce l'action créatrice de la science : le qiyas, l'analogie légale, et surtout le raj, l'opinion^ 1^ jugement humain, c'est-à-dire le sentiment de ce qui est conforme à l'équité et aux besoins de la société, la libre recherche scientilique (l). Certes, Abù-Hanifa n'est pas, comme on l'a dit parfois, le premier docteur musulman qui ait utilisé, pour résoudre les cas nouveaux, le qiyas et le raj . Ces instruments d'étude n'ont point, à vrai dire, été le monopole de la madlidb hanéfite. Ils ont été employés par les vieux maîtres de iMédine, et aussi par Màlik (2), mais accessoirement, en quelque sorte à regret, quand les autorités faisaient complètement défaut (3). Abu Hànifa et, avec lui, les écoles de l'Irak dont son nom personnifie les tendances — car sa manière ne lui est point entièrement propre (4) — ont donné au raj une importance toute nou-

(1) Les traits caractéristiques de la méthode d'Abù Hanîfa ont été souvent décrits ; voir notamment : Goldziher, ZdhirUcn, p. o et s. ; — Muham. Slud., II, p. 74-78 ; — Kremer, Culturfjeschichte, I, p. 489- 392;— KoHLER, Zeil. filr verr/. R. «■., V, 1884, p. 388-394; — Spre.nger, même revue, X, 1892, p. 14 et s. Cf. aussi les développements étendus, mais malheureusement fort sujets à caution, de Savvas Pacha, Théorie du droit musulman, I, p. 79-123.

(2) Une démonstration péremptoire en a été fournie par Goldziher, Zâhirilen, p. 13 et s. ; — Muham. Stud., Il, p. 79 ; p. 216-218 ; — cf. ScHNoucK-HuRGRONJE, Rcvue de Vhisloire des religion', XXXVII, p. 187 et Littcraturblatt fiir orientalische l'hiloloijie, 1884, p. 423.

(3) Gardons-nous toutefois d'exagérer cette opposition. Le Raj a eu aussi ses fervents à Médine. Goldziher, Muh. Slud., II, p. 79, texte et note 2.

(4) Abu Hanifa, dit très justement M. Goldziher, Muh. Stud., II,

voile ; ront transforme en une source autonome et féconde entre toutes ; en ont tiré une arme contre la tj^rannie de la tradition. Le moyen si simple et si efficace dont les savants du Ilidjaz ont usé pour couvrir les créations de la Soiinnah païenne du patronage du prophète et les fondre ainsi dans le corps du droit' canonique, ne pouvait pas servir à islamiser les institutions juridiques de l'Irak. Pour leur assurer, dans la mesure du possible, le droit à l'existence, Abu Hanîfa a recouru au procédé dont M. Gény préconise aujourd'hui l'adoption comme remède nécessaire aux maux qui sont nés en France du dogme de l'immobilité du droit et de la superstition aveugle du Code civil. Il a pratiqué d'instinct, sans jamais commettre l'imprudence d'en préciser la formule, d'en exposer le programme^ la méthode qui consiste à borner l'autorité de la loi aux questions directement tranchées par elle, à considérer ses dispositions, non pas comme un système d'ensemble apte à satisfaire tous les desiderata de la vie juridique, mais comme l'énuméralion d'un petit nombre de points stables soustraits au libre examen et en dehors desquels la raison humaine recouvre sa liberté d'inspiration. Mais de plus, et c'est par là surtout que son influence a été profondément bienfaisante, Abu Ilanifa s'est gardé de respecter les prétendues frontières naturelles qui, d'après M. Gény, existeraient entre le domaine de la loi et celui de la libre recherche scientifique. Il a éliminé ou paralysé par une adroite interprétation, par une exégèse tendaacieuse, quelques-unes des règles du droit révélé qui se trouvaient en trop flagrante opposition avec les exigences économiques de la société dans laquelle il vivait. Tantôt il a converti les dispositions impératives ou prohibitives édictées par le Qorâii ou la Soiinnah en prescriptions de discipline morale ou reli-

p. 77, n'est point le premier fondateur de la méthode qu'où lui attribue d'ordinaire ; il est seulement celui des maîtres dont l'école a donné à cette méthode sa plus haute perfection.

crieuse, ne liant que le for intérieur, démunies de la sanction de la contrainte sociale (l). Tantôt, il a rattaché artificiellement aux textes sacrés des solutions juridiques qui n'y étaient pas contenues, même en o^ermc, dans le but de contraiier ou de limiter l'application de principes qui, eux, avaient vraiment reçu consécration dans la loi divine (2). La brèche ouverte dans la révélation a accéléré le mouvement de dissociation entre la théologie et la jurisprudence religieuse; elle a provoqué la formation d'une méthode indépendante pour Tédification de la science du droit canonique. Le qiyas a perdu sa nature empirique ; son mécanisme s'est précisé et perfectionné ; sa productivité s'est multipliée en présence des aliments nouveaux que lui fournissait le raj (3). L'li3^pothèse, la prévision féconde des cas abstraits a pris un rôle plus considérable (4) .

L'école hanéfite a fait accueil à maintes conceptions libérales (5). Elle a été animée d'un esprit relativement tolérant, humanitaire et progressiste (6). Mais les instruments de travail construits par elle ont surtout servi à introduire et acclimater dans le droit canonique de l'islam bon nombre

(1) GoLDziHER, Zâhiriten, p. 66 et s. ; — Kohler, Zeits. fur verg. R. IV., V, p. 392 ; — Kohler fait ressortir ici la similitude entre les moyens d'action de l'école hanéfite et ceux de l'école libérale hindoue de Jimùta Yàhaua.

(2) Cet expédient était depuis longtemps familier aux juristes juifs : MoRDCHÉ Rapaport, Der Talmud und sein Recht. Zeit. fiir verg. XIV, p, 22-23; — Rarbinowicz ; Législation civile du Talmud, II, p. 3o et s., et ses développements sur le Derascli.

(3) Kohler, Zeit. fur verg. R.ic, V, p. 389.

(4) Kohler, loc. cit., p. 390 ; — Goldzihkr, Zâhiriten, p. 16 et s. ; — cf. aussi, sur le rôle de Vlstilisdn dans la doctrine hanéfite : Kohler, p. 391 ; — Goldziher, loc. cit , p. 12 et son compte-rendu du livre de Sawas Pacha dans Bf/za/iïmisc/ie Zeitschrifc, 1893,11, 2, p. 317 et s.

(5) Goldziher, Zâhiriten, p. 66 et s. ; — Kohler, loc. cit., p. 393.

(6) Voir les justifications dans : von Kremer, Culturgeschichte, I, p. 493-497 ; — cf. Kohler, loc. cit., p. 393.

FONXTIOX DU DROIT CIVIL COMPARE 3oO

d'entre les productions juridiques des civilisations iranienne et byzantine. C'est principalement par cette voie que s'est opérée la réaction si visible du droit talmudique et du droit romain sur le droit musulman. M. Goldziher, remarquant que le mot raj paraît être la traduction arabe de l'expression latine opinio prudeiitum, a même émis Tidée que les procédés scientifiques de la madhâb hanéfîle doivent leur origine à une imitation des méthodes de la jurisprudence romaine, ou du moins ont été fortement influencés par elles (l). Je me hâte d'ajouter que celle filiation romaine, fort vraisemblable, n'a peut-être point encore été suffisamment démontrée en ce qui concerne la technique employée par les maîtres hanéfites. Mais il en est autrement pour le fond du droit. Les exemples d'emprunts indéniables sont abondants (2). 'C'est là qu'il faut chercher la cause initiale de l'opposition dans les disciplines suivies et dans les résultats obtenus par les écoles du Hidjaz et par celles de 1 Irak. Tandis que le rite malékite s'est alimenté aux sources même d'où avait jailli le droit du Qorcin, dans la coutume de xMédine, le rite hanéfite a grandi dans une atmosphère sociale toute différente ; il a puisé de nombreux éléments de développement, soit dans les anciennes coutumes de la Perse (3), soit dans la science des lalmudistes

(1) Muhammedanische Studien, II, p. 73 et 70. L'auteur renvoie la démonstration de cette affirmation à des études à venir. II signale, il est vrai, p. 75, note 2, comme contenant des renseignements plus précis, l'un de ses travaux antérieurs paru dans une collection hongroise que je n'ai malheureusement point à ma disposition.

(2) Goldziher, Miduim. Stud., II, p. 7o et la bibliographie rassemblée à la note 3.

(3) Il faut renoncer à déterminer exactement l'étendue de ces emprunts, faute de renseignements suffisants sur l'ancien droit des Perses. En dehors des rares passages de l'Avesta qui intéressent le droit, des indications vagues et généralement suspectes des écrivains grecs ou latins, des allusions trop peu nombreuses éparses dans le Talmud de Babylone, nous ne pouvons guère entrevoir les coutumes originales de la Perse qu'au travers des témoignages trop

3oG INTRODUCTION

OU dans celle des juristes byzantins (1). Le fiqh^ la jurisprudence envisagée comme branche spéciale de la connaissance, distincte de l'exégèse du Qorân et delà tradition, apparaît donc, non pas comme un produit naturel du génie arabe, mais comme un objet d'importation, comme une production de la civilisation des populations autochtones de la Perse et de la Syrie (2).

Abu Ifanlfa a ex.ercé une action décisive sur révolution du droit musulman. On le considère généralement comme le plus grand des jurisconsultes de l'islam. Son école a

indirects et trop tardifs, échappant à tout contrôle sérieux, soit des livres religieux des Parsis de l'Inde — livres postérieurs d'au moins trois ou quatre siècles à l'émigration — soit de littérateurs arabes que de longs siècles séparent du temps de la conquête musulmane, comme Tabari et Firdousi. Le lecteur trouvera — sans même avoir besoin de feuilleter le grand ouvrage de Spiegel, Evânisdie AllertJaimskunde où les notions juridiques sont éparpillées au milieu de développements consacrés à l'ensemble de la vie sociale, tome III, p. 543-708 ; — dans l'un des articles groupés par M. Dareste sous le titre : Eludes d'histoire du droit, p. 101-118, en même temps que l'énurnéralion des principaux travaux sur la matière, un tableau d'ensemble de ceux des traits du vieux droit de l'Iran que l'on a pu reconstituer, non sans laisser large place à la coiijecture, à l'aide de ces diverses sources. Sur le caractère nécessairement hypothétique de ces recherches d'ordre juridique, Spiegel, loc. cit., 111, p. 649-6o0.

(1) Cf. les renvois que j'ai précédemment faits, p. 282, note 3,

(2) Cf. GoLDzuiER, Muham.Stiid., 11, p. 76 (critiquant sur ce point: Renan, Histoire des langues sémitiques, 3" éd., p. 380) ; — Beitrnge zur Literaturgeschichte der Shfa, p. G9; — Carra de Vaux, Le Mahomélisme, le génie sémitique et le génie aryen dans Vîslam. Paris, 1898, et le compte rendu de cet ouvrage par Goidziher dans Zeits. d. d. mory. Gesel., LUI, 1899, p. 380 et s. ; — - cf. pour les emprunts faits au parsisme dans le domaine religieux : Goldziher, Islamisme et parsisme daiVis Revue de l'histoire des religions, XLIII, 1901, p. 1-29. L'affirmation opposée de Savvas Pacha, Théorie du droit musulman, I, p. o9 et s. ; — Le droit musulman expliqué, p. 7o-97, a été aisément réfutée dans les critiques déjà souvent citées de Goidziher et Schnouck-Hufgronje. Les conclusions auxquelles aboutit sur ce

produit, du u° au x° siècle de Thégire, une riche pléiade de savants que Ton a pris l'habitude de répartir en vingt classes (1). Elle a progressivement conquis une situation prépondérante à la cour des Khalifes (2). Plus tard, ses représentants, refoulés de la Perse par les progrès croissants du Shi'ilisme, se sont surtout répandus dans d'autres régions du monde islamique, notamment dans les Etats fondés par les Turcs. Sa doctrine demeure aujourd'hui le rite officiel de l'empire ottoman (3). Elle a formé la hase du recueil qui, quoique fort différent dans sa nature et dans sa portée d'application de nos codifications occidentales, porte le nom un peu trompeur de Gode civil ottoman (I i. Depuis

point la science moderne avaient déjà élé très clairement aperçues par Iii.N Khaldoun, Prolégomènes, I, p. 310 et s., p. 3;iO et s. ; — III, p. 37. — Je n'ai parlé ici que des pliénomènes d'absorption par le droit islamique d'éléments empruntés à d'autres systèmes juridiques. Sur le rôle, quelque peu indécis et fort étroit, réservé officiellement par l'islam à la coutume du pays {Adah) cf. Schnodck- HuRGRONjE, Revue de riiistoire des religions, ?vXXVII, p. 188 ; — Tor- .\AUw, Zeits. fiirverg. II. iv., V, p. 127.

(1) Cette classification est exposée par Fluecel, Die Klassen der Jianefitischen Rechtsgelehrten dans Abhandlungender kônigl. sachsischen '"rcidhchaft der Wiisens., VIII, p. 269 et s. ; — D'autres groupements -ont indiqués dans Sawas Pacha, Théorie du droit musulman, II, p. 7-33.

(2) VoN Kremer, CuUurgeschichte, I, p. 497.

(3) L'histoire de ses premiers développements dans l'empire ottoman est résumée par Flurgel, loc. cit., p. 340. Les princes ottomans ont fait des efforts continus et },'énéralement heureux pour assurer le triomphe du rite hanéfite dans toutes les parties du monde musulman qu'ils ont soumises à leur domination ou leur suzeraineté. Parmi les documents renseignant sur fapplication actuelle du droit hanéfite en Turquie, je signale seulement le grand ouvrage d'ARisTARcHi Bev, Législation o/io/Ha«c (publié par Nicolaïdes), 7 vol., 1873-1888. Je renvoie, pour le surplus, aux références, peut-être un peu trop sommaires, contenues dans les bibliographies déjà souvent citées de Meili l'p. 62) et de Mceli!reciit, I, p. j70-o71, II, 527- !i28.

['i) Le code civil ottoman, dont la publication a été commencée en 1809, a été traduit en français dans les tomes VI et VII de

358 IN'TROLUCTlûN

le xvi^ siècle de noire ère, elle s'est constamment fortifiée en Eg3'pte où, avant l'établissement de la domination ottomane, le Shafî'isme avait tenu le premier rang. Elle y a acquis une position tout à fait privilégiée. Si les adhérents des autres rites et notamment des rites shafi'ite et malékite continuent à pouvoir vivre selon les règles de leur madhdh, l'autorité n'intervient plus, en cas de conflit, pour faire respecter ces règles et elles perdent, dès lors, de plus en plus leur caractère juridique (1). Les décisions de la puissance publique sont rendues d'après la jurisprudence handfite, dont les principes ont seuls été suivis dans la rédaction des compilations, dites Codes égyptiens, promulguées en 1875, et particulièrement du Code du statut personnel (2).

Aristarchi Bev, Législation oHomanc. Sur les caraclères de ce recueil : Bulletin de la société de législation comparée 1874, p. 224 ; — 1870, p. ;376; — 1878, p. 232; — Van den Berg, Les réformes législatives en Turquie dans Revue de droit international et lég. camp. XXXVIII, p. 237-267; 424-444; — Sir Raymond West dans Journal of the Society of comparative législation. New séries, 1900, n. 4, p. 43- 44; — Amiacd, toc. cit., p. loi; — Meili, Institulioncn, p. 62. Il existe également des traductions françaises du code pénal (trad. Macridès. Constantinople d883) et du code d'instruction criminelle ottoman (trad. Vilhynos, Constantinople, 1884). Pour l'énumération et l'analyse des documents législatifs intéressant l'organisation de la propriété et le régime successoral, Arslaniax, Das gesammte Recht des GrundeigentJnims nnd das Erbrccht fiir ailes Eigentlaim in der Tiirkei, Vienne, 1894, et l'utile compte rendu de ce livre par Shek dans Jahrb. der intern. Yerein. fiirverg. R. u., I, 1890, p. 281-301. Dans ces codifications, le fic^h est souvent transformé et parfois étouffé par les emprunts laits h la législalion profîino des qu(tnoun>i. Un exposé d'ensemble de ce droit modernisé de l'empire ottoman a été donné dans le tome X, 2= partie, de la grande publication de Romero Girox et Garcia Moreno, Coleccion de las instituciones pol'dicas y juridicas de los pucblos modernos.

(1) La situation réciproque des maddhib orthodoxes en Egypte est très clairement dénnie par Schnouck-Hcrgronje dans Zcitschrift der d. morg. Gesel , LUI, 1899, p. 133, 13o, p. 703-704.

(2) L'édition française des codes égyptiens est parue en 187d à

Au contraire, en Tunisie, le rite hanéfile, quoique pratiqué par le bey. sa famille, les hauts dignitaires de son administration,n'est pas parvenu à supplanter dans l'usage commun de la foule le rite malékite. Les hanéfites consliluent, en outre, la majorité parmi les populations musulmanes des Indes anglaises (I), du Turkestan et de la Chine (2, et leur doctrine parait avoir pris quelqu'extension pendant le xix« siècle dans les Indes hollandaises (3).

Alexandrie (nouvelle édition en 1890). Le texte du code du statut personnel est reproduit dans Clavel, Droit musulman, Du statut personnel et des successions, Paris, II, 1893, p. 263-424.

(1) Hughes, dictionanj, p. 287, col. 1.

(2) Dalery de Thiersant, Le .nnhomctisme en Chine et clans le Turhestan oriental. Paris, 1878.

(3) Van den Berg, Principes, p. J3. Cf., sur le^ monuments de la littérature hanéfite, l'article cité de Fluegel ; sur les œuvres les plus consultées à l'heure actuelle — dans l'empire ottoman (Savvas Pacha, Théorie du droit musulman,], p. 146-l.j9j; — dans les Indes anglaises (Spue.nger, Zeits. fur very. R. w., X, p. 30 31 ; — Hughes, Dictionary, p. 287-291). Le manuel classique de Kodury a été largement utilisé par von Kremer dans son rapide résumé du système hanéfite (Culturgeschichte, I, p. o04 532). Des coutumiers de cette école qui ont été rendus accessibles au commun des juristes européens les deux plus importants sont .* i° la Hedaya, commenlaire très élendu composé au xn* siècle de notre ère par Burhan ad-din Ali (530 591 H) traduit en anglais par Hamilton et réédité par Slandish Grove Grady sous le titre de The Hedaya or Guide, Londres, 1870 ; — 2° la MiHteqa d'Ibrahim Alépi (mort en 956 Hj, œuvre également très étendue, dont un résumé, qui d'ailleurs ne respecte pas le plan suivi dans l'original, a été donné par Mouradgea d'Ohsson dans les tomes V et VI de son Tableau de l'empire ottoman. Quelques traités, répandus dans les Indes et portant sur des sujets spéciaux, ont été transcrits en anglais : 1° le livre intitulé As Sirajiyah, relatif aux successions, écrit par Siràju d'-din Mohammed au début du xuie siècle (J.-C), édité en anglais avec des extraits de l'un de ses principaux commentaires, d'abord par sir W. Jones en 1792, puis par Rumsey, Londres, 1809 ; — 2" une partie des fatàirà al-Alanujuiriyah, recueil datant de la On du xi'' ou du début du xn' siècle de l'hégire (Baillie dans son Muhammadan laïc of sale according to the hanefic Code,

2JG0 INTRODUCTION

Les premiers progrès de l'école hanéfite ne se sont pas réalisés sans résistances et sans protestations. Le libéralisme et les tendances progressistes de son fondateur efîarouchèrent les défenseurs fanatiques des croyances traditionnelles. Les conservateurs scrupuleux de l'enseignement du prophète regardèrent TeHort fait pour développer l'investigation scienlilique comme un acte d'irréligion, comme un véritable sacrilège. Il faut reconnaître d'ailleurs que tous les matériaux utilisés par Abu Ilanifa n'étaient pas d'égale valeur. Parmi eux ligurait un élément justement

ï.oiiJn-s, I80O, a extrait de celle compilation de fttivas les passages inlércssant la théorie de la vente;. Deux traités sur le icahf, l'un du début du x®, l'autre du xin^ siècle de l'hégire sont traduits en français dans : Be.noit Adda et E. Ghalioungui, Le Wahf ou immohilimtion d'après les principes du rite hanéfitc, Alexandrie, 1893. La littérature européenne est relativement riche en travaux consacrés, soit exclusivement, soit principalement, à l'analyse de la jurisprudence lianéfite. Je signale notamment dans cet ordre d'idées : Mac Naghten, Principlcs and précédente of Moolaanmadan laïc, Calcutta, 182S ; — Baillie, Digest ofmuhammadan lav: — Hanafi code, Londres, 1865 ; — Grady, A manual of the muhammadan law of inheritance and conlracts, Londres, 1869 ; — Shama Churun Sircar, Tar/ore lectures, Calcutta, 1873 ; — Syed Ameer Ali, Tlie personal hue of MuJiammcdans^ Londres, 1880; — Law relaling to gifts, trusts and tcstamentary dispositions, Calcutta, 1886 ; — Clavel, Droit musulman ; du statut personnel et des successions, Paris, 2 vol., 1893 ; — Le val.f ou habous d'après la doctrine et la jurispnulence. Le Caire, 1896; — Kadri Pascha, Statut réel d'après le rite lianéfite (traduit par Khalil I^ey) .4893; — Le système hanéfite a parfois été exposé concurremment, — soit avec le rite malckile : Pharaon et Dulau, Législation orientale, première partie, droit musulman, Paris, 1839 — soit avec le rite aShafi'ite : Van den Berg, Principes ; -• Aiîd ul Kadir Mohammed, Der iiberflicssende Strom in der \Vis!;enscJiaft des Erbrechts der Hanefiten >md Shafeiten (trad. Hirsth<, Leipzig, 1891. Un essai de description des principes généraux du droit musulman, sans référence à aucun rite spécial, a été tenté dans les études — malheureusement dépourvues de tout appareil de justification, et dès lors absolument inutilisahles pour l'historien du droit comparé — de Nauphal, Cours de droit musulman. La propriété. Saint-Pétersbourg, 1886 ; -— Sijs-

suspect dont l'emploi était de nature à diminuer la solidité de la construction doctrinale bcàtie par le maître. C'est cet ensemble de préjugés d'éducation, d'inclinations intellectuelles, d'impressions et de sentiments individuels que M. Gény décore de l'étiquette magique : libre recJterdie scientifique^ et auquel la terminologie arabe a donné une dénomination moins sonore, mais peut-être mieux appropriée : le raj\ l'opinion. x\utant le raj est un instrument précieux quand il sert à dégager et à formuler les aspirations, souvent confuses, de la pratique ; à faciliter ou accélérer l'éclosion ou l'épanouissement des créations de la vie juridique ; quand il est guidé par une nette perception des exigences économiques, des conditions de développement du milieu de civilisation auquel le droit est destiné à s'appliquer ; autant il devient pernicieux quand il s'émancipe de ces directions extérieures, de ces lisières nécessaires, quand il n'exprime plus que les passions et les opinions individuelles ou, pis encore, les orgueilleuses fantaisies de la raison ou de l'imagination de celui qui le manie. Le raj entraine trop facilement le juriste à délaisser le terrain fertile du droit positif, le seul qu'il puisse utilement labourer et ensemencer, pour dissiper son temps et ses forces à l'édification de théories de droit naturel sans réalité et sans action.

Abu ITanîfa n'a pas toujours su résister à cette fâcheuse

ti'ine Icgislatif mumlman, mariage, 1893; — Législation musulmane, filiation et divorce, 1893; — cf. deNiîval, Systems législatif musulman, mariage, Saint-Pétersbourg, 1890. Des ronspignoments fort utiles peuvent, au contraire, être puisés dans los articles, inspirés des mêmes tendances généralisatrices, publiés dans la Zeitschrift filr verg. R. w., par Torn'auw, V, 1884, p. 116-208 (successions); — FiuEDRicHs, 1887, Yll, p. 240-283 (mariage) et surtout par Kohler, VI, 188G, p. 208-270 (obligations, sûretés réelles, Stiaffa), XII, 1897, p. 1-91. — Cf. aussi sa courte brochure: Moderne Rechtsfragcn bel islamitiscJiea Juristen. Je ne cite, bien entendu, que les travaux se cantonnant dans le domaine du pur droit civil.

3G2 INTRODUCTIOX

propension et est souvent tombé dans la scliolastique et le pur sultjectivisme (I). L'abus du raj a provoqué la formation d'ikolos nouvelles se proposant comme objectil principal d<' combattre les excès du rationalisme, de refréner le développement des procédés profanes d'éludé du fiqh. Pendant le second siècle deux courants opposés se sont dégagés dans la doctrine musulmane ; deux conceptions inconciliables de la science du droit sont entrées en lutle: la conception des Ashâb al-raj^ des gens de l'opinion, et celle des Asluib al-hâdith, des gens de la tradition. Dès la (in du XIV" siècle de notre ère, la nature et les origines de cet important phénomène historique ont été analysées avec une remarquable pénétration par Ibn Khaldoun (2). Les conclusions du grand écrivain musulman n'ont été retouchées jiar la science contemporaine que sur un point de détail. Ibn Khaldoun a certainement exagéré et, par là même, dénaturé une idée juste, en assignant à chacune des deux méthodes rivales sa patrie propre et son cercle spécial de domination; à l'une, la plus libérale, l'L-ak; à l'autre, la plus étroite, le Hidjaz. Les recherches des orientalistes ont démontré de nos jours que, si l'Irak a fourni au raj un terrain de culture propice entre tous, le traditionnisme y a trouvé aussi quelques-uns de ses plus ardents défenseurs et que^ inversement, le parti favorable à l'extension delà libre initiative du prudent a eu de notables représentants dans le Hidjaz, et même à Médine (3). C'est de ce mouvement de recrudescence dans le culte de la tradition que sont nées les deux dernières maddhib orthodoxes ; i).

(1) KoHLER, Zei(s. fïir very. IS. u\, V, 1884, p. 393.

(2) Prolégomènes (de Slane^, III, p. 3, 6, 37.

(3) GoLDziHER, Zâhiriten, p. 13 et s. ; — Mvham. Stvd., II, p. 73 et s., p. 216 et s.

(4) Cf. encore sur l'opposition entre les gens du raj et les gens du hâdith : Sachau, Ziir ùUestcn Gcschichte desmuliarnmcdanisclicn Hechts,. p. 707-71o ; GoLDzinER, Miihammedanischcs Recht in Théorie iind Wirklichkcit dans Zeit. fiir verrj. R. ic, 1880, YIII, p. 419; — Schnouck-

FONCTION DU DRO)T CITIL COMPARE 363

].a plus importante a été fondée par Shaii'i (130-20411) qui enseigna d'abord à Baghdad, puis en Egypte, c'est-àdire dans un milieu qui représentait, comme Tlrak, l'un des premiers fo3-ers de la civilisation et qui avait subi tout aussi profondément que la Sj'rie l'empreinte de la culture romano-byzantine. Shafî'i s'est, dès lors, heurté aux mêmes difficultés qu'Abù Ilanîfa ; il lui a fallu résoudre le même problème : rendre le droit canonique musulman acceptable pour des populations parvenues à un régime économique insoupçonné du prophète ; Tassouplir de façon à en tirer une réglementation satisfaisante, ou du moins tolérable, des relations juridiques indispensables à la vie commerciale d'une société déjà fort compliquée. Pas plus que son devancier, il ne s'est soustrait à l'accomplissement de cette tâche. Son système s'est ouvert, quoique un peu moins largement — et surtout moins franchement — que le système hanélite, à la pénétration des mêmes éléments étrangers à l'esprit primitif du droit musulman.

Alais, pour acclimater dans l'Islam les mêmes institutions exotiques, il a recouru à de tout autres procédés qu'Abù Ilanîfa. Tandis que ce dernier avait travaillé à raréfier les dispositions impéralives ou prohibitives de la Soimnah, Shafi'i s'est efforcé, au contraire, d'en accroître indéfiniment le nombre afin de dissimuler les emprunts faits à des sources profanes, de masquer Faction de l'intelligence et de la volonté humaines dans le développement du droit, de maintenir à l'ensemble du système juridique le caractère uniforme de produit de la révélation divine. 11 s'est astreint à n'accepter aucune solution sans l'appuyer sur des autorités, à ne reconnaître le droit à l'existence aux créations de la pratique qu'après les avoir préalablement placées sous le patronage de Mohammed et leur avoir constitué des titres réguliers de légitimité religieuse.

IIcnonoNjK dans Litcraturblatt fur oiicnlalische Pliiluloale, 1884,.

p. 'fl'.K

3Gi INTRODUCTION'

^lais, si nous retrouvons à la base de son S3'stème le même dogme de l'aptitude de la loi à tout prévoir et tout régler qui a paralysé, pendant le xix° siècle, les efforts de la doctrine française — dogme qui s'expliquait beaucoup plus aisément qu'aujourd'hui dans un temps où le droit était considéré comme l'œuvre, non pas d'un législateur humain, mais de Dieu même — du moins Shafi'i disposait-il, pour corriger ou tempérer les inconvénients de cette fiction, de remèdes ou de palliatifs que notre école des interprèles du Code civil n'a jamais pu songer à utiliser. La tradition, dont la nature orale assurait lélaslicité et la réceptivité, dont les lignes essentielles ne devaient commencer à se fixer que pendant le cours du m® siècle, dont le libre essor n'était point encore entravé par la formation d'une véritable science de la critique des isnâds, lui fournissait le moyen, aussi simple qu'efficace, de se procurer toutes les autorités et toutes les preuves dont il avait besoin pour justifier les opinions que lui suggérait une saine appréciation des tendances politiques et économiques de la société, et les transformer en vérités révélées par le prophète. La falsification et l'interpolation des hadilhs^ la fabrication des traditions ont permis souvent à Shafi'i d'atteindre, sans soulever la même indignation dans les consciences timorées, des résultats à peu près identiques à ceux qu'Abù Hanîfa avait obtenus à l'aide du raj . C'est le recours habituel à l'altération du hadilh, pour réaliser l'islamisation des productions juridiques, dues aux civilisations avancées dans lesquelles la doctrine de Mohammed avait été transplantée, qui différencie la méthode de Shafi'i de celle d'Abù Hanîfa ou de celle de iMalilv. Shafii n'a pas plus inventé dailleurs ce mode d'exploitation de la tradition qu'Abù Hanifa n'avait inventé le raj ou le qiyas. On peut en suivre les germes jusque dans la première enfance de l'islam. Il avait joué déjà un rôle important dans les écrits des disciples directs d'Abù Hanifa, Abu Jusùf et surtout Al-Shejbàni, qui s'étaient elTorcés de restreindre ou

de voiler la place occupée dans le S5^stème du maitre par la libre investigation scionlifique (1). De plus en plus les gens de ropinion eux-mêmes ont senti le besoin d'imprimer une tournure plus religieuse aux produits du raj par une habile préparation des matériaux traditionnels (2). Mais c'est dans l'école de Shafî'i que celte méthode est arrivée à son plein développement, à sa formule définitive.

Shafi'i n'était déjà plus animé d'un esprit aussi [libéral et aussi tolérant qu'Abù Ilanifa. Ses procédés techniques, mieux en harmonie avec le génie des religions orientales, avaient un caractère plus empirique (3). 11 a construit une doctrine intermédiaire entre celle de Malik et celle d'Abù Hanifa, mais qui cependant, — du moins dans l'ordre du droit — se rapproche beaucoup plus de la seconde que de la première (4). Aussi les S3'stèmes hanéfite et shafi'ite sont-ils, de tous les rites sunnites, ceux que les savants modernes ont le plus souvent tenté d'exposer parallèlement (5). Shalii eut de nombreux disciples dans l'Irak,

(1) GoLDZiHEB, Muhnm. SlucL, II, p. 77.

(2) GoLDZiHER, loc. cit., II, p. 79.

(3) Sur Sliafî'i et ses principaux disciples, voir surtout : ^yL•KSTE^■- FELD, Dcr Iman cl-Shafi'i, seine Schûler und Anhùnycr dans Abhand- Innyen der kgl. Gesellscliaft der Wùsenschaften zu Gocttingen, 1890; — KoHLER, Zeit. t'iir verg. R. w., V, p. 394 ; — Von Kremer, CuUurgeschichle, I, p. 498-499 ; — Hammer Purgstall, Lit. ges. der Araber, III, p. 103 et s. : — Dugat, Histoire des philosophes et théologiens musulmans, p. 273-294. — On considère généralement Sliafiï comme le principal créateur de la méthodologie de la science juridique et

*sa Risâlà, œuvre parvenue jusqu'à nous, est d'ordinaire legardée comme le plus ancien travail systématique sur les ouçoul al-fiqh ; — GoLDziHER, Muham. Stud., II, p. 83 ; — Hugues, Diclionary, p. o7i ; — cf. cependant les affirmations conti'aires, mais absolument isolées, de Savvas Pacha, Le droit musidman expliqué, p. 40-41.

(4) Ibn Khaldoun, Prolégomènes, III, p. 8, 12, 36 ; — Spre.nger Zeits. fur verg. R. w., X, 1892, p. 28 et son mémoire dans Sélections from the records of the Bengal government, n" 14.

(j) Cf. cependant, les objections formulées contre ce mode d'exposition par ScHNOucR-Hi'RGRONJE, Zeits. der dcut. morg. Gescl., LUI, 1899, p. 130.

la Syrie et l'Egypte (l). Sa jurisprudence se propagea plus tard dans d'aulrcs pays et notamment dans les Indes. Présentement, la madltâb sliafi'ite occupe encore le premier rang, si l'on ne tient compte que du nombre des adhérents de chaque école, dans le Hidjaz et dans l'Egypte (2) ; mais son importance pratique a singulièrement décru dans ces deux milieux, par suite de la conquête par le rite hanélîte du monopole de l'application judiciaire (3). Elle est aussi représentée, mais seulement par une minorité, dans les provinces russes transcaucasiennes et quelques autres contrées (4). Elle conserve sa pleine vitalité, dune part, dans le sud de l'Arabie et sur la côte orientale de l'Afrique — spécialement dans les colonies allemandes de celte région, où un petit nombre d'habitants se rattachent à l'une des sectes qui subsistent, en fait, à côté des quatre grandes maddJiib reconnues par le consensus universel de la communauté sunnite, la secte Ibadite (5), détachée du rameau

(1) Kresier, CuHurgcichichte, I, p. 499. Sur les nombreuses vicissitudes que cette école a subies eu Egypte : Ibn Ivhaldoun, Prolégomènes, II r, p. 12 et s. ; — ScH.NOucR-HuRGRO.NJE, Zeit. der d. morg. Gesel., LUI, p. 134.

(2) Sachau, MuharamcdanUches Redit nachsckaf iithcher Leltre, Iwi. p. XVIII-XiX.

(3) ScHNOucK-HuRGRONJE, loc. cH., p. 134-133.

(4) ToRNAUw (trad. Esbach). Le droit musulman explique, p, 6, constate que les Sbafî'ites sont en très petit nombre en Perse et ■dans l'Afghanistan; — Sprenger, Ze<7s. fïir verg. R. w., X, p. 30.

(5) Cf. DcGAT, Philosophes et théologiens, p. 38 et 148 ; — le droit successoral de cette secte a été exposé par Sachau, Muhammedanisches Eibrecht nach der Lehre der Ibaditischen Araber von Zanzibar und Oslafrika dans Sitzungsberichte der Akademie der Wissenschaften de Berlin, 1894, p. 159 et s... Cette étude renferme notamment de nombreux extraits d'un traité dû à un juriste ibadite du nom de Elbewîsi. La doctrine ibadite intéresse tout autant le domaine colonial français que le domaine colonial allemand. Née dans l'Oman, elle a aujourd'hui deux grands centres de propagation : d'une part, les côtes de l'Afrique orientale et Zanzibar, d'autre part, la région du Mzàb, au sud de l'Algérie, sur la route de Laghouat à Ouargla, annexée à la France en 1882, d'où elle rayonne dans Tile tunisienne

charidjlte ; mais où la majorité de la population appartient au shafi'isme ; — d'autre part, dans l'archipel indien, le Coromandel, le Malabar et une partie de la presqu'île de Malacca (1).

de Djerba et dans le Djebel Nefous. Depuis 1882, le droit de cette école a attiré l'attention des écrivains français. Cf. notamment Zeys. Législation mozahite (leçon d'ouverture du cours de coutumes indigènes) dans Revue algérienne et tunisienne de législation et de Jz(mpwie/ice, 1886, II, 1, p. 9o-i02; l:.Oi38 ; 143-164; IGo-yTo, et sa traduction des chapitres relatifs au mariage d'un traité de droit ibadite, appelé Le Nil, et composé dans la seconde moitié du XYiii"^ siècle de notre ère par Abd-el-Aziz bem Ibraliim : Reçue algérienne 1887, III, 1, p. 247-2;;8; 283-294; 1888, IV, 1, p. 38-48 9o- 100, 117-123, 161-163, 178-184; 1890, VI, p. 53-36, 63-69 141-136, 137-176. — RiNN, Des juridictions compétentes en matière de litiges intvressant les mox-abites résidant hors du Mzàb. Revue algérienne, 1887, III, 1, p. 236-24 i. Cf. encore Robin. Le Mzàb et son annexion à la Irance. Alger, 1884 et Amaï. Le Mzàb et les Mzahites. Paris, 1888. — Sur l'histoire de la secte ibadite : Zeys. Revue algérienne, II, p. 93- 102; 120-132 et Sachau, loc. cit., 139-163.

(1) SchjNouge-Hcrgronje, loc. cit., p. 133 ; — Van den Berg, Principes, p. 13. On trouvera dos renseignements intéressants sur l'histoire de la pénétration du Sltafi'isine dans l'archipel indien, et particulièrement à Java dans Van den Berg, Minhàdj at Talibin, I, Introduction, p. V-Vil et De Moharnmedaansche geestelijkeid en de geestelijke goederen op Java en Madoera, article du périodique publié par la Rataviaasch Genootschap van Kunsten en Wetenschap : Tidjschrift voor de Indischc taai-land-en volhenkunde, XXVII, 1881, p. 12 et s. — L'importance que présente le droit shafi'ite pour les domaines coloniaux de la Holhuide et de l'Allemagne explique qu'il ait surtout attiré l'attention des savants de ces deux pays. Un certain nombre de productions littéraires de l'école shafi'ite ont été mises à la portée des juristes européens. Deu.v coutumiers du V* siècle de l'hégire ont été traduits par Keij/.er ; l'un, le Tanbih de Al Firousâbâdsi (f 430 H.) en langue hollandaise sous le titre de Handboek van het moharnmedaansche rogt, La Haye, 1853 ; l'autre, beaucoup plus connu, le Mokhtaçar, d'Abù Chodjà, en langue française, sous le nom de : Précis de la jurisprudence musulmane selon le rite Chàfeite par Abou Chodjà', Leyde, 1839. Le plus répandu des commentaires de l'ouvrage d'Abù Chodjà', composé par Ibn Qasîm vers la fin du ix« ou an début du x« siècle de l'hécire, a été trans-

Le dornier des quatre rites orthodoxes a été fondé par un disciple de Shafi'i, Ahmed ibn Hanbal (164-241 II; 780-855 J.-C). 11 a dû le jour à un rc'veil du fanatisme religieux, de la bigoterie intolérante. Il se caractérise par une

crit en fiançais, par ordre du gouvernement néerlandais, dans Van i)KN Berg, Fath al-Qarib. La révélation de V omniprésent. Leyde, 189o. La glose du Fath al-Qarib, sortie de l'enseignement donné pendant la première moitié du xix'^ siècle par Badjùri, a servi do base à Sachau dans son exposé du droit slialî'ite et se trouve ainsi en partie traduite ou résumée dans l'ouvrage de l'écrivain allemand. Des deux œuvres maîtresses du xiii"^ siècle de notre ère : le Moharrar de Ar-Rafii et le Minhadj at-Talibin de Nawawi, la seconde seule a été rendue accessible à la majorité des lecteurs français (Van den Berg, Minhadj at Talibin. — Le guide des zélés croyants. Texte arabe publié par ordre du gourernemeiit avec traduction et annotations, Batavia, 3 vol., 1882-1884. — Sur la personnalité de l'auteur du Minhadj at Talibin, consulter : Wuestenfeld, Ueber das Leben i(nd die Schriften des Scheichs Nawawi, Goettingen, 1849. — Le livre de Nawawi a inspiré au xvi® siècle de notre ère deux commentaires, la Tuhfat de Ibn Hadjar et la Nihàjah de Ar Ramli (non traduits, mais largement utilisés par Sachau), qui constituent, en quelque sorte, à l'heure actuelle, les codes du droit shafi'ite. Si Rafi'i et Nawawî occupent un rang plus élevé que leurs commentateurs dans la hiérarchie des autorités, du moins l'accord de la communauté shafi'ite érige-t-elle Ibn Hadjar et Ar-Ramli en intermédiaires indispensables pour la compréhension des travaux des deux maîtres du xui'^ siècle. Et, si quelques écrits modernes, dont l'abord est moins rude pour les débutants, sont, en fait, plus consultés, ils doivent leur valeur à la fidélité avec laquelle ils reproduisent et interprètent les solutions contenues dans la Tuhfat et la Nihàjah. Pour plus amples détails sur la littérature du droit privé des shafî'ites, je renvoie aux préfaces placées, par Van den Berg, en tête de ses éditions du Minhadj ai Talibin et du Fath al-Qarib, à l'introduction de Sachau dsiu?, son MuJiammedanisches Redit, p.XVIlI-XLX, etsurtout aux précieuses indications fournies par Schnougk-Hurgronje, Zeits. der d. morg. Gesel., LUI, 1899, p. 139-149. Quelques renseignements peuvent aussi être puisés dans le traité de droit public du jurisconsulte shafi'ite el Mâwerdî (364-450 H, 974-10S8, J.-C.) intitulé : El-AJiham es-Soulthàniijâ, traité qui a été transcrit en hollandais par Keijzer, Mawerdi's publiek en administratief rcgt van d. Islam, La Haye, 48G2, et dont la traduction française est actuellement pour-

superstition aveugle de la lettre de la loi, par un dédain absolu des besoins de la pratique et surtout par une farouche hostilité contre la Bida, c'est-à-dire non seulement contre tout changement, mais aussi contre toute chose dont le passé n'oiTre pas d'exemple, et qui ne peut être justifiée par la SounnaJi du prophète. Sans doute, l'esprit de défiance à l'égard des innovations se retrouve dans tout système religieux, dans tout corps de droit canonique ; mais il est susceptible de degrés ; il comporte des tempéraments. Si, de tout temps, la Bida a eu des adversaires intraitables, de bonne heure la majorité des savants, et surtout des fouqàhd, a renoncé à considérer svstémaliquement toute nouveauté comme une erreur condamnable et a accepté la distinction, formulée notamment par Shafi'i, entre la bonne et la mauvaise Bida, entre celle qui est tolérable, et même digne d'encouragement, et celle qui doit être rejetée comme contraire aux règles impératives ou prohibitives proclamées par les autorités traditionnelles (l). L'école hanbalite s'est séparée des trois autres madaJiib orthodoxes en repoussant cette distinction, en adoptant à l'égard de la Bida une altitude d'intransigeance absolue,

suivie par Ostrorog, tome T, Paris, 1900 1901. — Sur la vie de Mà- "werdi : E.ngkr, De vila et scriptix Maverdii commentatio, Bonn, 18.")1. — Un très remarquable exposé d'ensemble de la jurisprudence shatîlte a été donné par Sachau, Muhitnnnedanisches Redit nnch schafiitischer Lehrc, t. XVII des S. Lehrbucher des Seminars filr oi-ieiitalischcn Sprachen de Berlin, Stuttij;art et Berlin, 1897 (des compléments inLéressants et d'utiles rectifications se trouvent dans le compte rendu de ce livre par Schnouck-Hl'rgronje, Zeils. der d. morg. Gcarl., LUI, 1899, p. 125-167). Je signale enfin quelques études spéciales, soit sur la théorie des sûretés : Juynboll, De hoofdreQclen d. S. Icer tan het pandrrgl, 1893, soit sur le régime successoral : LcciAM, Traité dc>> succeytutons initsulmaneA (contient notamment des extraits de la glose de Badjùri et du commonlaire de la Ualibia de Cliencliouri.)

(1) GoLDZMiF.R, Muham. Sttid., II, p. 22-27 et /c<7s. der d. mon). GcscL, XXVIII, p. 30i et s.

en contiauant à poursuivre l'exterminalion de celles-là même des innovations qui avaient déjà reçu la consécration de YldjimF (l). Ilanbal n'a pas lutté seulement, comme son maître, contre le rationalisme, contre le raj \ mais aussi contre le mouvement d'élargissement et d'assouplissement du droit canonique auquel Shafi'i avait collaboré à la suite d'ALù Hanîfa. H semble s'être assigné la tâche, heureusement irréalisable, de ramener l'islam à la pureté et à la simplicité de ses principes primitifs ; de le puriGer de tous les éléments empruntés à des sources exotiques, de faire rebrousser chemin à la civilisation des provinces les plus avancées de l'empire des Khalifes vers le t3'pe inférieur do culture dont la société dans laquelle avait vécu le prophète oifrait le modèle (2).

L'influence d'Hanbal s'est surtout exercée dans le domaine religieux et politique. Il a recruté ses premiers disciples dans la Syrie et dans l'Irak, et surtout dans les environs de Baghdad. Ses sectateurs fanatiques et turbulents, persécutés sous les règnes d"Al Mamoun, d'Al Motacim et d'Al Wàthik, sont devenus à leur tour persécuteurs quand, avec l'avènement d'Al Mottawakkil, a sonné l'heure attendue du triomphe de l'orthodoxie. A partir de ce moment jusque vers la lin du v^ siècle de l'hégire, ils ont pu manifester, par des mesures de terrorisme farouche, leur haine

(1) GoLDziHER dans Zcits. dcr d. morg. Gescl., LU, 1898, p. lo;i-lo&.

(2) Sur Tœuvre d'Ahmed ibn-Hanbal, consulter surtout deux travaux de GoLDZiHER parus dans la Zeitschrift dcr deutAchen morgcnlundischen Gesellschaft ; son article : ^euc Materialicn zur LUeraiur des Ueherlieferunijixcesena hci deu Muhammedancrn, L, 1896, p. 46joOO (consacré à l'étude de la Musnad d'Hanbal) et son compte rendu du livre de Walter M. Patïon [Ahmed Ibn Hanhal and the Mi/ma. A hiograjihy of the Imùn including an account of tlie Mohammedan inquisUion callcd the Mihna, Leide, 1897), LU, 1898, p. loi)-160: — cf. encore von Kremer, CidJiirgeschtchte, I, p. 499 ; — Hammeiî Pcrgs- TALL, loc. cit., III, p. 110 et S. ; — DuGAT, PhUosophes et théologiens, p. 295 ; — Ihn Kiialdocn, Prolégomènes. III, p. 8-0 ; — 73-76,

contre la Bida (1). Ils ont soulevé à maintes reprises des émeutes sanglantes, pendant les derniers temps de la domination des Abbassides à Baghdad (2). Après l'invasion mongole^ ils se cantonnèrent principalement en Svrie où leurs doctrines prirent un regain de vitalité au début du vni° siècle H, sous l'impulsion d'Ibn Tejmijja (mort en 728) qui, soit par ses propres écrits, soit par l'iutermédiaire de ses élèves, préparâtes voies au AVahhàbitisme (3). Le AYahhàbitisme, ce puissant mouvement de reforme, de restauration des traditions oubliées ou corrompues qui, à la lin du xvm'' siècle et dans les premières années du xixe, a décbaîué la guerre religieuse sur le Hidjaz et lancé les populations du Aedj à l'assaut des villes saintes, de la Mecque, puis de Médine, n'a guère été qu'un rejeton particulièrement vigoureux, issu du tronc hanbalite (4).

Dispersés aujourd'hui dans l'Arabie centrale et orientale, dans le Maroc, dans certaines parties de l'Afghanistan et, en beaucoup plus petit nombre, dans quelques autres régions, les adeptes d'Ibn llanbal ne sont nulle part en majorité. Les théories juridiques de l'école hanbalite ne présentent qu'une importance très secondaire par rapport à celles des trois autres maddhib. Cette situation elîacée du rite hanbalite n'est pas due seulement à ce qu'il compte une plus faible proportion d'adhérents ; elle tient aussi à la nature plus franchement utopique de son système juridique.

(1) GoLDziHER, dans Zcits. der d. morg. Gesel., LU, 1898, p. lo7-lo8.

(2) Ibn Ivhaldoun, Prolégomcnes, III, p. 9 ; — Khemer, Culturf/cîchichte, I, p. 499 ; — Dozy, Essai sitr l'histoire de V islamisme, p. 234.

(3) Cette relation étroite entre la doctrine hanbalite et le waliliùbitisme a été mise en lumière par Sch.nougiv-Huugronjk, Mekha, II, p. 249 et GoLDziHKii, dans Zcits. der d. morrj. Gesel., IJI, 1898, p. 136 ; — cf. VON KKt:jip:R, Culturgeschichte, I, p. oOO ; — Hughes, Dictionanj, p. 188 et 6o9.

(i) Cf. sur le Wahliàbitisme : Do/.v, Essai sur Vhistoire de Visla" mismc, p. 410-430; — Hugues, Dictionanj, p. 059-662 et la riche bibliographie anglaise donnée par ce dernier auteur, p. G62.

C'est comme traditionniste et comme llicologien, et non pas comme jurisconsulte, qu'lbn lïanbal s'est impose à la vénération universelle de la communauté sunnite. Il a marqué beaucoup plus largement sa place dans l'histoire de la constitution de la critique des traditions, que dans l'histoire du développement de la science da droit. Son principal titre littéraire consiste dans la composition, non pas d'un livre de fiqhy mais d'un recueil de hadlth, de la plus célèbre et de la plus respectée des compilations qui appartiennent au type Ahisnad (l).

C'est par l'action créatrice de la jurisprudence au sens romain du mot que se sont lentement édifiés ces divers corps de droit canonique, si complexes et si riches en prescriptions. Von Kremer, s'appropriant l'excellente lormule d'un écrivain musulman (2), a pu dire que l'apport de la révélation écrite ou orale, du Qordn ou de la Soumiah, y entre à peine pour la centième partie ; que tout le reste est le iruit de la libre recherche. La science a longtemps été douée d'une puissance de production grâce à laquelle elle a pu dé[)oser dans les textes sacrés le germe de multiples théories insoupçonnées du prophète et en tirer une série inépuisable de décisions nouvelles par des procédés qui ne sont pas sans similitude avec ceux que le prestidigitateur emploie pour faire sortir de son chapeau les objets variés que lui conQent les spectateurs. Ce pouvoir de création a son nom propre dans la terminologie juridique arabe. C'est Y Idjtihdd, l'etFort. L'aptitude à l'exercice de l'A//tUiàd s'est communiquée à de nombreuses générations de fouqâhd, mais en diminuant progressivement d'intensité. La fin du iii*^ siècle clôt la période de pleine fécondité du

(1) GoLDziHER dans Ze'its. der d. mortj. (îescl., L, 1896, p. 406. Parmi les coutumiers qui ont été traduits de nos jours dans l'une des langues européennes utilisables pour tout jurisconsulte, pas un ne se rattache à la inadhâb hanbalite.

(2) Cidturgeschichte, I, p. 504, note 1.

fi([}i ; à ce moment les principales lignes du droit musulman sont déjà dégagées. Mais il restait à accomplir une œuvre de mise en ordre, de systématisation, de perfectionnement dans les détails, qui laissait un rôle appréciable à l'initiative intelligente de l'interprète et permettait une persistance de rémulation scientifique. Même après le m® siècle, plus d'un savant a conservé l'indépendance d'esprit et l'originalité, et les adhérents d'une même madhdb n'ont pas toujours suivi une unique direction. C'est ainsi que, d'après le témoignage d'Ibn Khaldoun — et il n'y a pas là un fait isolé — les disciples de Màlik se sont répartis en trois écoles, s'inspirant de tendances dillérenles et dont la fusion n'a été obtenue qu'au cours du vi'^ siècle H (I). La liste des madahlh orthodoxes ne s'est irrévocablement fixée, l'unité etlectivc de doctrine ne s'est réalisée au sein de chaque rite que vers les vii^ ou viii'' siècles de l'hégire. C'est donc, pendant les xiii'^ et xiv'' siècles de notre ère que, pour parier le langage imagé des musulmans, la j)orle de VIdjtihdd qui, depuis le début du x° siècle, n'était plus qu'entrebâillée, s'est définitivement fermée (2). Cette décadence progressive de la science juridique islamique, qui a abouti à l'abdication de la plus haute de ses fonctions, à la renonciation à l'exercice de l'A/y'/iV/i'/t/, de l'effort créateur, a été la conséquence du maintien indélini du lien entre la religion et le droit. Le respect superstitieux qui s'attachait naturellement aux décisions théologiques des savants ayant vécu dans les temps les plus rapprochés de l'époque do la révélation et, dès lors, les plus habiles à témoigner du contenu des communications divines, s'est étendu à leurs décisions juridiques. On s'est habitué à considérer les fonda-

(1) Prolcgomcnes, III, p. 18-19.

(2j Sa vvAS Pacha, Théorie dit droil musulman, I, p. 138-li7; — HcoiiKS, Diciionav]] , -^ . 190. D'aprè? Savvas Paclia, la porte de l'efTort serait toujours ouverte. Mais c'est là une opinion personnelle à cet auteur et destinée à justifier ses vues utopiques sur l'islamisation des créations de la civilisation moderne.

teurs de ritos comme ayant seuls reçus pleinement le don d'éclairer et de di'velopper par l'interprétation les vérités révélées. De plus en plus, dans chaque rnndhàb. les juristes des générations suivantes se sont inclinés aveuglément devant les opinions émises par les fouqàhd les plus renommés des générations précédentes.

Le souvenir des diverses étapes qu'a suivies ce mouvement de d('générescence scientifique se reflète aujourd'hui dans la hiiM-archie des autorités, dons le classement établi entre les maîtres de chaque école au point de vue de la force attachée à leurs sentences (1). On les répartit, tout d'abord, en deux groupes bien tranchés, le groupe des Mudjlahidin et le groupe des Mucjallidln. On réserve le titre de Miidjta/iid aux quelques privilégiés que l'opinion publique, guidée par les savants, considère comme ayant été investis par Dieu de la participation à X Idjtihàd. îMaistous les Mudjiahidin n'ont pas eu au même degré cette force créatrice. On les subdivise en trois classes. La première se compose de ceux qui ont été doués de Xldjlihdd absolue, de Vldjtihdd fi sh Shar, de l'indépendance complète dans l'élaboration du droit canonique ; qui ont pu, non seulement dégager directement du Qordn ou de la Sounnah des solutions juridiques, mais aussi se constituer librement une méthode, façonner à leur guise leurs instruments de travail. En dehors des compagnons du prophète, ce degr(' supérieur n'a été atteint que parles fondateurs de rites (2). Il est reconnu par l'accord universel de la communauté sunnite que, postérieurement au iii^ siècle, il n'est plus né

(1) Kreiier, loc. cit., I, p. .■)()2. — Hughks, Dictionari/, p. 197-199 ; — Vax de.\ I^erg, Principes, p. 9 ; — Ostrorog, El akham es Soulthaniija, p. 47-61 ; — Savvas Pacha, Théorie du droit musulman, II, p. 9-47, et surtout Schnouck-Hurgronje, Zeits. dcr d. morg. iïesel., LUI, 1899, p. UO-143.

(2) Le dernier en date de ces imàns, Dùwûd beu Ali al Zàliiri, le fondateur de la secte, aujourd'hui disparue, des Zùhirites, est mort en 270 H. — Hughes, Dictioaary, p. 198.

dans lislam aucun Miidjtalùd général. Les Mudjtahidhi de la seconde classe n'ont déjà plus possédé que VIdjtUiàd f il madhdb, l'indépendance dans l'intérieur de leur madJidb. Ils ont eu le pouvoir d'enrichir la jurisprudence de décisions nouvelles, et même de redresser, sur des points secondaires, les conclusions du maître, mais uniquement en employant les méthodes créées par le fondateur du rite, et sans s'écarter des thèses fondamentales posées par celui-ci. Tous ont vécu dans des temps déjà très reculés. C'est ainsi que les lianéntes ne placent dans cette catégorie que les disciples immédiats d'Ilanifa, comme Ahu Jùsùf et Al Shejbàni (1,. Enlin dans une dernière classe sont réunis les Fetiua Mudjiahidîn auxquels n'a été concédée que Y Idjlihdd fl'l Masdll, qui n'ont pu exercer l'effort que pour répondre aux consultations ou à l'occasion de questions secondaires ou nouvelles, qui n'ont eu d'indépendance que, soit sur les points non prévus parles autorités des deux premiers rangs et à condition de ne pas s'écarter des principes de leur rite, soit pour peser les opinions contradictoires de leurs devanciers et faire un choix entre elles (2), Eux aussi appartiennent à un passé déjà lointain. Depuis Qàzi Khàn, mort en oD2 de l'hégire, les hanéfites n'ont plus accordé à aucun de leurs savants l'accession même au degré inférieur de \ Idjlihdd (3) et, chez les shafi'itesjes derniers Felwa-Miidjtahid/n ont été des jurisconsultes du xiii^ siècle de notre ère, Ràfi'i et A'awawi (4). Ceux des auteurs musulmans qui traitent des

(1) Hughes, loc. cd., p. 199. — Savvas I^aciia, Théorie du droit musulman, II, p. 16 et s.

(2) Cf. l'iiidicalioii d'autres classifications moins courantes dans Sawas Pacha, Théorie du droit musulman, II, p. 9 et s.

(3) Hughes, Dictionanj, p. 199. — Cf. Savvas Pacha, II, p. 29.

(4) Du moins dans l'opinion dominante. Voir, sur ce point, le très clair passage de la glose de Badjùri, traduit par Schnouck- HuRGRONjE, Zeits. dcr d. morg. GeseL, LUI, 1899, p. 141-142; contra Sac.hac, m ultammcdanische^ Rccht nach schiif'iilischcr Lehre, p. 699.

ouroiil al-jiqh continuent sous lempirc des liaLitudes acquises — et leurs développements sont reproduits par quelques écrivains européens qui négligent d'en signaler le caractère spéculatif (1) — à analyseï- endétail, soit les conditions dont la réunion est indispensable pour l'obtention de V Idjiihdd, soit les privilèges théoriquement attachés à ladiguit<' de Miidjtaliid g('néi'al ou à celle de iMiidjtahid spédsil. Mais ces dissertations sont entièrement dénuées d'intérètpratique, puisque tout le monde reconnaît qu'aucun juriste ne peut plus, en fait, s'élever jusqu'à YIdjtihdd (2). Il y a déjà de longs siècles que les dernières lueurs de Vldjlilidd se sont éteintes ; que les AludjlaJiid/n ont cédé la place aux Muqallidln ; que les jui-isconsultes ont été remplacés par les commentateurs. Les Muqallulhi ont été eux-mêmes répartis en classes. L'autorité des plus anciens s'est imposée aux plus récents. Le légiste a aujourd'hui défmitivement abdiqué tout usage du libre examen. Non seulement il ne lui est plus loisible do manier librement les textes du Qordn ou de la Sounnah ; mais il a, en outre, perdu la faculté d'interpréter par lui-même les œuvres du fondateur de rite ou de ses premiers disciples. Il est tenu d'accepter la signification et la portée attribuées à chacun des passages de leurs écrits par les Mudjtahidin de la dernière catégorie ou, plus souvent encore, par les plus anciens des Muqallidin. Son rôle se borne à rassembler, comparer, éclairer et expliquer les solutions proposées par ceux des savants antérieurs que l'opinion publique regarde comme ayant le plus fidèlement interprété la doctrine édifiée par le créateur du rite et ses principaux élèves. On s'explique aisément par là que les commentaires des disciples aient

(1) Xofamment Ostrorog, E/ aVJuim rs Soiilthaniya, introd. p. 47- 53. L'auteur résume surtout sur ce point les observations de Pezdewi (400-482 H), écrivain qui vivait dans un temps où YIdjtihdd n'était point encore totalement éteinte.

(2) ScHNOL'CK-HuRCRONJE, Zeits. dey d. morg. Gcsel., LUI, 1899, p. 140.

lait de plus en plus tomber dans luubli les œuvres originales des maîtres (1).

Depuis cinq siècles environ, l'islam est parvenu à imposer à son système juridique une immobilité beaucoup plus absolue encore que celle dont les interprètes du Code civil aspirent à nous procurer les bienfaits mystérieux. Si les interprètes du Code civil croient, ou feignent de croire, qu'aucune modification ne saurait se produire dans les formes de la vie juridique sans autorisation expresse du législateur, du moins admettent-ils que des corrections puissent être apportées au droit existant à l'aide de l'appareil législatif. Un système juridique dénature religieuse, comme le fiqli, pouvait, au contraire, écbapper à ces derniers risques d'évolution, la volonté divine n'étant pas sujette aux mêmes incertitudes et aux mêmes revirements que la volonté du législateur humain. Les foucidhd ont ri'ussi à couper toutes les racines qui rattachaient le /iV/A au milieu social ; à l'empècber de subir le contre-coup des variations de la vie économique, à le soustraire à l'action des influences ambiantes. L'idée d'une islamisation possible des productions jui idiques de la civilisation moderne, défondue seulement par deux ou trois Orientaux européanisés, détachés des croyances traditionnelles de leui- race, est regardée parles écrivains qui connaissent le mieux l'esprit actuel de l'islam, non seulement comme une grave hérésie et comme un indéniable anachronisme, mais comme le plus irréalisable de tous les rêves. La jurisprudence islamique se trouve depuis longtemps dans un état de complet et définitif repos qui, a-t-on dit, « fait penser à la tranquillité d'un cimetière » (2). Lt, en effet, si le fiqli a pris cette fixité et ce calme prolongi'S : c'est parce que la vie s'en est progressivement retirée. Le phénomène que j'ai

(1) ScHNOUCK-IIURr.RONJE, /OC cH.

(2) Scii.NoucK-HuRGRoN.iE, VxCKUC dc lliistoivc des rclifjions, tome XXXVII, 1898, p. 13.

INTKODUCTION

déjà souvent signale comme le corollaire inrvitaLle de toute tentative d'immobilisation d'un systtMne juridique, cet rloignement entre la théorie et la pratique, entre la législation oflicielle et le droit vivant qui s'est traduit par le dédoublement, à Rome, du droit civil et du droit prétorien, en Angleterre, de la common Icno et de Vequity, et qui commence à se manifester en l^'rance par la dissociation de la jurisprudence et de la doctrine, s'est affirmé, chaque jour plus nettement, dans l'islam depuis la fermeture de la porte de X Idjlihdd.

11 me semble que cette remarque fournit en partie l'explication et la solution de l'importante controverse sur la nature et la signification du droit musulman qui s'est élevée enli'(.' l'un des principaux représentants de l'histoire comparative des institutions, M, Josef Kohler, et les deux orientalistes contemporains auxquels le processus de l'évolution du système juridique musulman est certainement le plus familier, MM. Schnouck-Hurgronje et Goldziher. En 188(3, dans deux articles de r/;z(/wcA^ Gids {V) et du Bcclilsgcleerd Magazijn (2), Schnouck-Hurgronje, critiquant les publications antérieures du savant comparatiste allemand sur le droit musulman (3), s'est attaché à démontrer que J. Kohler s'était mépris sur le caractère d'œuvres comme la Bedaija et le Minhadj at Talihhi et avait singulièrement exagéré l'importance pratique de leurs dispositions. En 1881), Goldziher a repris, dans la revue nième de Kohler (4), et cherché à fortifier par un nouvel appareil de preuves, l'argumentation de Schnouck-Hurgronje. D'après ces deux auteurs — je traduis à peu près littérale-

(1) Moliainmedaanscli regt en reglicetcnschap. (2j De fiqh en de venjelijkende regtwetenschap.

(3) Die Coinmenda im islamistischen Rccht, 1885 ; — '/Air Lelire voii der Blutradic, 1883 ; — Moderne Rechtsfrarjen bei ii^laini^tiichen Juristen, 1883, et ses articles précédemment cités.

(4) Muhaiitined'umcfies Recht ia Théorie und WirhUxhki'it dans leit. fiir i-erg. R. ic, VIII, p. 405-423.

ment la formule donnée par Goldziher — , en dehors de la période patriarcale de l'islam, le fiqh n'a jamais été un droit musulman proprement dit, un droit effectivement en vigueur dans l'état mahométan. Il a constitué, bien plutôt^ une théorie des devoirs de caractère entièrement idéal et do portée purement théorique, édifiée par des g-énérations de pieux savants, qui voulaient régler indéfiniment la vie sur le modèle d'une sorte d'âge d'or. Il a manqué à cette législation théorique la sanction de TeNécution. Sauf sur quelques rares points, elle est demeurée exclusivement matière à spéculations d'école, et n'a pas pénétré dans la vie juridique (l).

Kohler a r('pondu à ces critiques dans le Rechlsgehcrd Magazijii (2), puis dans la ZeilscJirifl jïir verglcichende Reclitstrisscnschaf t (3. ) Il ne les a pas réfutées toutes ; bien s'en faut. Mais il a aisément établi que beaucoup d'entre elles reposent sur une notion erronée du droit positif, du droit en vii2,ueur. Les deux éminenls orientalistes sont d'ailleurs fort excusables d'avoir accueilli cette notion — car elle a été lancée dans la circulation par les juristes eux-mêmes et elle règne presque sans contestation (4) dans lapatrie de M. Schnouck-Hurgronje, où les méthodes stérilisantes de notre école des inlerprrles du Code civil se sont si facilement acclimatées, — mais elle n'en vicie pas moins tout leur raisonnement. Ils sont partis de celte idée, trop souvent développée, en eifet, par les commentateurs de codes, qu'une législation ne conserve la nature de corps de droit positif qu'autant que toutes ses dispositions sont in-

{{) GoLDZiiiEn, loc. cit., p. 407.

(2) Vauii Studiitin dea islamiAtisclien licrhls, V, p. 341 et s. ; — .Ttiriiprudenz nnd Philold(/ie, VI, p. 26o et s.

(3) Die WirldichkcU und L'nairklichlicit des islamistichen lieclits, VIII, 1889, p. 424-432.

(4) Saut' quelques lifureusis exceptions : voir notamment le travail déjà cité de Moole.nohaai^-', llet terlicersici/l in wcUjcaing en. ncti'nsclutp.

définiment appliquées, et sans subir de déformation ; que la pratique s'y soumet aveuglément sans jamais les transformer, les tourner ou les corriger. Mais une pareille conception n'a pu naître que dans l'esprit de théoriciens qui font abstraction des contingences de la réalité et ferment volontairement leurs yeux à l'observation des phénomènes, même les plus fréquents et les plus visibles, du mouvement social pour poursuivre en paix leur rrve intérieur. De système juridique de ce genre, qui ne se soit jamais alimenté à d'autres sources que la h'gislalion divine ou profane, qui ait l'éussi à demeurer immuable au travers de la diversité des formes d'organisation sociale et des régimes économiques, l'histoire de l'humanité n'offre point d'exemple (1).

Goldziher énumère une série de témoignages — il eût pu sans doute les multiplier — qui attestent que^ dans les empires de Damas et de liaghdad, plus d'une règle consaci'ée par la Sounnah, mais incompatible avec les exigences de la civilisation des pays conquis, a été tenue en échec et écartée de l'application (2) et que, inversement, quelques coutumes nées dans le temps du paganisme, et mal en harmonie avec l'esprit de la doctrine du prophète, ont survécu dans l'usage (3). A la suite de Schnouck-IIurgronje, il signale les plaintes que, dès les teinps de la pleine floraison de la science islamique, les théologiens ont dirigées contre les magistrats qui s'éloignaient trop souvent dans leurs jugements des principes du droit révélé, et analyse avec complaisance quelques textes, et notamment des passages du recueil de traditions de Bukhari et de la iMuAvattà de

(1) KoHLKR, Zeits. fur verg, li. u., VIII, p. 424-42.J.

(2) GoLDZiHER, loc. Cit., p. 407-410.

(3) Loc. cit., p. 412-415. Il insiste notamment sur l'exemple de la Kasâma, vieil usage né de la Sounnah païenne des Arabes, se rattacliant au fonctionnement de la vengeance privée et de la solidarité familiale aclive et passive qui, quoique eu opposition avec les principes de la jurisprudence du prophète et malgré les efforts d'Omar II pour l'extirper, a conservé indéfiniment sa vitalité.

jMalik, d'où il n-sulte que, dès les ii<^ et m'' siècles de l'islam, il n'y a pas toujours eu concordance entre la jurisprudence empirique des juges laïques et la doctrine des pieux savants (l). Mais les phénomènes dont ces documents témoignent se sont reproduits dans tous les temps et dans toutes les sociétés. Ils prennent seulement une intensité plus grande dans les milieux où la législation, à raison de sa nature religieuse, est regardée comme absolument imperfectible. Si les faits, d'ailleurs parfailenient exacts, rapportés par Goldzilier et Sclinouck-Hurgronje, devaient être considérés comme contenant la justification de leur thèse, il serait aisé de démontrer l'irréalité et le caractère utopique de ceux-là même des systèmes juridiques qui ont laissé l'empreinte la plus profonde dans l'histoire du droit. Kohler l'a prouvé en prenant l'exemple du droit romain (2). Et, pour établir que notre Code civil français ne contient qu'une théorie des devoirs ou de pures spéculations de droit naturel, et non pas une codilîcation de droit positif, je constituerais facilement un réseau d'arguments, présentant exactement le même degré de force probante, en passant en revue les nombreux textes qui sont sortis de l'application ou dont l'esprit s'est translormé au contact de la pratique, les diverses théories du droit antérieur qui, condamnées expressément ou tacitement par le législateur de 1801, ont néanmoins surv('cu ou sont reparues sous

(1) Loc cit., p. 410-41 8. Zdliin'lcn, p, 103. ('lolclzilier fait aussi t'tat d'un troisième argument. 11 invoque, à l'appui de sa thèse, le travail auquel les juristes des ii^ et ni'' siècles ont dû se livrer pour accommoder la loi musulmane au.\ exif^ences de la vie et en élever le niveau par l'introduction d'éléments étrangers, en recourant soit au rrtj, soit à la falsilication et à la fabrication des documents traditionnels. Mais ces efforts des légistes pour assouplir le droit, cette transi'ormation de la loi ï-ous l'action des mœurs et des induences économiques, sont précisément les plus sûrs symptômes au.xquels on puisse reconnaître qu'un système juridique est toujours vivant, toujo-urs en vigueur.

(2) Zeitsclirift fiir rcr<i. R. ir., VIII, 1889, p. 420.

d'autres formes ; en découpant dans les commentaires les plus répandus quelques-unes des protestations les plus énergiques contre la fri-quente violation des grands principes de la loi par la jurisprudence.

Mais à côté de cette théorie principale dont Kohler a justement dénoncé le caractère paradoxal, les articles de Sclmouck-Hurgronje et de Goldzilier renfermaient quelques conclusions subsidiaires dont les travaux postérieurs de ces deux écrivains ont délinitivement mis l'exactitude liors de doute. Trois faits essentiels, qu'il est indispensable de bien connaître pour apprécier sainement la nature et la signilication du droit canonique musulman, rcssortent de l'ensemble de leurs recherches.

1" Il est certain que, en dehors du 'Hidjaz, dans les parties les plus civilisées du monde islamique, la pénétration du fiqli ne s'est o{)érée que graduellement et tardivement. xMème pendant la domination des princes omejjades qui, sauf la courte éclaircie du gouvernement d'Omar II, n'ont obéi qu'à des préoccupations d'ordre profane et politique et se sont montrés fort peu soucieux de la propagation de la foi, l'étude de la jurisprudence du prophète y a déjà pris une très grande activité. Mais les traditionnistes ne pouvaient point compter, pour assurer le respect de leurs prescriptions ou de leurs prohibitions, sur l'intervention d'une dvnastie qu'ils combattaient pour la plupart. Ils ne cultivaient pas encore une législation vivante ; ils se bornaient à édifier la loi de la société idéale rêvée par eux (1).

Dans ces régions, le fiqh a formé l'objet de discussions d'écoles, de spéculations tbéologiques longtemps avant de s'imposer comme règle à la vie juridique. Il n'y a conquis la valeur d'un sj'stème de droit positif que pendant la période des Abbassides, par le lent elTet de la réaction religieuse qui, sans s'exercer d'ailleurs, au début, au profit de l'orthodoxie, a commencé avec l'avènement de la nouvelle

(1) GoLDziHEK, MuJiaiii. Slud., II, p. 28-04.

dynastie et n'a cessé, dès lors, de s'accentuer. La domination abbasside s'est ditréronciée de la domination des Omejjades par son esprit nettement theocratique. Les khalifes abbassides ont cherché à développer leur situation de chefs d'église en même temps que leur situation de chefs d'étals ; à prendre en mains, non plus seulement la direction politique, mais aussi la direction intellectuelle et morale de la communauté. Ils se sont intéressés aux progrès de la science du di oit canonique et ils ont fait, peu à peu, passer ses maximes du domaine de la théorie dans celui de la réalité, en se soumettant volontairement à leur empire, eux et leurs sujets ; en leur conférant la reconnaissance officielle et la sanction de l'application judiciaire (1). Mais cette réforme n'a été réalisée que pas à pas, à la suile de longs et persévérants efforts, et encore a-t-il fallu, pour la rendre possible, l'active collaboration de ces grands jurisconsultes du u^ siècle qui ont élargi et assoupli les cadres du droit canonique, qui l'ont impri'gné d'esprit nouveau, qui l'ont féconde' par l'apport d'un grand nombre des créations de la civilisation iranienne ou du génie juridique romain (2 .

2'^ Même à Tépoque où le fiqli est parvenu à son apogée, à son maximum de vitalité, tous ses éléments n'ont pas présenté la même valeur pratique. II est bien évident — et ce ne sont là que des exemples — que les développements hahilueilement consacrés, dans l'exposé de la théorie des oiiroul al fLqli, aux conditions de l'obtention et aux effets

(1) CiOLDZiHER, /oc Cit., II, p. i)2-73, et surtout p. b3, "û , iiS, 6.'i, 66, 70-71 ; — Muller, Dcr Islam in Movrjen-und AhcmUand, I, p. 470 et 537.

(2) La démonstration de ce premier point a été fournie par (^ofdziher dans le second chapitre de sa magistrale étude : Veher die Enlwichclinig des Uaditli, où l'auteur ramène à ses justes proportions la thèse à laquelle il avait donné en 1889, dans son article de la Zeiischrift fiir vcrrjldchende Rechtsicissenschaft, une ampleur et une portée certainement exagérées.

384 IXTRODUCTION

(le la concession du degré supérieur de Vldjliluid, ou encore le chapitre dans lequel les traités d'ensemble sur les fourou al-fiqh, sur les branches, les applications du droit, énumèrent la liste des connaissances et des vertus requises chez le juge, n'ont jamais correspondu à aucune réalité. Mais. c'est là un trait qui n'est pas particulier au droit musulman, qui se retrouve dans tous les systèmes de jurisprudence canonique et y a sa cause dans l'indistinction du droit, de la morale et de la religion. Les œuvres qui, comme la Hedava ou le Minhàdj-at-ïalibin, résument les règles du fiqh, contiennent le même mélange de dispositions d'ordre juridique, de préceptes de conduite, de règles de discipline morale que les coutumiers bibliques ou hindous. Et dans l'emploi des uns et des autres, l'historien du droit comparé doit se défier de la même cause d'erreur : la difliculté d'y discerner la réalité de l'utopie, les produits authentiques de la vie juridique des chimères créées par l'imagination des iht'ologiens.

3° A mesure que l'activité créatrice de la science s'est éteinte, que l'immobilité s'est faite dans le droit musulman, que l'islamisation des productions successives delà civilisation a cessé, le nombre des dispositions du fiqli appartenant à la législation purement idéale s'est constamment multiplié. Dans les Etats musulmans les plus solidement organisés, les ordonnances des souverains (les qanoùns) théoriquement impuissantes à apporter la moindre modification aux principes de la loi révélée, ont peu à peu donné naissance à un système juridique indépendant qui, en beaucoup de matières, a supplantt- la loi divine comme programme etTectifde l'administration judiciaire. La législation humaine, le Qanoûn, y a pris, à côté de la législation religieuse du Shar, à côté des rites des diA'erses Madâhib, une situation fort comparable à celle qu'a occupée, dans la monarchie franque, le droit royal, par rapport aux droits de race (11. D'autre part, dans les colonies et dans les pays

(1 Sir IIaymo.nd West, iJoJiammedan lair iii India dans Journal of

FONCTION- mi DROIT CIVIL CO.MPARÉ 385

de protectorat ou tout ou partie de la population indigène appartient au culte islamique, et notamment en Algérie, en Tunisie, en Egypte (l), dans les Tndes anglaises (2),

Ihe socictij nf coriparativc Icgidaliun Neic soies, n» 4, 1900, p. 43-44 i't, dans le même fascicule. Justice Middleton, Shrtch of thc ottoman himl code for Cijpnis, p. 141-142;— Adaliîert Siiek, récension du livre de Arslaniari : Dus (jesammle Heclit des iJrwvlcUjentlaims and dus KibreclU filv (dks Eiijcnlhuin in derTilrhci dans Jahrbuch devint. Verein, fin- vcrrj. li. v., I, 1800, p. 281. — La publication à laquelle il a '•lé procédé par les soins du gouvernement autrichien pour faciliter l'administration de la Justice aux sujets mahométans de la Bosnie et de l'Herzegowlite, Elierecht, Familienrcclit und Erbrecht der Mohanimedaner nach dem. hmiefitischen liitiis, Vienne, 1883, énumère, dans son titre, ceux des chapitres du flqh qui, seuls, ont paru conserver vraiment un caractère de réalité.

(1) Cf. pour l'Algérie : Mennesson, Organisation de la justice et du notariat musidnians en Algérie et législation applicable en Algérie aux musulmans, Paris, 1888 ; — Ressox, Législation civile de C Algérie l'aris, 1894. Ch.'.ri'Entiek : Précis de législation algérienne et tunisienne, 2«= édit. Alger 1898 ; — lievue algérienne II. 1. p. 19.» à 217 ; — IV. 1. p. 1-17 ; — 73. 108-137 ; — XIV. 1. p. i3-26, p. 29-:;4. Pour l'Egypte : Clavel, Lé Wahf oullabous d'après la doctrine et la jurisprudence , 1896 p. 16 ; — Von Fircks, Argi/plen, Berlin, 1894, 2*= p., p. 33 ; — Sachau. Muhamntcdanisches licclit narlt schafiitischer Lehre. Avant-propos, p. XI. Dans ces pays, le droit canonique musulman n'a conservé pleine autorité qu'en ce (|ui concerne le droit de famille, le régime successoral et les fondations pieuses. Cf. aussi, sur le degré de pereistance ou de pénétration du droit musulman dans les diversesparties de l'Afrique, le tableau rapide et un peu superliciel tracé par Heuma.nn Post, Africanische Jurispruden/., Oldenburg, 1887, I, p. 6-8.

(2) L'application des règles du ftqh aux indigènes musulmans des Indes anglaises a été écartée, en un grand nombre de malières, suit par la formation d'une nouvelle pratique judiciaire contenant un mélange de droit anglais et de droit local, soit par le développement do la législation coloniale, notamment par la promulgation (lu Pénal code de 1860, du Contract act de 1872, du Code of criminal procédure et du Code of civil procédure de 1882. Le domaine, dans lequel se trouve cantonné à l'heure présente le ftqh, considéré en tant que système de droit positif, est sensiblement le même pour les Indes anglaises que pour l'Algérie, la Tunisie ou l'Egypte. Voir sur ce point : Wuiilkv Stokes, Thc anglo-indian codes, Oxford, 1887-1888, introduction, I-XXII et les rensei-

dans l'archipel indien (l), les foiiclionnaires européens constatent que, en ce qui concerne quelques-unes des branches les plus importantes du droit, les règles du //yA sont devenues lettre morte et ont fait place à des usages judiciaires très dilîérents. Et ce phénomène ne saurait être rangé parmi les eiïels de la colonisation, car il lui est fort antérieur (2), et il s'est manifesté avec la même énergie dans celles des sociétés musulmanes dont le développement économique normal n'a jamais été troublé par l'occupation d'une des grandes puissances chrétiennes. La démonstration de la spontanéité de ce mouvement d'éloignement entre la pratique et la théorie a été fournie, aussi complète que possible, par M. Schnouck-Hurgronje (3) à qui un séjour

gnements plus développés contenus dans les ouvrages de sii- RoLA.ND K.NYVET W'iLSON, Ail întroduction to the study of Muhammadan law. Londres, 1894 ; — Di'jext of ani/lo-mithammadan lair, Londres, 1-896, et de Griffith, Commentaries on tlie Indiaii iraïufer of propertij Act, with ^tatemcnU of lllndu and Mohametan laus, Londres, 1892. Cf. dans le Journal of the Society of comparative législation, t. ï, n° 1, 1896, les deux articles de sir Courtenav Ilbert, Application of europcan law to the natices of India, p. 212-226 et Glar'E.sce, Application of eiiropean laïc to the natives of Cei/lon, p. 221- 232. Joindre encore : Sprf.nger, dans Zeifsclnift fiir ver;/, li. u\, X, 1.892, p. 30-31.

(1) Van dex Berg, Minhàdj al-Talibia, I, introduction, p. o et s. ; — Wi.NCKEL, Essai sur les principes réyissant l'administration de la jtistice aux Indes orientales hollandaises, Amsterdam, 1880, p. 50, ."il, 119; — Sachau, loc. cit., préface, p. XI ; — Van der Lith, HechtsverhùUnisse in Niedcrlansch- Indien dans Jahrbiich der internationalen ¥éreinigung fiir verg. R. te, l\', 1898, p. 1-21,

(2) C'est ce que prouvent notamment les vives protestations contre Tesprit profane de la jurisprudence des jnges du temps que renferment déjà quelques-uns des monuments relativement anciens de la littérature juridique musulmane.

(3) Schnouck-Hurgronje avait déjà attiré l'attention sur ce point dans ses articles précités de Ylndische Gids et du Beclitsrjeleerd Magazijn et dans sa Mehha. Il en a repris l'examen et a établi la solidité de s€s premières conclusions par une série de pi-euves nouvelles dans des travaux postérieurs, notamment dans l'une de ses recensions de la Zeitschrift der deutschev morgenh'ndischen Gesellschaft, LIII,

prolonge à la Mecque a permis d'accumuler un faisceau d'observations absolument concluantes. L"int"atif>able chercheur hollandais a pu constater que, au berceau mrme de l'islamisme, à la iMecque, dans l'un des milieux qui ont le plus échappe à l'influence de notre civilisation occidentale, il s'est formé, comme dans notre société chrétienne du Moyen Age, deux juridictions rivales entre lesquelles s'est établi, à la suite de longues luttes et non sans laisser prise à des empiétements réciproques, un partage matériel d'attributions, la juridiction religieuse du Qddi, qui continue à administrer la justice conformément aux règles du droit révélé, et la juridiction séculière du bureau du gouverneur, qui juge d'après les coutumes profanes du pays et dont la jurisprudence ne contient plus qu'un petit nombre d'éléments empruntés à la loi sacrée. La première, celle qu'on a pu appeler, avec quelques raisons, la juridiction ecclésiastique, n'est plus guère saisie que des questions de mariage, de divorce, de tutelle, de successions ; elle connaît aussi, mais seulement sous un certain contrôle des autorités administratives, des fondations pieuses et des effets civils des vœux. La compétence naturellement illimitée que le sentiment populaire continue à lui attribuer ne se traduit plus, en dehors de là, que par des manifestations sans importance. La juridiction séculière a délinitivement attiré à elle les autres causes, et notamment celles qui mettent en jeu la théorie de la propriété et des droits réels, la théorie des contrats et obligations, ^lème en ces matières, le fiqh conserve une influence morale, analogue à celle qu'exerce dans la France contemporaine, en présence d'une législation ouverte au divorce, la doctrine du droit canonique chn-lien sur l'indissolubilité du lien matrimonial. Mais il a perdula consécration judiciaire. Peu importe, par exemple, que les fouqdhd déclarent nul tel ou tel type de contrat, puisque la juridiction séculière qui, seule, sera saisie des

IHVt'.t, p. 137 et s., et surtout dans le dernier chapitre de son />..• atjvhcrs, II, Batavia et Lcide, 1894, p. 29:j et s.

liti"-es <{ue peut faire naître ce contrat, se placera sur un terrain tout difTércnt pour en appn'cier la valeur et les elîets. Seules, la réglementation du droit de famille et du droit de succession et quelques constructions accessoires du fiqh appartiennent encore aujourd'hui au droit positif. Toutes les autres règles du droit canonique musulman sont passées depuis longtemps dans le domaine de la discipline religieuse ou de la législation idéale.

En l'état actuel de la science, le droit musulman est, de tous les grands systèmes juridiques anciens, celui dont les procédés de formation peuvent être le plus aisément suivis depuis les origines jusqu'à nos jours. Je ne crois pas qu'il soit p(issible à un juriste d'étudier, même très superlicielleinent, comme je viens de le faire, l'histoire de ses sources, sans sentir profondément l'invraisemblance et l'incohérence de latht'orie romano-canonique de la coutume, sans prendre conscience du caractère étrangement paradoxal de la thèse qui dénie à la pratique judiciaire l'aptitude à prendre rang parmi les multiples forces sociales, sous l'empire desquelles se poursuit le développement extra-législatif du droit. L'histoire du droit musulman démontre avec évidence que la jurisprudence est la principale, la plus visible, en tous cas, de ces forces, celle qui discipline les autres et les unit dans une action commune. Son rôle prépondérant s'aftirme dans chacune des étapes de l'évolution de ce système juridique. C'est du fonctionnement de l'oracle judiciaire et de. la juridiction sacerdotale que sont nés les premiers éléments du fiqh, les décisions juridiques du Qordn et de la Sounna]}. C'est sous l'empire de la jurisprudence que, du petit nombre des prescriptions prophétiques, sont sortis plusieurs réseaux très toulï'us de case la/c. A partir du moment où la jurisprudence religieuse a cessé d'exercer son pouvoir de création, la décadence a commencé pour elle, irrémédiable; elle a perdu chaque jour un peu plus de sa vitalité et de sa réalité. Le droit profane et local qui, par l'effet de la fermeture de la porte de Vldjlihad, s'est substi-

PONCTION DU DROIT CIVIL COMPARjî 389

tué dans la pratique aux règles ûu fiq/i, a lui-m/ine puis*; son origine dans le jeu de l'administration judiciaire et lu répétition des précédents. J'^t, non-seulement il ressort lumineusement de Thistoire de l'islam que la jurisprudence y a, de tous temps, constitué l'Ame même, l'énergie vitale du droit; mais la m('tliodologie juridique musulmane nous dévoile, en outre, la grossièreté des illusions qui, dans la société islamique aussi bien que dans notre société chrétienne, ont poussé la foule ignorante, si facilement dupée par les apparences, à attribuer toutes les créations de la jurisprudence à l'accord unanime des membres de la communauté, à la pratique spontanée des intéressés.

Les principaux systèmes juridiques évanouis ou en décadence, ceux dont nous pouvons le mieux pénétrer la vie intime, le droit grec, le droit des Celtes d'Irlande, le droit hindou, le droit musulman, le droit égyptien, recèlent, [)resque dans chacune des pages do leur histoire, une réfutation décisive de la conception romano-canonique de la coutume. Les conclusions auxquelles conduit nécessairement l'analvse de ces législations les moins mystérieuses, sont confirmées par les renseignements, malheureusement trop rares et trop fugitifs, que nous possédons sur l'évolution de la notion de droit dans les milieux disparus de culture juridique qui ne s'ouvrent pas aussi largement aux investigations de l'historien (I). Et ce serait en vain que le

(1) Cf. notamment sur le rôle do l'oracle judiciaire dans le droit babylonien, les rapides indications de Iîruno Meissner, Vurtraij itbcr <las uUbabi/lonischc Piivulvccht dans Millheilmificn der GeseU'chaft fiir renjlcichcnde P>rckls-imd Stduttiicisscnsclmfl, i'^" année, 189o, p. 09; — sur le fonctionnement de la juridiction royale, comme instrument essentiel d'élaboration du droit, dans l'antiquité iranienne : Sime(;el, Erànisclic AltcrsUmniskundc, III, i-eipzig, 1878, p. 649 et s. Sur les nombreuses pratiques analogues au jugement par Vurimella lammiiH que révèle l'etlinograpliie : Edwin Siuney Hartland. TIic Icf/ctid of Pn'seus. Londres, l!^9."> H. p. 10-17. — Joindre au.\ rélVrencea données en ce qui concerne le droit é;.'yplieii p. 230 note 2, l'ar-

pandeclisle clierclierait, poui'lescomLailii'.à cmprunterdes argurnenls au droit lomain lui-même, dont les textes pourtant ont fourni à ses devanciers, glossateurs et canouistes, le ^erme pi'emier de leur doctrine.

JI faut reconnaître que le droit romain est loin de nous fournir, pour l'étude des phénomènes qui ont présidé à la naissance et aux premières transformations de la norme juridique^ un terrain d'observation aussi solide et aussi propice que le droit hébraïque ou le droit musulman. Ses procédés de développement pendant les phases anciennes, et même jusqu'au début de notre ère, demeurent encore fort obscurs. Peut-être faut-il chercher en partie l'explication de celte lacune de la littérature moderne du droit romain dans une orientation de cette branche de la science juridique que Ihering- a dénoncée et critiquée, avec sa franchise Jialdtuolle, dans son Enlivickelungsgescldchte des romisclien Reclds. J'emprunte à M. de j\ieulenaere la traduction de quelques-unes des lignes les plus signilicatives de cette ceuvre posthume du maître (1) : « A démontrer que le droit se modifie avec le temps, qu'une loi succède à une loi, nous n'aurons rien appris d'autre, sinon que, comme toutes choses en ce monde, le droit subit des changements. Nous n'aurons abouti qu'à cette simple constatation que le droit se meut. Mais l'horloge aussi se meut, et que connaissons-nous de son mouvement, si nous n'allons au-delà de ce lait que l'aiguille change de place? Nous voulons connailre la cause du mouvement de l'horloge, et sur ce point l'examen de son intérieur peut seul nous renseigner» Il en est ainsi du droit. Les changements qu'il a subis dans le cours du temps ne sont que les progrès de l'aiguille sur

le cadran de l'histoire De l histoire du droit romain,

nous ne connaissons jusqii' aiijourdliui que le cadran : Vin-

ticle de Kévillout. Hérodote et Ica oracles inypiicns dans Revue éfjypt.olo(jiquc 1000 p. 1-13.

(1 j Histoire du développement du droit roinaiii, Paris, 1900, p, G et s-

l'ONCTION DU DROIT CIVIL CO.Ml'ARli: 391

iéricurdr l' horloge, nous demeure un my.slère. L'histoire sait bien que l'aiguille ne marche pas d'elle-même ; qu'une force

impulsive intérieure lui imprime le mouvement elle ne

s'est en rien préoecupèe de découvrir les forces impulsives du droil. L'aveair s'étonnera à bon droit qu'à une époque où écrivait Ranke, Itudorll" ait pu composer un ouvrage tel que son histoire du droit romain. C'est une simple nomenclature de faits historiquc^s. Il fait songera la façon d'établir un compte de blanchisseuse : chemises, cols, mouchoirs — legcs, senulusconsulta, consliluliones principum.

Ihering ne se borne pas d'ailleurs à constater ce regrettable état de choses; il en cherche les raisons d'être, et il en trouve deux. C'est, en premier lieii, le lien trop étroit qui, pendant tout le xi-x*" siècle, s'est maintenu en Allemagne, c'est-à-dire dans le milieu d'où sont sorties les plus nombreuses et les plus importantes productions des romanistes, entre l'histoire du droit romain et sa dogmatique. « Ce double attribut du droit romain d'être à la fois un fragment dii l' antic[uilè et la source du droit en vigueur^ est devenu un malheur pour le romaniste; ni l'histoire, ni la dogmatique n'ont été convenablement traitées. » L'historien du droit romain n'a pu s'émanciper complètement des habitudes d'esprit, propres au pandectiste. Il a emprunté à ce dernier son goût pour les abstractions, son inclination à traiter le droit conmie une discipline indépendante de toutes les autres sciences sociales, sans contact avec elles. Le commerce des jurisconsultes classiques, qui, « presque jamais, ne disent mot de la physionomie réelle des institutions juridiques dans la vie romaine », n'a point été de nature à corriger cette fâcheuse tendance de l'historien du droit (1).

La seconde cause, sur laquelle insiste Ihéring, c'est l'inlluence de la notion romano-canonique de la coutume, de

(1) Traduction Meulenaere, p. 7-11. Jhciiug caractérise l'esprit dominant de la littérature actuelle, en disant que l'histoire du droit romain n'y est autre chose quo la dogniatiquo successive des institutions.

392 LNTKODUCTION

la doctrine de l'école historique sur la formation spontanée et inconsciente du droit coutumier. Certes, je ne songe pas à m'approprier la thèse que Ihering, reprenant les idées si longuement développées dans son Ztceckim lleclit, s'eilorce de substituera la th<'orie de Savigny et de Puchta. Savigny et Ihering ne tiennent compte l'un et l'autre que d'une partie des facteurs du droit positif ; Savigny des énergies aveugles de la vie sociale ; Ihering de l'action éclairée de la volonté et de l'initiative humaines. Les deux points de vue sont également étroits et, par conséquent, également dangereux. Des observations d'Jhering, je ne veux retenir qu'une seule remarque; c'est que la conception simpliste de l'origine de la coutume, pro[)agée par Savigny et ses disciples, a eu pour ellet de détournerles romanistes de l'observation des procédés par lesquels s'npère la cristallisation du droit en normes juridiques. Elle est un doux oreiller sur lequel la science n'a plus qu'à s'endormir. « Iletirons-le-lui, ajoute Ihering, pour qu'elle s'i'veille tit... voie les choses telles qu'elles sont en réalité, et non telles qu'elles apparaissent à travers le prisme trompeur de cette théorie (1). »

G'estsartoutdans son application àTliistoire des sources du droit romain que la critique d'Ihering est fondée. Pour trouver une démonstration décisive de son exactitude, il suffit de parcourir l'une quelconque des œuvres maitresses de cette branche de la littérature juridique, par exemple laGeschichie der Quellen und Lilleralur des rnmischen liechls de Paul Kriiger ou l'article de 13runs-Pernice : Gi-schicîde und Quellen des roniischen liecht s dans l'encyclopédie d'IloUzendorl]".

Nous y rencontrons, à côté de l'inventaire des monuments du droit romain et de l'expertise de leur valeur et de leur authenticité, une étude purement technique de la théorie juridique de la loi, du sénatus-consulte^ de l'édit du magistrat, des Constitutions impériales, une description de la structure officielle des orcranes constitutionnels de créa-

(1) Loc. cit., p. 1 1 et s.

l'ONCTlON DU DROIT CIVIL COMPAUli

tion du droit. Mais là s'arrête leur programme. Aucun elTort n'y est tenté pour faire reparailre, derrière les constructions techniques du législateur, du juriste, du publicisle, la réalité sociale, la matière vivante du droit. Il n'existe pas, pour l'histoire du droit romain, de travaux comparables à ceux de Goldziher et de Schnouck-Hurgronje sur l'histoire du droit musulman, qui puissent, comme eux, nous offrir une reconstitution du fonctionnement effectif, non plus des sources constitutionnelles, mais des sources intimes et agissantes, des modes naturels de production du droit. Je m'empresse d'ajouter que les lacunes et les obscurités, les incertitudes et les invraisemblances, que présente l'hisloire des sources du droit romain pour les temps antérieurs à notre ère^ ne sont pas dues uniquement aux deux causes passagères signalées par Ihering. Celles-là ne sont que très accessoires. Il en est une autre, beaucoup jdus profonde, beaucoup plus durable. C'est l'insuftlsance des documents originaux. Les fragments trop peu nombreux des premiers monuments du droit romain qui sont parvenus jusqu à nous et spécialement les reconstitutions, quelque peu artificielles et conjecturales, de la loi des Xll tables, ne renferment, à la dillerence des Livres d' alliance bibliques et du Qoràn que des dispositions dépouillées de toute étiquette d'origine, de toute marque de provenance. Ils ne révèlent pas, comme les codes religieux des Sémites, en même temps que le contenu de la règle de droit, la voie par laquelle celle-ci a pénétré dans la pratique. L'historien est dès lors réduit à la dure nécessité d'utiliser les renseignements que lui fournissent, sur les proci'dés primitifs de di'veloppement du droit romain, des auteurs dont les moins récents ont vécu quatre siècles environ après l'époque à laquelle l'opinion la plus courante place la rédaction des Xll Tables, des orateurs comme Cicéron (Ij, des historiens

(1) CuQ, Institutions Juridiques des lioinains. L'ancien droit, Paris, 1891, p. 18.

comme Tite-Live ou Denj'^s d'Halicarnasse, chez qui le souci do l'elTet liltrraire est infiniment plus marqué que la préoccupation de la critique des sources (1), ou même des^ grammairiens du second ou troisième siècle de notre ère, comme Festus. Il lui faut accepter comme principal moyen de documentation un livre — le liher sinfjiilaris mchiridii (2) composé par Pomponius sous le règne d'Hadrien, qui ne nous est ariivé que par fragments, au travers du Digeste (3), après avoir été l'objet de très graves retouches de la part des compilateurs (4) et dans lequel on a pu relever de très grossières erreurs historiques relatives à des faits qui, cependant, se sont passés dans les temps les

(1) Ettore Pais, Storia di Roma, I, 1, 1898, p. 78-91 ; I, 2, 1899,. p. 37.'>, note 1, p. 683, note 1 ; — Momjisen, Roiniftchc Forscfninyen ,. II, 187!), p. 221 et s., p. liOl et s. ; — Bernhoeft, Staat vnd Picckt dcr rviiiisclien Kônigszeit im Vcrhâltniss zu vericatulten Rechien, Stuttgart, 1882, p. 1-16; — CvQ, loc. cit., p. 17. Celui de ces historiens dont le tt'nioignage est accueilli d'ordinaire avec le plus de contiance par les romanistes est encore Tite-Live. Et pourtant les procédés de composition de cet auteur, et le degré de crédibilité qu'il mérite, n'ont-ils pas été suffisamment mis en lumière par la belle étude de Nissen, Kritische UnLemicltungen ucher die Quellcii der vicrtvn iind fiinften Deluidc des Licius, Berlin, 1863, qui nous l'ai assister au curieux travail de transformation auquel Tite-Live soumet les récits de l'un de ses guides, Polybe, pour leur imprimer une tournure littéraire et accommoder l'histoire au goût du public romain ? L'étude des sources du livre de Tite-Live et des méthodes de travail de cet écrivain a d'ailleurs provoqué de nos jours une abondante littérature dont on trouvera l'énumération et l'analyse dans ScH.\Nz, Geschichle der rômischen Litteratur, 2'^ partie, I, Munich, ■1899, p. 2i)9-267, § 325 et 326 (Handbuch der Klassiclien AUerihumswisscnschaft de Iwan von Mueller, VIII) et dans Soltau. Livivs' Gcschicldsivcrh : Kcmipositioncn iind Quellen, Leipzig, 1897, p. î>.

(2) Krueger, Grsvhichte dcr Quellen, p. 173. = Hrissaud, p. 231 ; — Girard, Manuel élémenlairc de droit romain, 2" éd. 1898, p. 63, note 4.

(3) D. I. 2, de oriyine juris, 2, et quelques autres fragments secondaires.

(4) Jous. Rniiiisclte Rechtsirissciisclinfl zur zeit der lU'pidilil;, 1"' partie^ Berlin, IS88, p. 11-14.

lOXCTION DU Dl'.OlT CIVIL COMPARK 305

])lus proclios de celui auquel appartient l'auteur (1). En huiine logique, on devrait demander à de pareils documents, non ]>as la riU'élation du processus des modes d'éclosion du droit romain, tel qu'il s'est elîectivement di'roule pendant les phases antérieures au principat, mais seulement l'indication de la façon dont ce processus a été conçu par les Romains d^ la lin du vii° ou du début du viH" siècle de la fondation, on par ceux des premiers siècles de notre ère. Or, j'ai déjà maintes fois constaté quelle large part de légendes et de fictions se glisse habituellement dans les conceptions populaires sur la tienèsc et la nature du droit, sur la succession de -ses formes d'apparition, .l'ai montré notamment combien les oriij^ines assignées à la common lair anglaise par les purs juristes comme Blackstonc et Slephen diffèrent de celles (jue lui attribuent les historiens comp<'tents, comme Pollock et Maitland, ou les écrivains qui s'adonnent à létude de cette branche supérieure, moins technique, de la science juridique à laquelle on réserve en Angleterre le noni de jurisprudence ; combieti la théorie juridique des sources du droit présentée dans les commentaires du code civil français reflète peu fidèlement les véritables procédés d'élaboration de notre système juridique ; et chacune des législations que j'ai passées en revue m'a fourni des observations du même genre. IN'y aurait-il pas quelqu'imprudence à aflirmer que seule la société romaine de l'époque classique a écbapp(' à ces phénomènes de mirage?

Pour nous taire prendre conscience, de l'extrême fragilité des constructions éditKM's avec de tels matériaux, il n'est pout-ètre pas d'épreuve plus décisive que le rapprochement de la lilt(''rature européenne du fiqh. A côté

(1) (iiH.sui), Compte rendu du Um' de Knirger (Ocacliichle dci fjuellcu) dans youielle revue historique de droit français et étranijei : IH'tO, p. :{;<4 ; — JoEU<, /oc. cit., p. iO; — Clq, Institutions juridiques, p. 473, note 2 ot les auteurs cités par lui ; — Miikhead, Introduction liistmiiiiii' iiii ilrnll priri' dr ]',im,v (Iraduclioii Hourcart), p. 18-tti.

30(> INTHODUCTION

d'œuvros de haute valeur scientiiique, comme celles de Goldziher et de Schnouck-Hurgronje, qui décrivent les événements juridiques des trois premiers sèclfs de l'hégire d'après le témoignage des écrivains arahes conttniiporains de ces événements, nous y trouvons aussi des productions detout autre nature, comme les livres de Savvas Pacha, qui exposent la conception que se font communément de nos jours les lettrés musulmans des procédés par lesquels s'est opéri'e la constitution du fiqli. Tandis que «joldziher et Schnouck-Hurgronje reconstruisent l'histoire des sources du droit musulman d'après les documents authentiques, Savvas Pacha la reconstitue d'après des traditions populaires qui se sont fixées entre le v"^ et le ix^ siècle de l'fh'gire (1 ). La confrontation des conclusions ohtenues par ces deux voies si ditférentes nous montre assez combien l'histoire devient méconnaissable sous les transformations et les embellissements que lui fait subir la tradition. Pour pénétrer le jeu primilit des sources naturelles du droit romain, l'historien ne dispose, tant qu'il se cantonne dans le cercle borné de cette législation, que d'instruments similaires, non point à ceux dont se sont servis (ioldziher et Schnouck-Hurgronje, mais à ceux-là seulement qu'a utilisés Savvas Pacha. Il ne peut dès lors atteindre que des résultats incertains et précaires. Seule, la comparaison des législations, dont les périodes de constitution, dont les phases anciennes sont ATaiment susceptibles d'études scientifiques, pourra lui permettre de dégager de la tradition populaire romaine les laits historiques qui sy trouvent étouffés sous l'amas des légendes et do leur restituer leur véritable signification. L'hisloire des méthodes de formation

(1) Savvas Pacha siynale lui-mèmo, parmi les principales sources où il a puisé ses renseignements sur révolution du droit pendant les trois premiers siècles de l'islam, des traités de méthodologie {ouçoiil al-fiqh) dont l'un, le livide de Pezdewi, ne remonte qu'au v<^ siècle de l'hégire ; dont un autre, l'ouvrage de Mosla Hosrev, appartient même au ix*^ siècle.

du droit, non seulement pondant l'époque léj^endaire des rois, mais aussi pendant le temps de la république, est certainement l'une des parties de l'histoire du droit romain qui sont appelées à se modifier le plus profondément sous l'influence de riiistoire comparative des institutions (l).

Et cependant, dès aujourd'hui, les conclusions, visiblement provisoires, de l'histoire des sources du droit romain, confirment le démenti donné à la thèse des pandectistes par les diverses lé^^islations dont j'ai précédemment suivi les formes de développement.

(l) A l'heure actuelle, les romanistes français reconnaissent à peu près universellement la nécessité de recourir à Fliistoire comparative, afin de suppléer à l'insutTisance des sources romaines pour la reconstitution des premières étapes de l'évolution de cette législation. (iiRABi), Manuel (2), p. l'.j ; Les travaux allemands sur l'histoire du droit compare. Nouvelle revue historique, X, 1886, p. 224- 238 ; Les actions noxales. (Extrait de la Nouvelle revue tiistorique de droit 1888 p. 62 et s. — JoiiiiÉ-Dnv.\L, Etudes sur l'histoire de la procédure civile di'sllumaias, 1, 1896, p. V-VI ; — CuQ, Institutions juridiijucs, p. 10; — cf. LA.NDUcci, Sloria delilirittoromano, seconde éd., l^ I, [). 2 ; — Co>TA, Storia del diritto romano, I, int., p. XXII ; — Car- LE, Le ori lini del diritto romano, 1888, préf. p. ."i et s. D'intéressantes tentatives ont été faites dans ce sens, mais malheureusement avec une base decomparaison beaucoup trop étroite, à Paide d'éléments empruntés à un trop petit nombre de systèmes juridiques indo-européens par Bf.rnuoeit, l'ebcr Inecl; und Mittel dcr vei'ijleichenden liechtsuissenschafl dans Zrilschrifl f'iir renj. //. a., I, 1878, p. i-38 ; — Uebcr die Grundlaijcn der Iiech.lscntaickeli(ng hri den indo-ijermanischcn Volhern, même revue, If, 1880, p. 2i;3-328, et par Leist (qui cherche surtout à retrouver le droit antérieur à la séparation des divers rameaux aryens et part d'ailleurs de postulats très discutables et d'idées fort surannées) : Gracco-ilalische Rechstr/esdiichtc, \HH't; — Mtari<chcs Jus {/entium, 1889; — Altarisclies Jus civile, IS92-1896. Des tendances un peu moins étroites s'affirment dan> quelques-uns des articles publiés plus récemment par Hernholt dans la Zeitschrif't fiir verfi. II. ic, articles où le droit romain n'a plus qu'une place tout à fait accessoire : Zur Geschichle des europdischen Familienrechts, MU, 1889, p. 1-28 ; 161-222; 384-406. Altindisches Familienorganisat ion , IX, p. l-i.'l ; — Die Principicn des curojuiischen FamUienrccHs, IX, p. 392-i4i, etc.

La tradition romaine; d'accoid sur ce point avec les enseignements les plus claifs de l'histoire comparative (1), reconnaît que pendant de longs siècles la norme juridique n'a existé que sous le type de la coutume, que la législation n'est venue que tardivement troubler le déroulement naturel du droit non écrit. 11 est certain que, jusqu'à la rédaction des Xll tables, Rome a vécu exclusivement sous l'empire du droit coutumier (2). Les romanistes contemporains affirment à peu près unanimement (3) que la loi des Xlï Tables a marqui' le terme d'une phase de formation purement coutumière du droit romain (4) et que la plupart de ses dispositions ne font que fixer par écrit des règles qui déjà antérieurement s'étaient implantées dans la pratique sans aucune intervention du législateur. D'oîi vient ce corps de coutumes qui a formé le premier fond, le noyau du système juridique romain? Comment s'est-il constitué ?

La solution de ce problème ne soulèverait pas la moindre difficulté s'il était possible de considérer comme pleinement démontrées et délinitivement acquises à la science les idées que M. Ettore Pais a développées en 1898 et 180ÎJ, avec une remarquable sûreté d'érudition et une rare vi-

(1) l'osT, Gnindriss der etlmolofiischen Jiirisprudenz, I, p. 12 ; — Bausleiite, p. 6j; — Af'ricanische Jarispriideiiz, I, p. 1-6; — Die AnptiKje des Staats iind Rcchtslebcns, p. 24.'), et les divers travaux, précédemment analysés, de Suraner-Maine.

(2) Girard, Manuel (2), p- lu ; — Muirhead (trad. Boucart), p. 2'.j ; — Karlowa, Rômische Rechtsijeschichte, I, p. 105 ; • — Schulin, Lehrhuch dcr Geschichte des roinischen Rechts, 1889, p. 88; • — Kipp, Quetlenkuade des romischen Rechls, 1896, p. 3 ; — Carle, Le oriijini del diritto ro//iano, 1888, p. 104 et s. ; — Co.sta, Sluria del dirilto rumano, I, Bologne, 1901, p. 7.

(3) L'opinion dissidente n'est plus ^'uère aujourd'hui représentée que par Voigt, Rômische Rechtsrjeschichtc, J, 1892, p. 16-17, et encore le travail législatif qui se serait poursuivi dès avant les 12 tables serait-il, d'après cet auteur, limité, ù peu près exclusivement dans le domaine du droit public et du di'oit criminel.

(4) Sur l'absence, pendant cette période, de lois proprement dites, abrogeant le droit antérieur: Girard, Manuel, p. 14-lo-20.

gueur de dialectique (1) Disciple de Monimsen, mais disciple à l'esprit fort indépendant, M. Pais franchit résolument une nouvelle étape dans la voie suivie par son maître et, avant lui, par Niebuhr. La date à laquelle on place d'ordinaire la (in des temps légendaires et le début de la période historique romaine lui parait encore trop reculée dans le passé ; il juge nécessaire de la rapprocher de nous, de la ramener jusque vers l'époque des guerres puniques. Ce n'est qu'à partir de ce moment qu'on rencontre des sources réunissant les qualités requises pour qu'une saine rrilique historique en autorise l'utilisation. La tournure littéraire et poétique des récits relatifs aux siècles antérieurs lui en révèle la nature légendaire. Il estime que les plus anciens documents dont se soient servis les historiographes, €t particulièrement les annales des pontifes, n'ont été composés qu'assez tard, à l'aide de mémoires et de généalogies domestiques, de romans histoiiques f-diliés par lorgueil familial; que les pontifes ont construit l'histoire officielle de la royauté et des premiers temps de la république, en l'accommodant à leurs tendances politiques et morales, en obéissant au souci visible de défendre leurs intérêts sacerdotaux et de flatter les sentiments populaires (2). Fortement p('nétré de cette conviction, il s'elîorce de réaliser, pour la tradition romaine, r('quivalent de la démonstration critique poursuivie avec tant de succès, en ce qui concerne la tradition musulmane, par Goldziher, mais sans posséder malheureusement les instruments précis de contrôle, les

(1) Sloiia d'italia (lui lempi plu aulklii alla fine délie (jucrre pniiiche, 2° partie. Storia di lioma, Turin, 1,1, 1898 ; I, 2, 1899.

(2) Pour le développement de ces id^es ;,'énérales, cf. I, 1, p. 1- 128 ; en ce qui concerne spécialement les ann<des maxinii, I, 1, p. 27 et s., et pour les fastes, I, 2, p. Gi-3 et s. L'auteur se propose d'ailleurs de reprendre et d'approfondir cette critique des sources dans un volume complémentaire : Fasli ed Annali, Culti e Lcgtjcndc deW anlichhsiina Roma. Ce volume, quoique annoncé pour 1900, n'est pas encore paru à l'iioure où j't'cris ces lignes.

400 INTROinCTlON

moyens de vc-iificatioii maU-rielle que la richesse relative de l'ancienne litlrrature arabe a fournis à l'orientaliste hongrois. A laide de raisonnements fort ingénieux, mais où la conjecture tient inévitablement la plus large place, en analysant attentivement le contenu de l'histoire légendaire romaine, en en relevant les invraisemblances et les contradictions, il essaie d'atteindre des résultais analogues à ceux que Goldziher a obtenus par une voie infmiment plus sûre, c'est-à-dire de reconstituer les méthodes d'élaboration, les procédés de fabrication et de falsification de la tradition. Cette étude critique l'amène à signaler dans la tradition romaine une double tendance qui s'afhrme aussi nettement que possible dans les traditions hébraïques, musulmanes, hindoues, et qui paraît bien être commune à toutes les histoires sacrées ; la tendance, dune part, à anticiper les événements, à les attribuer à un passé beaucoup plus éloigné que celui auquel ils appartiennent en réalité ; la tendance, d'autre part, à accueillir simultanément les diverses versions légendaires d'un même fait historique en les traitant comme les relations de phénomènes distincts, s'échelonnant dans le temps.

M. Ettore Pais a cru trouver un exemple de ces anticipations et de ces doubles emplois dans la confrontation de deux chapitres de l'histoire oflicielle de Rome ; le récit de la rédaction des XII Tables par les décemvirs au milieu du V* siècle avant notre ère et le récit de la divulgation des formules de Icgis actiones par le scribe d'Appius Claudius, Gn. Flavius à la fin du iv^ siècle. Il relève dans les renseignements fournis notamment par Ïite-Live et Cicéron sur la composition des deux listes de décemvirs et sur les leges Valerlie Iloratlss un certain nombre de « contradictions et d'absurdités (1) » qui lui semblent attester clairement que

(1) Storia cli lioma, I, i, p. o63. Ces « contradictions et absiir dites » de la tradition « quasi-canonique », en ce qui concerne h décemvirat et les trois lois Yaleriae tloratiae sont énumérées p. 008-066; cf. Herzog, Vehcv die GlauhswurdigkcU dcr ai($ dcr n

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARi: 101

celle portion do la tradition romaine participe tout enlière à la nature légendaire depuis longlemps reconnue à l'un de ses épisodes, le meurtre de Virginie (1), et lui paraissent légitimer la dénégation do tout caractère historique au prétendu d('ccnivirat (2). Jl rassemble également lout un faisceau d'arguments qui militent conti-e l'historicité des détails donnés par les littérateurs de Tépoque classique sur l'œuvre accomplie par Gn. Flavius, sur l'édilité curule à laquelle ce fils d'alFranchi aurait été élevé en 304 a. G ; sur les divers événements rattachés par eux à la censure d'Appius (Uaudius en 312 et développe une série de considérations qui tendent à établir que ce nouveau chapilre de la tradition romaine contient lui aussi une forte proportion de fables (3).

Poursuivant son anah^se critique, l'éminout professeur de l'université de Naples note de multiples indices — je ne puis m'attarder à les énumérer; je reliens seulement quelques-uns d'entre les plus frappants — qui, d'après lui, permettent d'afiirmer sans témérité que les deux légendes, la légende du décemvirat législatif et la b'gende du scribe Gn. Flavius, ont été brodées sur un unique canevas. Dans l'une et l'autre ligure en vedette un Appius <>laudius qui, dans la première, joue en quelque sorte le rùle de chef des décemvirs et provoque, par sa tyrannie, par son attentat

ïnhclica Uepublili his z. .hthrc -JS! uchcrlieferlen Ge^elze, Ti'ibingen, 188!.

(îj Pais, loc. cit., I, I, p. iioO-^iiiS.

(2) I, 1, p. oj8-o92. Sur la genèse des traditions relatives au décemvirat judiciaire, I, 1, p. oOo, 59I-j92et l, 2, p.G32. D après l'auteur, la li'gende du décemvirat législatif aurait été édifiée en partie à l'aide de traits empiuatés à l'Iiistoire des ilecemviri stlitiljtts judirandis que Pais, à la suite de Mommsen, Droit p«6/tc (traduction Girard/, IV, p 314-318, et de Karlowa, Uijinische Rcclifsrfcschiclilc, 1, p. 118, identifie avec les judices deceinviri qui, d'après Tite-Live III 'S6, 6, auraient été mentionnés dans l'une df^s tajcs Valeria'j lloratiae. — Contre cette idenlilic;ition : (iiHAun, Manuel {2), p. 9.i4, note '6.

(3) 1, 2, p. ;;io-o:o, G2i-03;j.

contre Virginie, le rcnversenieul du décenivirat ; qui, dans la seconde, est présent' comme le ri'dacleur du recueil de formules que son secrétaire, Flavius, soustrait et publie aux approches de Tannée 304(1). Ces individus ne portent pas seulement le mémo nom ; ils ont exactement les mêmes (jualitôs et les même défauts; leur attitude politique est identique, comme celle d'ailleurs de tous les Claudii que l'histoire sacrée de Homo mentionne antérieurement au iii« siècle a. G. Les Claudii sont des ligures stéréotypées, coulées dans le même moule et dont le modèle, selon toutes vraisemblances, a été fourni par le patron de Gn. Flavius. La tradition a donné une apparence de vie au pseudo-décemvir de 45 1-450, en lui attribuant les gestes authentiques du censeur de 312 (2). En réalité, les deux légendes mettent donc en scène le même acteur principal, ou plutôt deux exemplaires du même personnage-lype, que Tune d'elles fait vivre un siècle et demi avant l'époque où il a elïectivement existé.

Si leur décor pittoresque et poétique varie, c'est cependant toujours le même phénomène social et politique qui s'y déroule : à savoir une l'éaction contre le monopole pontifical delà science juridique ; un mouvement de sécularisation de la jurisprudence, un passage de la phase d'ésotérisme à la phase de vulgarisation du droit. La même réforme consistant à faire connaître à la plèbe les règles du droit jusque-là tenues cachées par les patriciens est réalisée^ à deux reprises, à cent cinquante ans environ de dislance, et par des voies différentes, d'abord par les décemvirs, puispar Gn. Flavius. Il y a là dans la tradition officielle de

{1)1,2, De orùj.jin:, 2,1.

(2) Pais, Storia (Il Ruina, I, 1, p. 567-oG9 ; 5"9-:i83 ; 088-08O ; — I, 2, p. o46 et s., 56i-o70, 032-034. Cf. aussi les observations que suggère à M. Pais l'étude des noms des autres décemvirs, I, \, p. 569-o70, et sou curieux essai de démonstration du caractère de personnalités mythiques des consuls Valerius et Horatius, I, 1,571-

FuNCTiO.N DL' DROIT Cl Vif. COMPARlî iÛ3

lloine une redite, un (louljle em|tli)i visibles. Sans doutf, l*oinponius (I)sugi:ère un moyen de résoudre cette contradiction qui est généralement adopté par les romanistes (2:. 11 y aurait eu deux étapes dans la divuljfation du droit ; les décemvirs auraient codilié et publié les règles abstraites de la loi ; quant aux moyens de laire valoir le droit en justice, aux formules de Iccjis acliones, elles n'auraient été portées à la connaissance du public que par l'initiative du scribe d'Appius Claudius. Mais cette distinction qui perce pour la première fois dans un passage embairassé et plein de réticences de l'œuvre si justement suspecte du contemporain d'Hadrien, est en (lagrante contradiction avec les aflirmations très nettes de (Ucéron, de Tite-Live, de Valère Maxime i3) et nous apparaît comme une tentative tardive et hésitante de retouche à la tradition nationale (4 . Au

(1) I, 2, De ovtij.jui'., 2, 7. l*our(iue l'opinion que fou prête généralement à Pompoiiius se dégage bien nettement de ce paragraphe, il est nécessaire d'en isoler la preniiÎTe phrase de la seconde qui la contredit ou la corrige.

(2) GiRAUD, Manuel r2), p. 42; — K.\rlo\v.\, liOinischc Rcchtiiijc- ■-iliicldc, I, p. 47o ; — KR[:EGE.R,CresclticJtte der Quellen, p. 29; = Bris- -ALT), p. 39 ; — JoERs, liOmisclie /{('c/(/s!(/sse/(Sc/('//7, I, p. 70-T2 ; — .MoMMSEN, Uomische Fo)'>ichunijcn, l, p. 301 et s. ; — Costa, Corso di storia del diritto roinnnù, I, p. 29 ; — .Mcirheai) (Hourcarti, p. 333.

(3) TiTE-LivE, IX, 40, .). Jus civile rcposilum in pcttetralibus pontificuiiï evulyavit ; — Valkre Maxlme, II, o, 2. .A<.s civile per inuUu seculu i II Icf sacra c:vrctiai)U(t$(jue deorum iuono) talium abditum solisque ponlificibui noiurii Gn. Flavius vuhjarit : — Cigéro.n, /'co Murena,Xl,2.j. hirentus est scrib t On. Flavius qui... et uh ipsis cautis jurisconsidtis corum sapientiam compilarit. Cf. de oratore, I, 41, 186 et la Cm de I, 42; — Ad Att. VI, 1, 8. La comparaison des divers passages de Gi- (éron est particulièrement suggestive. Elle montre que, au temps de cet écrivain, Tliistoire canonique de Home était encore llottante et indécise sur la détermination des rapports à établir entre l'œuvre des décemvirs et celle de Flavius ; — Pais, I, 1, p. o81 et note 1.

('«•) La remarque eu était déjà faite en 1891, par M. Cuq, InfilHulions juridiques, p. liil. « Tous les témoignages concourent à prouver fjue le scribe d'AppiusClaudius rendit accessible au public, non seulement les actions do la loi, mais h^ ju.< civile en général. »

temps de César, d'Au-iUsto, de Tibère, riiistoriograpliie oflicielle attribuait à Gii. Flavius la divulgation non seulement de formules d'actions, mais de l'ensemble Cm jus civile ou de la jurisprudence pontificale. Pour éviter cette constatation gênante, les romanistes qui défendent r<}pinion courante sont oblig('S d'admettre, contrairement aux rèo-les habituelles de la critique historique, que le tf^moignage isolé d'un auteur plus récent — auteur souvent pris en faute — est de nature à l'emporter sur les témoignages — concordants entre eux, — des historiens et des littérateurs plus anciens (l). Outre celte communauté de but général entre l'œuvre du décemvirat législatif et l'œuvre de Flavius, iM. Ettore Pais relève dans les deux récits des ressemblances de détail plus étroites encore. Il en est une surtout qui paraît significative. Elle concerne les fastes. La tradition tend à faire remonter aux décemvirs la confection du calendrier judiciaire qui aurait été compris dans les XIT tables et, par conséquent, exposé avec elles sur le forum (2i, et, d'autre part, (die affirme, avec beaucoup plus de précision, que ce calendrier, jusquelà secret, a été dérobé et afiiché par (in. Flavius (3).

(1) C'est le procédé suivi par Khueger, (jrschidite der (Jaellen, p.29rr Brissaud, p. 39, note 2, et d'ailleurs par la très grande majorité des romanistes.

(2) Pais, I, 1, p. 580. Les ti'aioiyiiages qu'invoque M. Pais, note:], sont d'ailleurs assez tardifs. On ne peut relever sur ce point dans la tradition qu'une tendance assez marquée, mais non pas des conclusions fermes.

(3) CiGÉRON, Pro Murena, XI, 2.!) siiiQulix ilicbus cdisccmlos f'as-

tos populo proponerit. — Ad Ait , VI, 1, 8, nec vcro pauci swit aia-tores Gn. l'iavlum scribamfastos protiilisne ; — Macroiîe, I, 15, 9, anteqitam fasti a Ga. Flavio scriba invilis patribiis in omniuin nulitia prodcrcidur ; — Pline, H. ii. XXXIII, 1, 17. Cette contradiction de la tradition romaine apparaît fort clairement, et avec sa portée exacte, dans l'ouvraj^e qui fournit à l'heure présente le plus sûr et le plus complet gxposé d'ensemble des conclusions provisoires de la science européenne en ce qui concerne Ihistoire du droit romain, dans le magistral Manuel de M. Girard. Elle ressort de la comparaison des

FONCTION DU DUOn ClVir. COMP.ARK 403

Voilà une «-éiie d'indices qui dénotent, d'après M. Pais, que nous sommes en présence de deux versions légendaires d'un même événement historique que les constructeurs de l'histoire sacrée de Rome ont conciliées en dédouhlant le phénomène unique qu'elles relatent. Toutes ces duplications ne peuvent s'expliquer que par la circonstance que kl légende du décemvirat légishUif et la légr-ndr de (In. Flavius se sont forint'cs autour du même noyau de faits authentiques (I i.

Si nous suivons jusqu'au houl M, Pais dans ses raisonnements, nous sommes amenés à conclure qu'il existe de curieuses similitudes entre les procédés d'élaboration de la tradition romaine et ceux de la tradition hébraïque. Nous avons, en elîet, rencontré dans la Mible des allusions répétées à un épisode delà vie du peuple juif offrant d'étroites analogies avec l'épisode de la vie du peuple romain qui a fouini le canevas commun de l'histoire du décemviiat législalil et de l'histoire de la révolution juridique accomplie (lar Gn. Flavius : l'institution des juges, l'élablissement à cùlf' de la juridiction ecch'siastique et prophétique d'une nouvelle sorte de juridiction exercée par des magistrats sans caractère religieux, inhabiles, dès lors, au maniement dos instruments de divination; et, corollaire inévitable de cette transformation de l'administration de la justice, la divulgation de l'ensemble des solutions acquises, mais jusquelà tenues secrètes, de la jurisprudence pontificale. Le souvenir de cet événement, embelli et dramatise par l'imagination populaire, s'est conservé dans YEjode, \e^ Aombres^ le I)eu/rro)i07)ir au traveis de quatre légendes distinctes. (ietle diversiti' dans les lécits h'gendaircs d'un même fait historique (|ui s'allirmc m pleine ('vidence dans la lîible,

paires 24 (le calendrier fait peiil-êlre partie des 12 tables) et 43 de la •2'' édition (Flavius est représenté comme ayant aflldié le cali'iulrier de façon a dispenser «le recourii aux pontifes pour connaître les jours judiciaires). — Pais, 1, I. p. .iSO ; [, 2, p. oC7.

( I) P.\is, I, 1, p. :;8i ; 1, 2, p. 02:i-G20.

iOG

INTIIODLCÏION

grâce aux méthodes suivies par les compilateui-s de riïéxateuque, se révèle aussi, sous l'action de la critique, dans riiistoire Facrée de Rome. Du même phénomène de réaction contre le monopole sacerdotal de la connaissance du droit ; — phénomène beaucoup plus accentué d'ailleurs à Rome qu'en Israël, — il est resté dans l'historiographie oE? Iicielle des deux peuples plusieurs versions poétiques : quatre dans la tradition hébraïque, deux dans la tradition romaine.

La communauté doriginc des deux b'gendes vérifiée, M. i^ttore Pais cherche à localiser dans le temps le mouvement de sécularisation de la jurisprudence et d'alTranchissement partiel du droit des liens de la religion qui leur a donné naissance. D'après lui, ce mouvement n'a pu se produire que dans les dernières années du iv" siècle, ou même, plus vraisemblablement^ au début du m" siècle a. C. Par cela seul que le même événement est placé par l'histoire sacrée, tantôt en 431-4.30, tantôt vers 30i, il est légitime de considérer la plus récente de ces deux dates comme celle qui s'éloigne le moins de la réalité. Et, en etîet, l'historiographie pontificale antidate presque toujours, jamais elle ne postdate les faits historiques sur lesquels elle brode (I). Son goût pour l'anticipation se marque plus nettement encore que d'habitude dans les récits qui relatent des phénomènes d'ordre juridique. Les légendes, soit sur les leges regise et le jus Papiriaiium, soit sur la constitution de Servius TuUius le démontrent a'^sez (2). Cette tendance à prêter une antiquité imaginaire aux plus anciens monuments du droit national n'est pas d'ailleurs particulière aux Romains ; elle est commune à toutes les histoires saintes. j\l. Pais la signale, d'une part, dans notre Moyen Aç^o, chré-

({) Les deux volumes compacts de l'ouvrage de l'ais ne sont, pour ainsi dire, qu'une démouslratioa continue de l'existence de celle rèiile dans les méthodes d'élaljoration de la Iradilion.

(2) D'autres exemples sont énumércs par Pais, lue. cit., I, t, p. o87.

FOiNCTiUN DU DROIT CIVIL COMPARÉ 407

tien (1 ), (l'aulre paît, à Aliièncs et à Sparte, où Solon el Lycurguo étaient regardés comme les auteurs de bien des lois entrées en vigueur plusieurs siècles après eux (2), dans les cités de la Sicile et de la Grande-Grèce oii l'on attribuait ici à un èlre mylliologique, Zaleucus (3), là à un personnage du vu'' ou de la première moitié du vi®, Carondas, rétablissement d'un ensemble de règles juridiques dont l'origine (Hait beaucoup plus j'écente (t). J'ajouterai, à mou tour, qu'elle se manifeste avec plus de netteté encore, eu dehors de notre société médiévale et de l'antiquité classique, dans la tradition hébraïque où les coutumiers rédigés entre les ix° et les v*^ siècles sont unilormément présentés comme le résultat de n'vélations consenties parlahwé à Moïse environ quatorze siècles avant notre ère ; dans la tradition musulmane qui prête à Mohammed linilialive des créations, même les plus tardives, de la science du fù/h ou du hadilh\ dans la tradition hindoue ou dans la tradition irlandaise qui font remonter la rédaction de leurs recueils de case-laiv religieux à des sages légendaires.

A ces considérations d'ordre général et qui me paraissent de beaucoup les plus saisi- sautes, M. Pais ajoute un certain nombre d'arguments secondaires et qui sont loin de présenter tous la même valeur, tirés de l'analyse du fond même delà h'gislation des XII tables. En reportant la composition des XII tables au milieu du v" siècle, on imprime un caractère accusé d'anachronisme^ à quelques-

(1) Pais,'/(>c. cil., I, 1, p. .jHG. L'auteur eiaprunle ses exemples ;i r.Vn^leterre el à l'Italie; la France ou l'AUeinaL-ne eussent pu lui €n fournir d'aussi significalifs.

(2) Pais, /oc. cit., I, \, p. j84 ; — Kokiilki! dans les Sitzungsberichie de l'Académie de Herlin, I80G, p. 301 el s. ; — Hf.auchet, Histoivr du droit prive de la répiiljliijiie (it h mienne, l, p. XLVI.

(3) Loc. cit., p. 477-478, iiSi-oS;), et les développements antérieurement présentés sur ce point par M. Pais dans sa Storia ddla Si- 4-ilia c délia Mar/na Grecia, \, Turin, ISUi-, p. 19(» et s.

{i) I, 1, p. :i8'c et s.

U)8 INTIIÛDUCTION

unes des dispositions que les auteurs latins signalent comme ligurant dans cette antique législation. Tel est le cas, soit de la défense d'ensevelir ou de brûler les morts danslavilit'. formulée d'après Ciccron par les décemvirs, et qui, d'après d'autres témoignages, n"a été édictée qu'en 260 a. C. l , soit des textes de la vieille loi romaine mentionnant l'as et les subdivisions de cette monnaie dont l'usage ne s'est, en réalité, introduit que vers le milieu du iv'^ siècle a. C. (2), soit des prescriptions relatives à la limitation du taux de l'intérêt et à Y unciarium femis que Tacite relève dans le piétendu code décemviral (3) et que Tite-I.ive fait remonter seulement à une loi votée en 357 (4). Enfin la

(1) M. Pais déclare qu'il n'altactie pas une très grande valeur à cet argument. I.e lémoignage qu'il oppose à celui de Cicéron est, en etTet, emprunté à un écrivain du ivS siècle de notre ère, le commenlaleur de Virgile, Servius Honoralus, ad Aen. XI, p. 206 ; — cf. Girard, Te.vti's de droit romain, "l^ édition, p. 19.

(2) Cet argument est tout à fait probant si l'on considère, avec Pais, comme définitivement acquises les conclusions développées par Samwer? dans sa Geschichtc des âltcren rninisclien Miinzuesens, Vienne, 1883. Mais ces conclusions sont discutées, et les opinions antérieurement présentées par Mommse.n, Histoire de la monnaie romaine, I, 1803, p. 179 et s., comptent encore de nombreux défenseurs. Voir notamment (jIrard, Manuel (2), p. 2.39, note 3. La croyance à l'aulheuticité de l'histoire du décemvirat législatif a d'ailleurs contribué à provoquer les résistances qu'a rencontrées la théorie de Samwers.

{3)Annalcii, VI, 1 G.

(4) TiTE-LivE, VII, IG, 1. Sur ce point particulier, les déductions de M. Pais me semblent des plus fragiles. L'explication par laquelle les défenseurs de l'opinion courante (cf. Girard, Mannel (2), p. o04, note 2) concilient les deux passages de Tacite et de Tite-Live, et qui consiste à admettre que les dispositions de la loi des XII tables sur le prêt à intérêt ont été confirmées et renouvelées en 357 n'a, en elle-même, rien d'invraisemblable. L'histoire du droit comparé révèle, dans !ous les milieux où la législation fait ses premiers et timides débuts, où elle commence à essayer d'entraver le mouvement naturel des mœurs, les mêmes tâtonnements et les mêmes duplication?. Avant qu'une mesure b'gislative pénètre dans la pra-

loi des XII tables réglemente quelques institutions dont l'existence dès le milieu du v'^ siècle serait rendue invraisemblable par la comparaison de lliistoire des autres systèmes juridiques.

Cette dernière partie de l'argumentation de M. Pais est de beaucoup la plus faible. Parmi les trois institutions citf'es par lui, il en est deux qui n'ont pas nécessairement le caractère de modernité que leur prèle l'auteur.

1° Les mariages sans roemplio et confarrcatio, non g('nélateurs par eux-mêmes de maniis, et Yusurputio trinoclli, (irocédure permettant dompêcber l'élablisseQient de la manus par Xusiis. (les [)raliques seraient la manifestation d'un mouvement d'alTrancbissement de la femme et d'une décadence de la puissance maritale qui n'ont pu se produire qu'assez tardivement. Mais le raisonnement de JM. Pais est basé sur celle supposition, dont l'inexactitude me semble aujourd'bui démontrée que, dès les temps les plus reculés, la famille a été organisée à Rome, et dans toutes les sociétés primitives, sur le type patriarcal ou agnatique et que, dès l'origine, on n'y a pratiqué que des formes de mariage en barmonie avec ce mode de constitution de la famille, comme le mariage par acbat de la femme. Les données actuelles de l'iiisloiie comparative conduisent, au contraire, à voir dans la mention des mariages sans ma-

liiiue, il faut souvent qu'elle soit l'objet d'une série de promuliLsilions successives. Les capilulaires des rois francs nous fournissent, 'litre autres, de nombreux exemples de ces répétitions législatives. 1. 'attribution des XII tables, au début du ni'' siècle, ne résoud pas d'ailleurs la contradiction apparente des affirmations ds Tite-Livc et de Tacite, car Tite-Live déclare (VU, 27, 3 et 42, l)que, postérieurement à 3;iT et toujours pendant la seconde moitié du iv"^ si-jcle, 1.' tau.K maximum do l'intérêt a d'abord été abaissé, puis que le jirét à intérêt a éti' complèten)eiit interdit, comme dans les droits canoniques juit, clirétien et musulman, par la loi Cienucia, de sorte <iue, si les XII tables no datent que du début du m'" siècle, elles ne reproduisent jias la lé;.'islarion du prêt à intérêt, telie qu'elle existait d'après Tilo-I.ivo au moment do leur rédaction.

INTUODLCTION

nus un des traits los plus archaïques (!•' la législation des XII tables (1), une dernière survivance, au milieu d'un régime général de patriarcat, d'une organisation antérieui'e de la famille sur le t} pe ut('rin, cognatique ou matriarcal, et des formes de mariage correspondantes à ce mode primitif de constitution de la famille, mariages inhabiles à engendrer la puissance maritale et la puissance paternelle, laissant la femme, elle et ses enfants, dans sa famille d'origine, mariages sans mcuiiis ou inundinm dont la véritable place dans lliistoire générale de l'évolution de la famille ressort si lumineusement de nombreux textes des coutumes lombardes (2), ou des coutumes alamannes (3). Je renvoie sur ce point aux justifications que je présenterai, soit dans le paragraphe de cette introduction consacré à l'examen des rapports de lliistoire comparative du droit et de la législation compart'c, soit surtout dans le tome I de mes Eludes sur l'histoire comparée du droit civil de la France et des pays voisins.

1^ V émancipation. Je remarque tout d'abord que Gaius, I, 132, attribue à la loi des XII tables l'établissement, non pas de l'émancipation elle-même, mais seulement de la règle : si paler filium ter venuui dmiit, filius a palrr liber csto^ dont les praticiens se sont ensuite eni-

(i) IJermiukt, Stanl iind H'-rhl, p. 18j-191 ; — Dan Gcsctz von liortyn. Zeils. fur verg. li. ir.^ VI, p. 431; — '/.iir (iescliiclite der curopdischenFamilienrechls, Zcits. fiuvcrg. li. »;., Vill, 1889, p. 197 et s., 209 et s. ; — cf. Karlowa, Formrn der rninUrhi'n. Ehe inid Mamis, 18G0, p. 71 ; — EsMEiN, /.'/ maniis, la patnnité rt le divorce dans l'ancien droit romain dans ses Mvlniiges d'iilsloirc du droit vl de critique, p. C 10.

m holharis, cil. 16d, 180-188; 100-191, 2li, 210;— Liuiprand, 126-127.

(3) Lcx ahunannorinn A, L et I.III ; cf. IJARr.cN, Mutterrecht iind Rauljt'he dans tes Unlersiichungcn de (iierlve, XVI, 1883, p. 23-43 KoHLER, Die Ehe mil iind ohne Mimdinm dans Zeits. fiir verg. R. ";., V, 18X6, p. 321-343 ; — Howitt et Fison dans Journal of the anthropological instilute of Crcut-Britnin, XII, p. 39.

FONCTION DU DP.OIT CIVIL COMl'Allî: 'lll

:])an's pour créer, en en provoquant artificiellement l'application, un expédient destiné à permettre la renonciation à la puissance paternelle et le rejet de Tcnfant en dehors de la famille. La pratique de l'émancipalion n'a pris son plein dt;veloppement qu'assez tard, non pas au m'', mais vers la lin de l:i république >[). Mais il est fort possible que les .premiers germes de cette institution remontent assez loin dans le passé de Jîomo. L'émancipation qui, primitivement, a été une arme donnée au père de famille contre l'enfant, un moyen pour le chef de maison dCxclure de la communauté domestique des membres indignes ou compromettants, se concilie parfaitement avec une forte organisation •de la puissance paterne lie. Dans d'autres sociétés attardées à un degré de civilii^ation équivalent ou même inférieur à celui auquel Rome était vraisemblablement parvenue au v" siècle, nous rencontrons aussi, à côté de. modes artilîciels de recrutement de la parenté, des procédés destinés à réaliser la rupture du lien de famille, la sortie de l'association domestique. Qu'il me suffise, pour l'instant, de rappeler la procédure si connue que réglemente le titre LX de la loi salique (2) : dr eo qui se de parentilla lollerc vult.

Les observations de M. Pais ne portent qu'en ce qui concerne la troisième des institutions signalées par lui. le testament. Certes, si la règle iifi legassil super pecunia tulelavc siiœ rei ita jus eslo, que les écrivains de l'épo:juc

(I; PEn.NicE, /'rfcer^a dans la 7.e'd9i. dcr Saiiijnij-SliflHiKj liorn. Ahth. 111, 1882, p. 82 et s. ; — f-niARD, Manuel (2), p. 18*, note I.

(2) Cf. BncNNER, Sippc UH(l Wertjrld dans Zrils. dev Savi'jni/ Stiflunu. Genu. Ablh.Jll, 1882, p. 42 et s. ; — Druiaclie Hechts<jrscliiclil,', 1, p. 'J2 ; - Grundziige dcr deiitxclicn liecht^ijescluchte, Leipzig, IWI, p. il ; — TiiÉvENiN, Contributions à l'hiAtûire du droit (jernta)ii>.jitf, 1880, p. :i2 et s. ; — Tho.msskn, L'organisation judiciaire, le droit pciKil et la procédure pénale dans la loi Salique, 1S82, p. 228 ; — Vioi.lf.t, Histoire du droit civil français, 1893, p. 48i; — Cohn dans Schaeizerische liundschaii, l!S02, p. oiG et. pour findicalion des comparaisons que lournil rellmograpliie, 1m4if.I)Iuch3, Fauiilimstufen und. Eheformcn daîis Zeits. fur rcnj. /.'. *(., X, I8y2, p. 210-2*0.

classique présentent, avec de nombreuses variantes d'ailleurs, comme extraite des XII tables (I), avait eu pour but de consacrer la légitimité de l'acte testamentaire tel que le décrivent l'ouvrage de Gains et les compilations de .luslinien, on serait en droit de manifester quelque surprise et quelque méfiance en face de témoignages qui reportent l'introduction de celte règle au v® siècle. En etlet, dans aucun autre milieu de culture fihmWwe, \e de ckj'us n'a été autorisé à se créer des successeurs universels de son choix, si ce n'est à titre exceptionnel et par le moyen seulement d'actes entre vifs, munis dès avant la mort du disposant d'elîets immédiats et définitifs, investissant le gratifié d'un droit de copropriété comparable à celui des membres de la famille. Dans les civilisations archaïques dont nous pouvons reconstituer la vie juridique, la fonction actuelle du testament est fort imparfaitement remplie. — \° soit par des institutions qui tendent à produire principalement leurs effets dans le cercle du droit de famille et qui ne créent qu'accessoirement la vocation successorale, comme conséquence d'une transformation réalisée dans le status fam'iliie du gratifié ; modes de recrutement factices de la parenté dont deux surtout sont particulièrement usuels : l'adoption (Grèce, Inde, Egypte, Perse, Irlande, pays de Galles, Chine, Japon, peuples primitifs de l'Amérique du Noi'd, Arabie préislamique, ancienne Hongrie, Ossèles, etc. ); la fraternité artificielle {ndoptio in fratrem de la constitution de Dioclétien (c. vi, 24, T.), fraternitas du coutumier syroromain, aoîXso-oiva b3^zantine, ad [ratr alloues des chartes lombardes, Erhverbruderimgen de la haute noblesse allemande, aveux de parenté musulmans, dont le rùle diffère à cet égard de celui des cofraternités slaves et Scandinaves). — 2° soit par des actes destinés à conférer au gratifié, sans modifier son état de famille, la situation successorale d'un enfant du de cajus, c'est-à-dire une vocation hér('ditaire

(Il V. 3 ; — (iiBAni), 7V.'r/''S, p. 13 ; — Manuel, p. 782.

prolégt'e da vivant du disposant par les m-mes garanties que le droit d'expectative de riiécitier du sang [Ikispruchsrecht), acles qui placent, (n\ tète de la liste des successibles ah intestat, des étrangers ou des parenis que la coutume n'appelait point en ordre utile et qu'une loi barbare qualifie adoptions comme héritiers 'aiïatomie salienne et ripuaire, thinx lombard, modèles d'adoptions des formulaires francs, chartes d'af/iliatione.s lombardes . — 3° Soit par des contrats successoraux (modèles d'alTatomies, A'ereditonx — rappels à succession, — iV interdonationcs

— dons mutuels entre époux — des formules de l'époque franque, institutions contractuelles, Erbiertrag allemand.

— Donationes post obitum et donaliones reservato iisufniclii ou reservala precarla du haut Moj'en Age. — Verinaclitnissvprtrag allemand — et les modes de disposition similaires du droit babylonien, du droit juif, ég3'ptien, etc.).

— 4° Soit par l'emploi d'intermédiaires de transmission investis par actes entre vifs de la propriété des biens dont le de cujus veut disposer, et chargés de la relransférer, soit après la mort de ce dernier, soit immédiatement aux véritables destinataires (Exécuteurs testamentaires et exécuteurs entre vifs du haut Moyen Age chrétien (l)^ — institutions analogues du droit hébraïque, du droit byzantin, du droit musulman, et, semble-t-il, du droit assyrien, maiicipatio faj^u'/if-p romaine), — 5° Soit enfin par des libéralités, portant seuleni Mit sur des objets particuliers et non sur l'ensemble du patrimoine, dont la coutume permet au cbef de famille mourant d'ordonner l'accomplissement par les héritiers du sang ; mais dont l'exécution n'est le plus souvent garantie que par des obligations morales, par un devoir de piété imposé à l'héritier (haut Moyen Age chrétien^droit juif et noni-

(I) Voir sur ce point l'étude de M. Schlltze dans les Untersu- • lunKjen de Gierlce. Die laïKjobardiscUc TreiUiand iind ilive Uinbildun;/ ziir Tcstaincntsiiolhtrcckiouj, et surtout le remarquable ouvrage de 11. Caillemer, Origines et dc>:cloppcmcn( de ievccnlion testamentaire, Lyon, 1901.

brcux exemples fournis par rctlinograpliie) ( I ). Quelques variés que soient les procédés employés par les civilisations encore rudinientairespour réaliser l'équivalent de dispositions-; universelles posl înoiiem, noas ne rencontrons dans aucun d'eux le trait qui caractérise le testament, tel que nous l'avons emprunté au droit romain classique, la dévolution du patrimoine du de eu jus en dehors du cercle de la copropriété familiale par la seule vertu d'une volonté qui, selon le mot d'Ulpien, ambulatoria est iisque ad vitae supremum exiliun et ne commence à produire d'efîets qu'après la disparition de celui qui a voulu. La difficulté de concevoir l'attribution d'une pareille énerf:^ie à la volonté d'un mort a formé,. dans les coutumes de l'Europe occidentale, un obstacle à la propagation de l'usage du testament romain beaucoup plusdurable que la copropriété familiale elle-même. L'institution d'héritiers par contrat ou VErbvertrag s'est développée chez nous longtemps avant l'institution d'héritier testamentaire. En Angleterre, le testament ayant pour objet la real properljj a conservé jusqu'à 1837 d'importants vestiges de sa nature primitive de convei/ancc, d'opération entre vifs (2) et, à l'heure actuelle encore, de curieuses sur- . vivances des mêmes idées se retrouvent dans les systèmes juridiques de la Suisse centrale vivant sous l'empire de la

(•Ij Cf. IvOHLER. Zeits. fin' venj. H- " -, VIII, p. 133 ; — PosT,Grundiifts, II, p. 197 ; — Bausteinc, 11, p. 179, et les observations, quelque peu divergentes, mais puisées à des sources insuffisamment sûres, que le même auteur rapporte dans son Africanhchc Jiirhprudenz., II, p. 18.

(2) James Williams, W'ills mol intestate succession, \). Il ; — Stephen, Comment aries, 1880, I, p. li9Q ; — Holdsworth et Wickers, The bor of succession testainentar;/ and intestate, p. o et 27; — Joshla Williams, Principlcs of the law of real property, 18"^ édit., p. 73 et 229; — GooDEVE, Modem laiv of rcal propertjj, 4^^ édit., 1897, 328 ei; 392 ; — Heginalo a .Nelson, The lan: of propertij, Londres et Madras, 1895, p. 428 el s. ; — Higeu-w, The bvr of irilh, Boston, 189S, p. 19-20.

FUNGTIOX DU DIIOIT CIVIL COMl'ARl': 415

coutume 1). L'antériorité du contrat — ou, d'une manière plus gi-nérale, de l'acte entre vifs — par rapport ù l'acte ù cause de mort comme moyen pour le de cujus de faire passer sa succession à des héritiers de son choix, la naissance tardive du testament proprement dit, sa localisation dans les jtériodes de culture déjà fort avancées, ressortent, dès aujourd'hui, commt' des règles très générales du dc^'Cloppement du droit. J'en fournirai la démonstration détaillée et, je l'espère, convaincante, dès le présent volume, en tète du chapitre où j'étudierai les rapports réciproques des trois sources de la vocation successorale : loi, testament, contrat.

Si vraiment Uome a connu, dès le v" siècle avant notre ère, l'acte à cause de mort et l'institution d'héritier testamentaire, sa législation apparaît dans l'histoire naturelle des systèmes juridiques comme une sorte de monstre impossible H classer dans l'une des catégories connues. Un véritable miracle s'est opéré en sa faveur. Mais, pour faire cesser cette anomalie, pour dissiper ce mystère, il ne suffit [)as d'abaisser^ avec M. Pais, la date traditionnelle des XII tables d'un siècle et demi. L'existence du concept moderne du testament est à peu près aussi invraisemblable au début du lu*^ siècle qu'au milieu du ye. A elle seule, en dehors de toute question de date, la présence de la notion raflinée et subtile du testament dans une législation, dont tous les auti'es éléments ont un caractère archaïque très accusé, contredit les données les plus solides de l'histoire comparative et de l'ellinologie juridique. C'est dans une tout autre direction qu'il convient de chercher les moyens de rétablir l'harmonie entre les afiirmatiuns de la tradition romaine et les enseignements de l'histoire comparative; c'est dans la dénégation de la nalurr véritable de testament

(1) lIcBEit, Sj/^lcm mal (ic^chichtc des t>cliueizcrischcn Piirdlreclik'i, II, p. 260 ot s. ; — I.ARDY, Lèrjislaliona cicilcs des ciinton>i suisses en iiKitihr 'le tuUlU'y etc., 1877, p. 107- lOO, HV.:. •27:i-2:7, 2S'f-28:i.

ilG INTRODUCTION

à l'acle visi' primitivement par la règle uti le f/ assit siipcr^ pecunia lulelavc suœ rei ita jus eslo.

Ceux des romanistes dont la vue s'étend au delà de l'horizon borné du droit romain, ot qui poursuivent parallèlement l'étude de l'histoire de cette législation et de l'histoire d'autres S3^stèmes juridiques se sont, pour la plupart, engagés depuis longtemps dans cette voie. Dès 1825, l'un des «écrivains qui ont le plus contribué à préparer la constitution d'une science de l'histoire comparative du droit, Edouard Gans (I) développait cette thèse que le prétendu testament du temps des Xlf tables (testament comitial ou testament in procinclii) avait eu, en réaliti'> pour fonction d'établir des liens de famille entre l'auteur de la disposition elles héritiers désignés dans l'acte, et il puisait dans l'analyse des textes littéraires de nombreux arguments, destinés à établir que l'opération juridique, improprement qualifiée testament parles juristes romain? de l'époque classique, présentait la nature véritable d'adoption ; ce mot adoption étant pris dans son sens largue (Gans regardait la distinction de Tadrogation et de l'adoption comme relativement récente). L'idée de Gans a été reprise soas une forme nouvelle et rajeunie par Schulin (2 1 qui voit dans le testament in calalis comitiis l'équivalent exact du testament grec avec i;;7ro'r,;i:, c'cst à-dire une adoption testamentaire ou plutôt le fondement d'une adoption po5^ mortcni, un ordre donné à l'héritier de se laisser adroger après le décès du testateur, un souhait exprimé par le disposant, en Formes solennelles, devant l'assemblée populaire que les cérémonies de l'adrogation soient accomplies après sa mort et, par conséquent, sans sa coopération. D'après la théorie de Schulin aussi bien que d'après la théorie de Gans, le testateur du vieux droit romain n'a pu conférer à des ('trangers la vocation

(t) Dm Erbrechl in weltyeschichtlicher EnlivicLcliinij, II, p. 37-74. (2) Das r/riechische Testament verglichen mit dem rOmischcn, Bûle, 1882, p. ;;0-;i4 ; — Irhrbuch, p. 4;i8.

liérécliluire qu'à condition de les transformer en parents; le testament des XH Tables a été un instrument servant^ non point à écarter la succession ab intcslat, mais, comme les modes de dispositions universelles des coutumes germaniques, à allonger ou modifier la liste des héritiers lég-itimes. La retouche que Schulin, poussé par le souci trop ouvertement avoué d'identilier l'évolution du droit romain et celle du droit grec, fait subir à la théorie de Gans, n'est pas des plus heui-euses. Sous la forme plus compliquée et plus subtile que lui donne Schulin, la thèse de Gans devient plus aisément critiquable et perd une partie des points d'appui qu'elle rencontrait dans l'histoire comparative. La doctrine qui érige le testament comilial en un mode d'adrogation ou d'adoption se heurte d'ailleurs, en dehors même des difficultés nouvelles que soulève la formule qui en est présentée par Schulin, à de graves objections (1). Peut-être cependant pourrait-on être tenté de voir, dans les renseignements que nous possédons sur ladoption testamentaire romaine, un indice permettant de croire que l'adoption a joué à Rome, dans Ihistoire du régime successoral, le même rôle que dans tant de législations anciennes. L'existence de l'adoption testamentaire ne nous est révélée à Rome qu'à partir de la lin de la République, mais cela s'explique sans doute par l'insuffisance, si manifeste, des sources en ce qui concerne les périodes antérieures (2). D'après .M. Cuq (3;, au moment où nous commençons à la connaître, elle est déjà en pleine décadence ; nous n'en percevons que les dernières lueurs. On peut faire valoir en ce sens, d'une part, le silence absolu observé par les jurisconsultes classiques, d'autre part, l'ambiguilé et

(1) (iiK.^iU), Manuel (i), p. 780, note 2.

(2) Lek.as, L'adoption testamentaire à Itomc. Xuucclle rcv^ue historique de droit franf-ais et étranijer, XXI, Jt89T, p. 72»-.

(3) Institutions Juridiques, p. 230-239 ; — cf. .MniEis. lieiclisrecht und Volksrcclit in dcn nstliclien Provinzm des rOntist-lien Kaiscrrciclis, p. 340.

rimprécisioa de la structure juridique de cet acte, qui nous autorisent à penser que nous sommes en présence d'une institution qui survit à sa raison d'être originaire, qui a perdu sa nature et sa fonction primitives. On sait, en effet, quelle variété d'opinions a suscité le problème de la classification à attribuer à l'adoption testamentaire, parmi les catégories habituelles de la pensée romaine, testament et adroi^ation (I). C'est incontestablement l'adoption qui, dans les cités grecques, a ménagé la transition de la succession exclusivement légitime à la succession testamentaire et le développement des testaments sans sU-o-lr,--.; n'y a jamais étouffe la pratique plus ancienne de l'adoption testamentaire (2). L'adoption testamentaire elle-même s'y est greffée tardivement sur l'adoption entre vifs qui, longtemps sans doute, a seule été autorisée. C'est du moins ce que semble prouver la loi de (iortyne i3) qui ne réglemente que l'adoption entre vifs et ignore encore l'adoption testamentaire, révélant, par là, le caractère relativement moderne de la seconde (ij. Les exemples d'adoptions testamentaires, que relate la littérature romaine, ne constituent-ils pas les

(1) GiRAKD, Mamid, p. 168-169 ; — Mommsen, Etude sur l'Une le jeune, p. 36-42 ; — Droit public, VI, 1, p. 42-43 ; — Henry Michel, Droit de cité romaine, p. 25-0-297 ; — ■ Pauly-Wîssowa, Beal Encijclopaedie der clasaischen Aller thumsuissenschaft, I (2) V" Adrogatio.

(2; Van ilii.hE, De testamentis jure atlico, Amsterdam, 1898, p. 1 ; — Bruns, Die Testamcnte der griechiscJien Philosophen dans Zeit'ichrifl der Savigny-Stiftunç/. Rom. AhtJi. I, 1880, p. 6 et s. ; — Scuclin, Griechifiche Testament, p. 17-33 ; — E. Caillemer, Le droit do tester à Athènes dans Annuaire de V associât ion pour Vencouranement des éludes grecques, 1870, p. 19-39 ; — P. (iifiE et E. Caillemer, au mot adoption dans Daremberg et Saglio, I, l, p. 76; — Daheste, Les j)laidofjers civils de Dé niostJicne. Introduction, p. 31.

(3) Buecheler et Zitelmann, Das Rccht von Gortyn, Francfort, 1883, p. 161 ; — Dareste, La loi de Gorti/nc. Nouvelle revue historique de droit, X, 1886, p. 271-272.

(4) GuiRAUD, La propriété foncière en Grèce, Paris, 1893, p. 107 et s. ; — Beauchet, Droit privé de la république athénienne, II, p. 9 ; III, 427-431 ; — Mitteis, Pteichsrcchi und Volksrccht, p. 341.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMl'ARK 410

dernières survivances d'un type d'acte juridique qui, ù Kome comme à Athènes, s'est intercalé dans l'ordre d'apparition historique des divers procédés dv création factice d'héritiers, entre l'adoption entre vifs et l'institution testamentaire? Gans, et, à sa suite, un écrivain à qui l'histoire du droit germanique est non moins familière que l'histoire du droit romain, Sohm (1^, l'ont pensé. Mais il n'y a là qu'une hypothèse que l'extrême pauvreté des sources anciennes du droit romain ne permet pas de vérifier directement, et dont les conclusions actuelles de l'histoire comparative, trop flottantes dans le détail, tout en lui prêtant une certaine vraisemblance, n'établissent pas indiscutablement le bien fondé.

Sans suivre Gans, Scliulin et Sohm dans ridentification du prétendu testament des XII tables avec l'adoption ou l'adrogation, conçues comme modes d'établissement de la parenté ou de la puissance paternelle, — idt'ntification qui a un caractère conjectural — l'historien du droit comparé peut, dès aujourd'hui, affirmer comme un fait absolument certain que le procédé de création de successeurs universels prévu, d'après la tradition romaine, dans Ifs Xll tables, n'a qu'une parenté lointaine avec le testament tel que le décrivent les compilations de Justinien ; qu'il appartient au type — répandu dans un grand nombre de coutumes primitives, tantôt à côté, tantôt à la place de l'adoption proprement dite — que la Icx Ribiiaria dénomme adoptio iii ]ieredilatem et dont les variétés les plus connues sont Vaffatomie franque et le tJnnx lombard. La preuve s'en trouve dans la tradition romaine telle qu'elle se présente à nous. Elle ressort du tableau que les commentaires de Gains fournissent de la succession des lormes du test.unent, 11 est évident que ce tableau a été obtenu par l'emploi d'une m<'thode bien connue, que M. Esmein (2;, qui en dénonce l'abus en ma-

(1) Institutioncn, §99, I; — cf. encore Cueif, Origine du testament, p. 00 et s.

(2) Le droit compare et C enseignement du droit, bulletin de la sucictc de législation comparée, 1900, p. :J79.

tièiv de h'gislalion comparée, appelle la mélhode de transposition. Cette méthode antiscientilîque a <'t(' trop souvent appliquée à l'histoire du droit. Elle consiste de la part du juriste à identifier, avec les institutions nationales ou avec les institutions du présent, les institutions étrangères ou les institutions du passé qui réalisent des résultats à peu près analogues, quoique par une technique juridique dillerente. La similitude du l)ut linal poursuivi par le mode de disposition universelle des XII tables et par le testament de leur temps a l'ait oublier aux prudents de l'époque classique la diversité des procédés utilisés pour atteindre ce but commun. Ils érigent en t^'pe primitif de testament une institution archaïque qui, à Rome, comme partout ailleurs, a précédé historiquement \o testament et lui a frayé les voies ; à savoir, le contrat successoral, ou, pour employer une expression moins précise et plus compréhensive, l'établissement entre vifs de la vocation héréditaire. Les deux séries de cérémonies énumérées, soit dans le § 101, soit dans le § 102 du second commentaire de Gains, deviennent inexplicables et incohérentes quand on y voit les formes d'un testament. Il v a alors une discordance criante entre la nature de l'opération juridique et les solennités qui l'entourent. Ces solennités, au contraire, s'adaptent parfaitement au contrat successoral; elles s'expliquent par la fonction même de cette opération juridique. Il n'est pas un de leurs éléments qu'on ne retrouve dans d'autres législations primitives, y ligurant dans le cérémonial de Vadoptio in hereditalem ou de l'institution entre vifs. Je ne crois pas possible qu'un historien du droit comparé hésite un instant, pour peu qu'il prenne soin de se reporter directement aux textes au lieu d'en emprunter, sans contrôle, l'interprétation aux romanistes, à déclarer avec dans, avec Sohm, avec Schulin que les actes du vieux droit romain, décrits par Gains, n'ont été qualifiés testaments que par l'effet d'une grossière méprise des jurisconsultes classiques, 11 y reconnaît, sans efforts, tous les traits caractéristiques du type de dévolution suc-

cessorale par la voloutr du de cujus qui Ileurit dans los civilisations où le concept du testament est encore inconnu.

Cela est déjà très visible en ce qui concerne Finstilulion que Gains, II, lOI, présente comme la plus ancienne forme de testament et qu'on a pris l'habitude d'appeler testament calatis comitiis. Celte procédure est poursuivie devant le Gollège dos pontifes et devant h's comices par curies [comitia calata), réunis à cet elTet deux jours seulement par an. La détermination du rnfe orig;inaire des pontifes et de l'assemblée populaiie a soulevé jadis de vives controverses, qu'on peut considérer, me semble-t-il, comme délinitivement tranchées. Tandis que Gans 1 1) et, avant lui, divers écrivains du xviu<î siècle, Thomasius, Heineccius, Trekell. assiiifnaient comme raison d'être k cette intervention un contrôle à exercer, une autorisation à donner, une opinion opposée (2) 3' voyait une assistance passive, un simple enregistrement de la volonté du disposant. C'est incontestablement la première de ces deux conceptions, la conception de Gans, qui prévaut à l'heure actuelle dans la science romanistique (3).

La thèse vieillie que défendent encore Hœlder et Karlowa ne résiste pas d'ailleurs à l'examen. Elle est impuissante à expliquer les eiîets du prétendu testament c<anitial qui dé-

(1) Loc. cit., II, p. 46.

(2) Opinion défendue avec énergie en I82I par Dernburg Taucien et dont le dernier écho se retrouve dans les livres de HaxDEa, Bcitniije ziir Geidiiclde des ruini^clirn Erbrcchtes, Erlanf^e/i, 1881, p. 40 et s., de Karlowa, Piomischc lieclitsijcschichte, II, p. 847 et s., et de VoiGT, Die XII Tdfcin, p. 171. Cf. encore (iuKu-, urighie du testantcn/ romain, p. îil et s.

(3) Elle a recueilli l'adliT-sion en Allemagne de Mommsen, Droit public, tr. fr. VI, 1 p. 3G3-;;i6,i ; de JiiehiN(., fiei>it des r'imixelieii liecltla, •j'- éd., I, p. 14i)-I48 et traduction Moulenaere, I, p. i47-lo0; d»^ Pernick, Labeo, I. p. 3o8 et Fonnrlle Gesctzc im i<>iiii>cJini Uechte dans Festi/abe fiir H. von Gncisl, Herlin, 1888, p. 120; en Erancc do rîiRAHu, Manuel , p. 780 et de Cuo, Institutions juridique^, p. 293-29.">.

passent ceux d'un acte privé. Et surtout elle méconnaît le rôle primitif des témoins instrumentaires. Dans les coutumes anciennes dont l'histoire pénètre le fonctionnement, le témoin n'occupe pas la place effacée où il est relégué dans nos civilisations modernes. C'est ainsi, notamment, que les témoins mis en scène par les innombrables chartes du haut Mo3'en Age chn-tion ne sont pas des personnages muets, mais de vt'ritables collaborateurs des acteurs principaux ; ils donnent conseil et approbation ou même autorisation à la partie qu'ils assistent, et s'engagent, tout au moins moralement, vis-à-vis du cocontractant, à veiller ù laccomplissenient de la promesse faite ou au maintien du transfert réalisé ; ils se présentent en défenseurs et en protecteurs de l'opération juridique. 11 est souvent difficile de les distinguer, soit des personnes dont l'intervention sejustifie par l'existence à leur proût d'un droit d'opposition (parents, seigneurs, etc.), soit des pleiges ou des autres garants d'exécution. Ce phénomène n'est pas spécial aux coutumes germaniques ; on peut l'étudier dans bien d'autressociétés analogues, et Jhering (1) en a suivi les manifestations dans l'antiquité romaine. Sans doute, les idées d'Jhering semblent quelque peu conjecturales quand on isole, comme il le fait dans ces pages, le très ancien droit romain de l'ensemble des S5^stèmes juridiques correspondants. Mais elles prennent une très grande solidité à la lumière de l'histoire comparative. Cette simple constatation, que l'assemblée populaire est témoin d'un acte, autorise a conclure, étant donnéo la conception antique de la fonction des témoins instrumentaires, qu'à l'origine le peuple a contrôlé cet acte, que son approbation a été sollicitée.

L'héritier institué dans les comitia calata puisait donc, primitivement, sa vocation successorale, non pas seulement,, comme l'héritier testamentaire du droit classique, dans la volonté du de ciijiis, mais aussi, comme l'adrogé, dans la

(1) Loc. cil., p. liO-loO et dans la traduction française, p. i42-lo2.

l'ONGTlftN DU DROIT CIVIL COMPARE 423

volonté collective des membres de la cit(\ Son titre consistait dans une décision des comices, corrigeant ou complétant en sa faveur, à la demande du de cujus et sur la proposition des pontifes, les règles habituelles de la succession ab intestat. Le testament comitial primitif, que l'on a parfois appelé aussi, accouplant des termes contradictoires,- le testament législatif, n'a ('l(' que la mise en œuvre du pouvoir de concéder des dispenses individuelles d'observation (lu droit existant dont l'exercice par les assemblées populaires a préparé à lîome, et d'ailleurs dans maint autre milieu, l'apparition, à côté de la coutume, de formes supérieures et plus modernes de la norme juridique.

Voilà un trait — cette collaboration du disposant et de l'autorité publique — qui se rencontre très communément dans le cérémonial primitif de Vadoptio in heredem ou de l'institution contractuelle. Il existe — je me borne aux deux exemples les plus connus — soit, dans l'airat'jmie franque dont le cérémonial se poursuivait, au temps de la rédaction de la loi salique, ])endant deux sur trois de ses phases, devant l'assemblée judiciaire du peuple, mallum indicatum', puis mallum legitimum ; soit dans le tlùnx lombard, mais à une époque antérieure à l'édit de Rotharis. Là, encore, le concours du peuple paraît bien avoir eu un caractère actif, avoir consisté à l'oi'igine dans un octroi d'autorisation (l). Il est bien évident qu'à cette parenté de lormos entre le thinx et Ya/falomic d'une part, et le prétendu testament comitial, de l'autre, a dû correspondre une certaine communauté d'elTets. Par cela seul que le disposant

(1) Voir pour l'aflatomie, IIklsler, Institiitionen, II, p. 622; — ScHRŒDEK, Lelirbuclt {'4), p. 334 ; — pour le tliinx. Pertile, Storia del (livitto ilaliiinn, IV, 1893, p. 6 ; — Salvioli, Manitale di storia del dirilto itidlano (3;, p. 4.")4 ; — Tamassia, Le alicnazioni dcrjli immohili c ijli ci'cdi seconda <ili autichi diritti german'ui. Milan, 188a, p. 223 et s. ; — ScnR(i;r)ER, Ze/(.s. der Saviynj/Stif'luiKj. Germ. Abth. 1886, VII, p. ,")3 ot s. ; — I'ai'I'Enheim, Lnuhcuild iind Garethinx, p. 30 ; — I>E>Ei.Eii, hic Lcliic von dru Erlncrlriiijen. I, p. 100.

était oblige d'obtenir, et cela de son vivant, l'approbation, d'abord de l'autorité religieuse, puis de l'autorité polilicjue, il était impossible que sa volonté demeurât, conformément à la détinilion classique du testament^ ambulatoire jusqu'à la mort. Il fallait qu'elle eût un caractère d'actualilé. Le testament calatis comitiis, selon l'expression usitée dans nos formules d'alTatomies et d'ereditorice, produisait ses eifets a die priesenti, du jour où les cérémonies en avaient été accomplies. Il donnait à l'institué, non pas, comme le véritable testament, un simple espoir de succession, mais un droit ferme à succéder.

La vocation héréditaire créée par la décision des comices pouvait-elle être effacée, comme l'adoption entre vifs de la loi de Gortyne (1), par le moyen d'une nouvelle procédure, ou, au contraire, était-elle absolument irrévocable, comme celle de Vadoptaiiis in hereditatem de la coutume germanique, au profit de qui l'énergie primitive du Beispruchsrechl des successibles s'est maintenue plus longtemps qu'au profit des parents (2). Nous n'avons aucun renseignement sur ce point. jMais, nous pouvons affirmer que, si le droit de successibilité établi par le vote des comices était susceptible de révocation — ce qui est douteux, — la volonté du disposant ne suffisait pas pour le détruire. L'exhérédation de l'institué, en la supposant possible, devait exiger les mêmes concours que l'institution elle-même, le concours des pontifes et le concours du peupl(\ Pour défaire ce qu'une loi avait fait, il fallait une autre loi (3). Les droits successoraux de l'institué in calatis comitiis se modelaient sur ceux de Vlieres suus ou s'en dilîérenciaient fort peu. La théorie primitive de l'institution in calatis comitiis se rattache, non point à l'histoire de la succession testamentaire, mais à l'histoire de la succession contractuelle.

(i) ScHCLîx, loc. cit , p. 36; — Dareste, Nouvelle rcxuc historique, 188G, p. 272; — MiXTEis, licichsrecht itnd Volksrecht, p. 213-21."i.

(2) Piothuris, 173, rapproché de Lex saxomim, 62-Gi.

(3) Girard, Manuel (2), p. 78o.

[•ONCTION DU DROIT CIVIL COMPAUÉ 'i'2.J

i^'opinion la plus accréditée parmi les romanistes estime f|ue c'est en vue de cette première opération juridique qu'a été formulé l'adage : uti legassii, etc., et admet, sur la lov de Pomponius (I). 30, 16, de verb. sign. 120), que cette disposition, attribuée à la législation des XI I tables, a eu pour but de transformer en une [»ure formalité la soumission du testament aux comilia calata, de supprimer le contrôle elfectif des pontifes et des comices, de remplacer les lois individuelles jusque-là édictées par le peuple, en connaissance de cause, après enquête des pontifes, par une loi générale habilitant désormais tous les chefs de tamille à régler à leur fantaisie la dévolution héréditaire de leur patrimoine. Un régime qui n'admeltait pas que la moindre modilication put être apportée, soit h. la liste des successibles, soit aux elfets naturels de la successibilité sans une permission spéciale de Tautorité, aurait brusquement fait place à une liberté illimitée de disposer en vue de la mort ne comportant aucun tempérament vraiment efficace. Jusqu'au milieu du v° siècle, les membres de la communauté domestique étaient à Rome, comme dans nos coutumes germaniques, et aussi comme en Grèce (l), d'après l'opinion la plus répandue et la plus solide, tout au moins en ce qui concerne les périodes anciennes, doublement héritiers n('cessaires du maître de maison, lui succédant, non seulement malgré eux, mais malgré lui ; ne pouvant être privés de leur vocation que par une di'cision de l'assemblée populaire. Au milieu du v'' siècle ils auraient subitement cessé d'être héritiers nécessaires dans le second sens. Une révolution brutale aurait conféns dès ce moment, au de cujus, la faculté de prendre, quel que fut l'état et la composition de sa famille, dans l'acte dit testament comitial, toutes les mesures que le testament des temps classiques

Cl) Caillemer, Le droit da succession InjUimc à Athènes, Paris. Caeii, 1879, p. 149 et s.; eu sens contraire, Daueste. l'iaidoyers ciiils de Ikinosthénc, I, p. 29 et Beauchet, loc. cit., III, p. iiST.

s'est prèU' à recevoii' : institutions dhéiilier, exhérédations^ legs, nominations de tuteur. Plus tard seulement le développement de la Cfuierela inofficiosi testamenti aurait imposé des bornes ù la toute-puissance du chef de famille. Celte théorie courante est en parfaite harmonie avec les données de la tiadition romaine; mais je n'ajouterai pas avec les données de Ihistoire comparative. Partout ailleurs, — que le lecteur me fasse crédit; il trouvera la justification de mes affirmations dans l'un des chapitj-es de ce volume, — là où la transition de la propriété familiale à la propriété individuelle s'est opérée en dehors des temps légendaires, où on la suit, non point au travers des traditions populaires, mais à la lumière des documents historiques, on constate Cjue le droit de succession indélébile et le Beispruchsrecht de l'héritier du sang ne se sont elTacés que graduellement; qu'ils ont subi une série d'atteintes et de limitations avant de s'éteindre après une lente décadence. On chercherait vainement, dans les milieux qui s'ouvrent à l'histoire, l'équivalent de l'étrange phénomène dont les Romains de l'époque classique affirmaient l'existence. La transformation du régime successoral qui, d'après la tradition, se serait réalisée à Rome en un jour, a mis, dans toutes les sociétés où nous pouvons suivre l'évolution du droit, plusieurs siècles à s'accomplir. Aussi la théorie dominante a-t-elle trouvé quelques contradicteurs, même parmi les romanistes.

M. Cuq (1) a cru trouver dans l'analyse d'une des Avariantes qui nous sont parvenues de la règle uti legassit..., dans celle que donne Ulplen, Reg. XI, 14, icti legassit super pecunia tutelave suse rei, variante qui ne mentionne que la tutelle et la pecunia sans parler de la familia, la preuve que 1 innovation attribuée aux XII tables ne concernait que la pecunia, c'est-à-dire les res nec mancipi,

{{) liechercJies Idstoriques sur le testament a per aes et libram ». Nou~ relie revue historique, \, 188G. p. oiO et s. ; — Institutions juridiques, p. 282 et s. ; 301 et s.

l'ONCTiON" DU DROIT CIVIL COMPARE

objets de pleine propriété individuelle, à l'exclusion de la familia, des res mancipi, et tout particulièrement des immeubles, de Ylu-rediiim, biens appartenant à toute la communauté domestique, dont le clief de maison n'était que copropriétaire. Pour les biens de !a famille, la loi des XII tables aurait laissé subsister le régime ancien. Le de cvjiis n'aurait toujours pu en disposer que sous le contrôleet avec l'autorisation des pontifes et de rassemblée comitiale. Seul, le legs poitaiit sur Va pecunia aurait été autorisé une fois pour toutes dès le V siècle. C'est seulement la jurisprudence postérieure qui, battant progressivement en brèche la copropriété de famille, aurait peu à peu étendu^, par l'interprétation, la disposition des XII tables de la pecunia, seule visée primitivement, à la familia, et fait lentement bénéficier les institutions d'béritier et exhérédations du régime de liberté d'abord établi en faveur des legsde res nrc mancipi. La tradition romaine fournirait là un nouvel exemple d'un phénomène dont j'ai suivi les manifestations dans toutes les législations précédemment passées en revue, et que nous pouvons observer encore à l'heure actuelle chez nous^ la tendance du juriste à placer sous le couvert de l'autorité- du législateur ou de la coutume antique les productions récentes de la pratique [i).

Déjà, en 1881, Schirmer (2) s'était engagé dans la même direction g<'nérale. Il s'est ell'orcé de démoulrer que, dans le vieux droit romain, le de ciijus ne pouvait j)as tester en \iYése\\CQàQ sui Jieredes {^■\). Il a cru en trouver la preuve

(1) Pour les olijeciions adressées ù cette théorie : dénégation dune valeur technique à la distinction de la familui et de la pcrunid, mention de la fniiiilid à cAlé de la pccuitin dans la version du texte des XII tables donnée par Cicéron et la Rhctoriquo à Heren- Hius ; rè^le institutio licredia l'si capnt et fumlamcnlinn (cstamcnti. (iiRARD, Manuel (2), p. 782. note 3.

(2) /)rt,s FaiiiilienicriuiKjcn uml die Entuichehing des yolherbrechts hci dcii llninern : Zrits. der Smirinij-Slifliinn. Itom. Ahtii., H, p. 16,")-180.

{'^) U.Cvij. h)sl Uni ion'i juridiques, p. 280 et o38, reprend sous une-

dans les textes de Tépoque classique qui gardent encore le souvenir de la copropriété qui jadis existait, du vivant du chef de famille, entre lui et les sut Iteredes 1); dans la liste des successibles ab ?'«/r'.«/f«/ attribuée aux XI 1 tables (2), qui commence par le proxirmis adgnalus, présupposant la vocation des sui heredes, comme le titre de alode de la loi salique présuppose la vocation des fil'ù, et parait admettre que l'héritier sien n'acquiert pas un droit nouveau à hi mort du chef de maison, mais, selon le mot de Paul, continue une propriété antérieure avec une liberté d'administration qui lui faisait jusque-là défaut; dans l'exclusion de Vusucapio pro herede en présence d'héritiers nécessaires (3) ; dans la doctrine des Sabiniens sur la nullité de lin jure cessio liereditalis passée par le suus, dont le titre était à l'origine autre chose et plus qu'un droit de succession ; dans la maxime posthumi agnatione teslamentum rumpitWj qui, comme la règle correspondante de la coutume lombarde ! i), n'a d'abord été qu'une conséquence ou un complément fort naturel du refus de la faculté de se créer des héritiers de son choix à l'individu qui a des sui heredes (5).

l'orme un peu différente Fidée de Schirmer. Il constate que le testament n'a été, en fait, usité, pendant les premiers siècles, que pour le cas où le testateur n'avait pas d'Iiéritier sien; que. dans les plus anciens exemples que nous ayons de testaments émunés d"un père de famille, on suppose toujours que celui-ci a cru ses enfants prédécédés.

(1) GatKS, II, loT ; D. 28, 2, de liheris et pogthumis, 11.

(3) GuiiiSi, II, o8 ; exclusion dont la raison d'être est éclairée par la comparaison du droit grec. Démosthéne, contre LeochareA, Darestii' Plaidoyers, II, p. 80 ; Greif, Origine du testament romain, p. 29.

(4) Rotliaris, 171, Liutprand, Go.

(b) Cf. aussi le vieux droit de Lûbeck où la rupture du testament par survenance d'enfants s'expliquait par la réquisition du consentement des héritiers pour la validité du testament portant sur des immeubles. Stobbe, Handbiich, V, p. 214, note 30; — Pauli, AbhandluuQen ans dem iiibischen Redite, III, p. 248.

FONCTION' DL' DUOIT CIVIL COMPARÉ 42t>

Schirrner lire ari;um!'nt dans le même sens de l'organisation primitive de la substitution pupillaire. La substitution pupillaire n'a d'abord été qu'une variété de la substitution ordinaire et n"a port(5que sur le patrimoine du père et non sur celui de l'enfant. Par cet acte, le de cujus, dont le lils l'tait impubère, craignant que ce (ils ne mourût aute piihertaiem, se clioisissait subsidiairement un autre héritier en vue de cette hvpotlièse. 11 désignait un institué en sousordre, pour recueillir sa succession au cas où le descendant" en puissance mourrait, soit avant lui, soit après lui, mais avant d'avoir acquis l'aptitude à disposer de sa fortune. Dans Tune et l'autre des deux éventualités d'ordinaire pr('vues simultanément (I). la disposition produisait les mêmes efîets généraux. Il est fort vraisemblable que dans la seconde hypothèse, décès antc pubertaU^m, tout se passait théoriquement comme si le lils n'avait pas survf-cu au père ; que le lils était considéns s'il ne parvenait pas à la puberté, comme n'ayant jamais recueilli la succession (2), et que, par conséquent, la substitution pupillaire du très ancien droit faisait, dans tous les cas, du gratifié un héritier direct du disposant (3). Pourquoi une théorie spi-ciale de la substitulion |»upillaire qui, sous ce premier aspect, parait pourtant n'être qu'une mise en œuvre du droit commun des substitutions (4), sinon pour apporter une di-rogation très équitable à l'interdiction de disposer de l'universalité de la succession au préjudice des sui heredes ?

Cette partie de l'argumentation de Schirmer peut être fortifiée par la comparaison du droit grec. xXous trouvons à Alliênes l'équivalent exact de la substitution pu[)illaire primitive dans un usage attesté },ar l'un des plaidoj'ers de

(1) Gaim, II, 170.

(2) I). 28, G (le iiib,. et pup. suhs. :j3.

(:<) Cf. CiitAiiD. Manuel (2), p. 800-811: — K.\rlo\va. ROmische Hrclttsi/eschiclilc, IF, p. 87.'i-8T8.

(\) (jIraud, Manne!, p. 8!0.

430 IXTIIODUCTIOX

Démoslliènc (l). Quand lo testateur ne laissait à sa mort que des enfants mineurs, le sort de sa succession restait en suspens pendant la durée de la minorité. Le testament était finalement dépourvu d'etlicacité, tout au moins en tant qu'il contenait une adoption testamentaire, quand les enfants ou l'un d'eux atteignaient l'âge de 18 ans; dans l'hypothèse opposée, quand tous décédaient avant cet âge, le testament recevait sa pleine exécution, ahsolument comme si le père de famille était mort sans enfants (2). A peine peut-on signaler une dillerence de détail entre les deux procédures : l'institution formelle des enfants comme préliminaire de la disposition au prolit du tiers qui, néglif^ée à Athènes, était pratiquée par les Romains de l'époque classique. Mais, sans doute, cet élément accessoire ne s'est-il introduit que tardivement dans la théorie romaine, comme une retouche se rattachant au développement de l'usage des exhérédations (3). En tous cas, ce n'est là qu'un trait secondaire. Il y a une frappante similitude — je dirais volontiers une identité — de mécanisme technique et de fonction économique entre l'opération du vieux droit romain et celle du droit athénien. Il n'est pas douteux que la seconde n'ait eu pour hut de tempérer le principe — dont la portée a soulevé des discussions et a ■sans doute varié selon les temps, mais dont l'existence même est indiscutable, — qui refusait au père de famille la faculté de détruire ou de paralyser la vocation liérédi-

(1) Contre Stephanos, II, 24.

(2) E. Caillemer, Le droit de tester à Athènes, p. 31-32 ; — Dareste, ■Haussoullier et Rei.nach, Recueil des inscriptions Juridiques grecques, 2^ série, 1^'" fascicule, p. Cli, p. 71 ; — Sciiclin, loc. cit., p. io.

(3) Argument de Gaius, II, 182 et surtout d'un texte géuéralement invoqué, à tort, à mou avis, en sens opposé : D. 28. G de imlg. et pup. suhs. 33, qui attribue à Aquilius fiallus la propagation des clauses d'institution conditionnelle des sui lieredes pour le cas où ils arriveront à la majorité, clauses qui précédaient la formule de la substitution pupillaire.

taire Je ses enfants. La sul)slilution pupillaire romaine a (lu avoir la môme raison d'être originaire. Elle s'est pr<'sentée d'abord comme la contre-partie naturelle de la règle postJiumi aijnalione testamentum rumpitur. De même que la survenance d'un héritier sien brisait les dispositions formulées par un citoyen romain in calatis comitiis au temps où il ne lui restait aucun enfant en puissance, de même le prédécès des sui heredes, ou leur mort ante pubertatem^ avant l'époque où ils pouvaient vraiment faire eux-mêmes acte de maîtres sur l'hérédité (1), détruisait l'obstacle qui empêchait l'efficacité de l'institution comitiale. Ces deux théories du droit classique, rupture du testament par survenance d'héritier sien, substitution pupillaire, ne sont visiblement que des conséquences du droit indélébile de successibiliti- conféré jadis aux sui heredes, conséquences ([ui ont survécu à leur cause primitive en se transformant d'ailleurs, parce qu'elles ont reçu de nouvelles utilisations,

Entîn, Schirmer invoque encore le caractère primitif de i'exhérédation, disposition de nature pénale, que Paul rapproche du droit de vie et de mort (2), en opposition avec l'esprit même de la copropriété de famille, tendant à en détruire les effets, dont, par conséquent, l'apparition doit se rattacher à la phase de décadence de la communauté de famille, et dont Cicéron (3) semble attester l'origine relativement récente. Cicéron rappelle un procès qu'il a vu juger autrefois. Sur la fausse nouvelle de la mort de son fils, un père avait institué un étranger héritier. Le fils attaqua le testament dans lequel il n'avait été ni institué, ni exhérédé nominatim. D'après Cicéron, dans une pa-

(1) C'est la même idre de riiuijitilude du mineur à posséder personnellement et ù f.iire valoir ses droits qui se retrouve ù la base de la théorie germanique de la tutelle, ou du bail l'éodal, el sans doute aussi de la tutelle romaine primitive.

.(2) D. 28, 2 de lib. et pus. H.

' (3) De oratore, I, .\X.\V1I1 et r.VII.

reille cause, les avocats ne pouvaient faire valoir que des motifs (le raison ou d'équité ; c'est en vain qu'ils auraient cherché des arguments dans le droit civil et dans les textes de la loi des Xll tables. Manifestement l'orateur latin part de l'idée que la loi des XII tables est étrangère à ces problèmes d'exhérédation. Vainement Hœlder (1) s'efforce d'inlirmer la portée de ce témoignage en insistant sur la mention du mot iwminatim dans la dernière ligne du cliap. xxxviii. La loi des XII tables^ d'après Cicéron, serait muette, non pas sur la nécessité de l'exhérédation en général, mais seulement sur la question de savoir si elle doit être faite nominatim ou inter ceteros. C'est seulement ce point particulier qui serait encore resté indécis dans la pratique du temps de Cicéron. Mais l'explication de Hœlder est inconciliable avec l'ensemble du chapitre lvu où l'orateur latin affirme que ni l'un ni l'autre des avocats, pas plus le défenseur de l'héritier institué que le représentant du fils omis, ne pouvait invoquer à l'appui de sa thèse les dispositions précises du droit civil, affirmation qui serait incompréhensible, en ce qui concerne l'avocat de l'institué, si la loi des Xll tables avait été considérée déjà comme consacrant le pj'incipe de la légitimité des exhérédations. Les écrivains qui acceptent l'interprétation donnée par Hœlder aux deux chapitres du de oratore sont, tout au moins, obligés de confesser qu'à la lin de la république quelques-uns des traits essentiels de la théorie définitive de l'exhérédation — et notamment la détermination des cas où l'exhérédation était possible en bloc et de ceux où elle était requise nominatiui — n'étaient point oencore fixés dans la doctrine (2), ce qui est inconciliable avec latlribution à cette institution d'une antiquité illimitée.

A l'aide de ces divers indices, Schirmer croit pouvoir reconstituer le sens primitif de la règle iili legassit. Il

(1) Bcilrdije ziir Geschichte dea rOmischen Erbrechles, p. 100 et s.

(2) fiinARD, Manuel (2), p. 830, note 2.

s'attache de préférence à la version suivie par (jaius (1), Pomponius (2), et les Institutes(3) : idi legassitswe rci, lia jus eslo. Les XII tables n'auraient accordé au de cujus la liberté de disposition, la dispense du contrôle des pontifes et de l'assemblée, que relativement à la res sua, c'est-à-iiire à sa fortune personnelle, mais non point en ce qui concerne; les biens de la communauté domestique administrée par lui. Elles n'auraient par conséquent concédé l'autorisation de formuler librement des institutions d'héritier qu'au citoyen qui, n'ayant que des parents établis à part, vivant à des foyers distincts, possédait sur le patrimoine dont la mort allait le dessaisir, une propriété absolue — ou limitée seulement par la copropriété aux manifestations très atténuées des agnats ou des (jentilices — ; mais non point à celui qui gérait une fortune possédée en commun avec les sui licredes. Cette distinction cadre fort bien avec la disposition des Xll tables (i) qui formule le principe de la succession ab intestat : Si uitestato moritw\ cul suîis hères nec escit, adgnatus prnximus familiani habcto. La subsidiarilé de la succession légitime, la possibilité de l'exclure par un testament ne sont indiquées que pour le cas d'absence des sui heredes (o). C'est seulement en vue de cette hypothèse que les effets de la mort intestat sont prévus. Ce qui s'explique très bien si l'on admet que l'institution in calatis coniitiis n'était p;.s plus possible dans le vieux droit romain, tant qu'il existait des sui heredes, que le thinx dans la coutume lombarde en présence de fils i6), ou l'alîatcjmie dans la coutume ripuaire en face

(2j D. :iO. 16, tle vcrb. si;/n. 120.

(3)11, 22, pr.

(o) Cf. pour l'analyse de rjuelques textes qui paraissent différencier assez profondément dans leur nature le droit des nui hercdea et celui des agnats. Ccn, Inslilutlons, p. 290 et s.

(G) lloth , 170-171.

434 IxXTRODUCTlON

d'enfants (l). Ainsi comprise, la disposition de la loi des- Xll tables (2) définit avec autant d'exactitude que de concision un système de répartition des héritiers en trois classes : 1° héritiers nécessaires que le de eu jus ne peut en principe exclure ; 2" héritiers testamentaires (ou contractuels) dont la vocation est subordonnée à l'inexistence de tout successible de la première catégorie; 3° héritiers légaux ou ab intestat qui ne sont appelés que sous une double condition : absence d'institution testamentaire (ou contractuelle) et défaut d'héritiers nécessaires : si intestato moritur cui suus hères nec escii ; — système dont l'histoire comparative nous fait connaître de nombreuses applications. C'est ainsi — pour m'en tenir à deux exemples qui me paraissent caractéristiques — qu'on retrouve ce mode de classilication dans l'antiquité, à Athènes (3) ; de nos jours, dans les systèmes juridiques arriérés de quelques cantons suisses, surtout à Berne (4) (ancien canton). Ne croirait-on pas lire une paraphrase ou un commentaire du bref adage des XII tables, — abstraction faite des difficultés que peut soulever l'intervention de la règle nemo partim testatus, ou l'option à opérer entre le concept du testament et celui de l'institution contractuelle — en parcourant le texte verbeux de l'article 618 du Code civil bernois? Je le traduis à peu près littéralement : « Quand le decujus n'a ni laissé d'héritiers nécessaires, ni disposé valablement

(1) Lex Rihimria XL VIII.

(3) BuNSE.N, de jure hercditario Athcniensmm, 1821, p. 74; — SciiULiN, Griechisclic Testament, p. lo-17 ; — E. Caille.mer, Le drollf de tenter à Athènes, p. 27-3T ; — Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht, p. 332-339 : — Van Hille, De. testamentis jure attico, p. 18, 28 ; — Deaughet, loc cit., ni, p. 074-682; — cf. pour l'Inde moderne :: Sumner-Maine, Vancien droit, p. 187.

(4) Kœnig, Bcrnische Civil-und Civilprozessgesetze, III, 1883-84,, p. 218 ; — ScHLATTER, V'e»t'r Rechtskalender der schweizerischen Eid~^" [jcnossenschaft, 189>i. p. 53 ; — Lardy, Législations civiles 'des canton^ suisses, p. 75.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMl'ARl': 43.J

[)ar un testament de l'universalité de sa succession, on quand sa disposition pour une cause quelconque ne reçoit point exécution, il y a lieu à la dévolution légale {gcsetzliclie Erbfolge) de l'universalité de sa succession ou de la partie de celte universalité dont il n'a point disposé, ou pour laquelle sa disposition n'a pas reçu exécution ».

C'est seulement une évolution juridique bien postérieure aux XII tables qui, détruisant ou énervant la copropriété familiale, a développé l'usage de Texhérédation et rendu ainsi l'emploi de l'ancien mode de disposition in unioersiim jus accessible à ceux-là même des citoyens qui avaient des sui heredes. La législation des XU tables aurait d'ailleurs semé elle-même le germe lointain de cette transformation dans sa disposition sur la mancipation (1) : ciim nexum faciet mancipiiimqiie uli lingua mincupassit, ita juseslo, qui, d'après Scliirmer. aurait eu pour but d'écarter le droit d'opposition des s?ti heredes, leur Beispruchsrecht , à l'égard des aliénations entre vifs immédiates et aurait ainsi permis pour l'avenir la formation du premier instrument que la pratique utilisera pour tourner la prohibition primitive de l'exclusion des héritieis siens (2).

Il faut, sans doute, renoncera l'espoir de jamais dégager avec une pleine certitude de la tradition populaire romaine, dont l'invraisemblance est si criante, dont l'allure naïve et gauche est celle de la légende, les vérités historiques Qu'elle recèle et déguise. Il en est de l'institution Incalatis coniiliis rcmaine comme de sa proche parente, l'allalomie de la loi salienne. Le cérémonial seul nous en a été cons(Mvé. L'histoire ne nous renseigne [)as directement sur le cercle d'ap- ]>lication de ces actes, sur les cas dans lesquels l'emploi en a été autorisé. Mais, de même que le titre XLVI de la loi salique s'éclaire parle rapprochement, soit du droit lom-