DROIT PÉNAL

Le droit pénal définit les délits, et, pour les réprimer, édicté des peines. Or, la conception de la peine, de même que la conception de loblif^ation, varie, selon qu^'on se place au point de vue du principe de Tutililé, ou au point de vue professionnel de la corporation judiciaire.

Le magistrat prend Thabitude, en quelcjue sorte professionnelle, de frapper d'une peine chacun des délits qui sont soumis à son examen. Il Unit donc pur associer inséparablement l'idée de peine avec l'idée de délit ; il finit par croire qu'entre ces deux termes il existe une liaison naturelle, que le délit, en vertu de son essence même, appelle la peine, que le délinquant mmte d'élre puni. Il en est de la notion de mérile, en droit pénal, comme de la notion d'obligation, en droit civil : le système c technique » la pose comme primitive, inex-

9i LE RADICALISME PUILOSOPUIQDE.

plicable par une notion plus simple. A ce point de vue, la peine apparaît comme un bien, puisqu'elle est l'expression de Tordre légal.

Cette conception de la pénalité a pris corps dans la philosophie classique du droit : Montesquieu, libéral et réformateur, mais magistrat de profession et attaché, malgré tout, aux préjugés de la profession à laquelle il appartient, considère les lois comme étant des « rapports nécessaires qui dérivent de la nalui^e des choses », et tient pour évident, en vertu d'un rapport d'équité antérieur à toute loi positive t qu'un être intelligent qui a fait du mal à un être intelligent mérite de recevoir le même mal ». Il propose, en conséquenciî, afin de suspendre, en matière de droit, le règne de l'arbitraire, de faire en sorte (jue la peine ne descende point « du caprice du législateur, mais de la nature de la chose », et demande qu'on établisse une analogie qualitative entre le délit et la peine. 11 est de la nature^ par exemple, que la peine des crimes contre la sûreté des biens soit punie par la perle des biens. La peine , ainsi conçue, devient une « espèce de talion » ; elle est « tirée de la nature de la chosCy puisée dans la raison et dans les sources du bien et du mal » ^ Montesquieu espère, en établissant ainsi une sorte de liaison objective entre la nature du délit et la nature de la peine, soustraire la détermination des peines à ce qu'il appelle « le caprice du législateur » ; Benlham pense cependant que la doctrine de Montesquieu se fonde encore sur ce qu'il appelle le principe « arbitraire », le principe de sym-

MONTESQUIEU. l'iDÉE DE MÉRITE. 05

pathie et d'antipathie. Peut-être est-ce le principe de sympathie qui fait parler du délit comme méritant la peine. L'équation des deux termes satisfait comme un besoin de symétrie de notre esprit ; il y a là comme une perversion professionnelle des idées et des sentiments. Cependant c'est surtout, ici, le principe d'antipathie qui prévaut, t C'est le principe d'antipathie qui fait parler du délit comme méritant une peine; c'est le principe correspondant de sympathie qui fait parler de telle action comme méritani une récompense; ce mot mérite ne peut conduire qu'à des passions et à des erreurs. »* Le xviii® siècle lui-même, dans la plus grande partie de l'Europe, jusqu'aux environs de 1760, fonde le droit de punir sur les exigences de la t vindicte publique ». « Les hommes, écrit Bentham vers 1773, punissent parce qu'ils haïssent... on leur dit qu'ils doivent haïr les crimes ; on leur fait un mérite de liaïr les crimes... Comment puniraient-ils si ce n'est dans la mesure où ils haïssent?... Quelle mesure est plus claire? Pour savoir s'ils sont d'accord pour haïr, — pour savoir, de deux crimes donnés, lequel ils haïssent le plus — qu'ont-ils à faire, si ce n'est de consulter leurs sentiments?^ »

Mais précisément l'objet de Bentham, en appliquant le principe de l'utilité aux choses de la morale et de la l^islation, c'est de faire prévaloir, en ces matières, le règne du calcul sur celui de l'instinct et du sentiment. Au point de vue du magistrat professionnel, la peine, qui satisfait au goût de la symétrie, à l'instinct de la

iU) LE RADICALISME PHILOSOPHIQUE.

vengeance, est un bien et est définie comme l'expression de l'ordre légal. Mais, au point de vue de l'utilité, toute peine est un mal ; car toute peine consiste dans rinfliction d'une douleur ; et la douleur est un mal. Quant à sa nature intrinsèque, la peine ne se distingue pas du délit: c'est une sorte de contre-délit, commis avec Faulorité de la loi. Quelle est donc la diflférenee? C'est que « le délit, pour le profit d'un seul, produit un mal universel; la peine, par la souffrance d'un seul, produit un bien général ». Des droits sont violés par des actes, et la loi se propose deux objets par rapport à ces actes : réparer le mal de l'acte quand il a eu lieu, et empêcher le renouvellement futur de l'acte. Dans le premier cas, le remède légal s'appelle un remède satisfactoire. Dans le second cas, deux classes de moyens peuvent encore être employées : attendre que l'acte soit sur le point d'être commis, et intervenir ; ou créer des motifs qui feront obstacle à la volonté de le commettre. Le premier ordre de remèdes, qui ne peuvent être employés que dans un petit nombre de cas, constitue ronsemble des remèdes préventifs et suppressifs; le second ordre, l'ensemble des remèdes pénaux, ou des peines. « D'après le principe de l'utilité, les peines légales sont des maux inlligés, selon des formes juridiques, à des individus convaincus de quelque acte nuisible, défendu i)ar la loi, et dans le but de prévenir (le semblables actes * » ; ou encore, pour introduire dans la définition de la peine la notion de service, à laquelle Bentham donne une extension égale au domaine entier